據(jù)華東師范大學(xué)法學(xué)院消息，2021年6月5日上午8時30分，第三屆“民法典理解與適用論壇”于華東師范大學(xué)法學(xué)院104報告廳順利召開。本次論壇由中國法學(xué)會民法學(xué)研究會、上海市法學(xué)會民法學(xué)研究會和華東師范大學(xué)法學(xué)院共同主辦。論壇主題為“民法典中的商事關(guān)系”。來自北京大學(xué)、清華大學(xué)、中國人民大學(xué)、北京航空航天大學(xué)、浙江大學(xué)、南京大學(xué)、蘇州大學(xué)、浙江理工大學(xué)、深圳大學(xué)、華東政法大學(xué)、上海交通大學(xué)、上海財經(jīng)大學(xué)、復(fù)旦大學(xué)等諸多高校和實務(wù)部門近80名專家學(xué)者參與本次論壇的報告與討論，為本次論壇帶來了一場精彩的學(xué)術(shù)盛宴。
開幕式
開幕式由華東師范大學(xué)法學(xué)院紀(jì)海龍教授主持，華東師范大學(xué)法學(xué)院常務(wù)副院長吳澤勇教授做開幕致辭。吳澤勇教授首先對各位學(xué)者長期以來對華東師范大學(xué)法學(xué)院的大力支持表示感謝，并表示自2019年以來華東師范大學(xué)法學(xué)院舉辦了三屆“民法典理解與適用論壇”，本論壇已成為一個品牌性的學(xué)術(shù)活動，體現(xiàn)了華東師范大學(xué)法學(xué)院民商法學(xué)科的進(jìn)步與成長。希望各位學(xué)者能夠繼續(xù)與華東師范大學(xué)法學(xué)院保持交流，支持華東師范大學(xué)法學(xué)院的進(jìn)一步發(fā)展。
第一單元
第一單元由蘇州大學(xué)王健法學(xué)院院長方新軍教授主持。
華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院院長錢玉林教授的報告主題為《后民法典時代企業(yè)法的體系化》。錢玉林教授認(rèn)為，后民法典時代的企業(yè)法存在公司法總則的空洞化、是否制定商法通則、《民法典》對維護(hù)交易安全原則的貫徹不徹底等問題。錢玉林教授還指出，合伙和無限公司、兩合公司通常是替代性的制度安排，可以基于這種考慮，將個人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)改造為無限公司和兩合公司。這種改造需要觀念的更新，“公司是法人”只是中國法語境下的結(jié)論，應(yīng)當(dāng)以出資人是否承擔(dān)有限責(zé)任為基本標(biāo)準(zhǔn)（并非唯一標(biāo)準(zhǔn)），重新劃分公司類型，以最終實現(xiàn)改造。最后，對于上述問題和想法，解決和實現(xiàn)的路徑是公司法法典化，即企業(yè)法的體系化，具體而言，可以將《商法通則》引入公司法總則，并以無限公司、兩合公司、有限公司（特例：合同公司等）、股份公司順序構(gòu)建公司法典體系。
中國人民大學(xué)法學(xué)院教授朱虎教授的報告主題是《民法典中民商關(guān)系的處理：以合伙合同為例》。朱虎教授認(rèn)為，現(xiàn)在商事立法的潮流主要采取“小合一”的模式，即《民法典》納入商事合同并將商主體獨(dú)立。同時，并非所有商事合同都應(yīng)納入《民法典》，現(xiàn)代社會中的一對多、多對多交易就不應(yīng)納入《民法典》。隨后，朱虎教授著重介紹了三種《民法典》處理商事合同的具體技術(shù)，第一是對一般性規(guī)定的適用；第二是考慮規(guī)范原型；第三是不同場景中判斷規(guī)范性質(zhì)。朱虎教授強(qiáng)調(diào)，單純討論民事商事太大而化之，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形和規(guī)范進(jìn)行更精細(xì)的討論。以合伙合同為例，區(qū)分民事合伙與商事合伙未必妥當(dāng)，但更準(zhǔn)確的應(yīng)當(dāng)是區(qū)分形成組織的合伙與未形成組織的合伙，《民法典》中合伙合同的規(guī)定更多適用于后者，尤其考慮到《民法典》中的非法人組織。因此，民事合同與商事合同的區(qū)分應(yīng)當(dāng)是解釋的結(jié)論而非解釋的起點。最后，如果商事難以認(rèn)定，可以考慮以營業(yè)為區(qū)分點，但這也只是考量因素之一，而非固化的區(qū)分方式。
上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副院長葛偉軍教授的報告主題是《民法典與公司法修改》。葛偉軍教授首先指出，公司法修改的時代背景包括優(yōu)化營商環(huán)境、保護(hù)民營企業(yè)家財產(chǎn)權(quán)、重視中小企業(yè)的重要性等。隨后，葛偉軍教授介紹了公司法發(fā)展的歷程，并指出了公司法的現(xiàn)狀、問題和改革目標(biāo)。葛偉軍教授指出，民法典和公司法修改存在如下關(guān)系：第一，原則指引。例如股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的優(yōu)先購買權(quán)，允許其他股東享有反悔權(quán)，實質(zhì)上違反了民法典誠實信用原則，建議修改。第二，條款交錯。公司法的靈活性和效率性與民法典的穩(wěn)定性存在沖突。例如公司法修改可能反過來突破并影響民法典、有些民法典條款已對公司法進(jìn)行了合理的修改、有些民法典條款與公司法之間存在歧義、一些民法典與公司法都有的概念可能仍需界定。第三，體系銜接。例如，討論公司法總則部分應(yīng)當(dāng)保留哪些內(nèi)容時，要注意與民法典的合理銜接。此外，葛偉軍教授強(qiáng)調(diào)，目前公司法僅強(qiáng)調(diào)對股東權(quán)利的保護(hù)，而忽視了股東利益。股東利益的范圍比股東權(quán)利更大。應(yīng)當(dāng)重新認(rèn)識股東的含義，以股份利益為中心來構(gòu)建名義股東和受益股東的法律地位。最后，葛偉軍教授認(rèn)為，公司法的修改既要體現(xiàn)民法典的變革，也應(yīng)兼顧公司法的特性。公司法可以根據(jù)自身需要，突破民法典的既有規(guī)定，作出新的修改，并反過來影響民法典修改，適用至所有營利法人。
華東政法大學(xué)國際金融法律學(xué)院李詩鴻副教授的報告主題是《公序良俗的商法適用》。李詩鴻老師提出反思：商事習(xí)慣、商業(yè)慣例是否適用公序良俗審查？李詩鴻老師認(rèn)為，是否違反公司良俗，應(yīng)考量時代變遷、社會思潮、經(jīng)濟(jì)狀況以及地區(qū)環(huán)境等因素綜合判斷。若貫徹此邏輯，以公序良俗審查商事習(xí)慣可能構(gòu)成邏輯倒置。以公司反收購為例，判斷反收購條款效力時可能不宜直接從公序良俗入手，而從商業(yè)慣例的角度看可能更好。其次，在商事裁判中適用公序良俗原則，應(yīng)當(dāng)跳出對于固有權(quán)等權(quán)利的類型化分析，更好的做法是參考域外學(xué)說對公序良俗的類型進(jìn)行細(xì)分，如競爭秩序、消費(fèi)者保護(hù)秩序、投資者保護(hù)秩序、勞動秩序等。再次，或許可以拓展公序類型于商事組織內(nèi)部的組織秩序。公司決議可能具有外溢屬性，進(jìn)而形成公司的組織秩序。最后，從憲法層面，可以以基本權(quán)理論進(jìn)行整合。如果涉及中小股東的利益，可以采取成本收益分析法具體判斷公序良俗原則的適用。
北京大學(xué)法學(xué)院林斯韋博士研究生的報告主題是《民法典背景下商事習(xí)慣法源理論之重構(gòu)》。林斯韋博士提出，司法實務(wù)涌現(xiàn)出商事習(xí)慣證明標(biāo)準(zhǔn)等難題，揭示了商事習(xí)慣理論的混亂。商事習(xí)慣要件應(yīng)從既有“事實+規(guī)范”修改為具有徹底規(guī)范性的習(xí)慣法。林斯韋博士認(rèn)為，商事習(xí)慣對《民法典》中諸多條文的商事適用場景具有補(bǔ)充、修改乃至指導(dǎo)的功能。例如，在以承攬合同為代表特殊投資合同中，承攬人處于事實上的弱勢地位，合意變更無法實現(xiàn)意思自治，更難以保護(hù)其利益，需要商事習(xí)慣補(bǔ)強(qiáng)既有民事規(guī)范，給予承攬人更周延保護(hù)。再如，《公司法司法解釋（五）》第3條第一款的董事無因解除仍遵循“《合同法》的委托合同”思維。在商事場景下，董事委任合同解除涉及股東監(jiān)督權(quán)行使、股權(quán)結(jié)構(gòu)分布等商事組織法上的特征，需要商事習(xí)慣予以修正。
評議
上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院朱曉喆教授認(rèn)為，民商問題確實要區(qū)分對待，比如雙方或單方的法律行為的效力瑕疵比較容易判斷，但商行為中的決議行為的效力瑕疵就不能簡單、直接地適用相應(yīng)規(guī)范。在虛假陳述、內(nèi)幕交易等情形，被欺詐一方很難像對手交易中一樣去找到相對人并主張撤銷。商法可能為傳統(tǒng)的公序良俗擴(kuò)容。公司法和信托法經(jīng)常以行為人的得利作為返還的依據(jù)，給傳統(tǒng)民法的規(guī)則帶來補(bǔ)充。另一方面，民法是商法的底層邏輯，股權(quán)轉(zhuǎn)讓、金融資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等交易仍然可以適用處分行為和負(fù)擔(dān)行為的區(qū)分。
華東政法大學(xué)國際金融法律學(xué)院鄭彧教授認(rèn)為，民法的請求權(quán)基礎(chǔ)需要先解決“找法”的問題，而商事交易具有的復(fù)雜設(shè)計會導(dǎo)致不同并行法律關(guān)系的出現(xiàn)。這種重合的法律關(guān)系會導(dǎo)致法官在找法過程中的困難，要么無法律規(guī)定，要么面臨如何選擇多元的請求權(quán)基礎(chǔ)，從而容易出現(xiàn) “重實質(zhì)輕形式”的裁判結(jié)果。為此，鄭彧教授結(jié)合前述發(fā)言嘉賓的發(fā)言提出了三點思考：第一，他以格式條款在商業(yè)領(lǐng)域的使用為例反思民法“公平理念”的運(yùn)用，提出要警惕那種忽視商人利益的“傾斜保護(hù)論”；第二，他以現(xiàn)行讓與擔(dān)保的制度設(shè)計為例，提出了“成本-收益”的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法對于立法科學(xué)的必要性，并提出了對現(xiàn)有讓與擔(dān)保制度中“禁止流質(zhì)”+“登記優(yōu)先”安排對于阻礙商事實踐的擔(dān)心（比如金融市場中的買斷式回購交易）；第三，他解釋了如何在遵守外觀主義前提下進(jìn)行利益平衡的制度設(shè)計，對于股權(quán)代持和越權(quán)擔(dān)保糾紛解決提出了一種新的解釋論視角。
蘇州大學(xué)法學(xué)院院長方新軍教授認(rèn)為，《民法典》中關(guān)于法人的規(guī)定太多，如果公司法經(jīng)常修改，《民法典》就陷入尷尬的境地。方新軍教授還認(rèn)為，商事習(xí)慣可能與傳統(tǒng)民法的思維不一樣，民法中習(xí)慣是補(bǔ)充性的，但商法習(xí)慣可能會決定法律的適用。貨運(yùn)代理中的習(xí)慣是層層轉(zhuǎn)托，認(rèn)單不認(rèn)人；但法官如果仍然適用當(dāng)時的合同法第402條和第403條，可能有違交易習(xí)慣。特許經(jīng)營存在固定進(jìn)貨渠道和固定轉(zhuǎn)售價格的商事習(xí)慣，這可能突破了反不正當(dāng)競爭法�！睹穹ǖ洹分斜＠砗贤囊�(guī)定也是對商事習(xí)慣的固定，但仍有未規(guī)定的內(nèi)容。
第二單元
第二單元由上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院副院長彭誠信教授主持。
上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院莊加園教授的報告主題為《擔(dān)保動產(chǎn)的正�！傲鞒觥薄馕稣＝�(jīng)營規(guī)則》。莊加園教授從《民法典》第404條出發(fā)，認(rèn)為在擔(dān)保財產(chǎn)“流出”的規(guī)則構(gòu)建上，應(yīng)當(dāng)關(guān)注如何認(rèn)定“正常經(jīng)營活動”這一問題。第404條的規(guī)范目的在于促進(jìn)擔(dān)保財產(chǎn)的自由流通，買受人在正常經(jīng)營活動范圍內(nèi)可以免于查詢動產(chǎn)抵押登記從而無負(fù)擔(dān)地取得所有權(quán)。從正常經(jīng)營買受人制度的理論基礎(chǔ)來看，這種無負(fù)擔(dān)的所有權(quán)取得方式與善意取得的法律效果十分相似，但二者的“善意”要件存在顯著差別；而有權(quán)處分模式需要獲得所有權(quán)人的同意，符合各方當(dāng)事人預(yù)期，但當(dāng)擔(dān)保人違背約定處分擔(dān)保物或擔(dān)保權(quán)人撤回授權(quán)許可時，存在善意買受人能否受到正常經(jīng)營規(guī)則保護(hù)的問題。從美國法來看，正常經(jīng)營買受人規(guī)則適用于擔(dān)保權(quán)人沒有授權(quán)債務(wù)人銷售抵押財產(chǎn)的情形，其基礎(chǔ)在于抵押人具有表見的銷售權(quán)外觀以及禁反言原理。莊加園教授強(qiáng)調(diào)，正常經(jīng)營買受人規(guī)則不能用目前國內(nèi)既有的民法理論完全解決。正常經(jīng)營活動的認(rèn)定涉及不同行業(yè)不同領(lǐng)域的交易習(xí)慣，具有相當(dāng)大的靈活性，很難梳理出統(tǒng)一的構(gòu)成要件，否則可能會剝奪某些情形下買受人的合理預(yù)期。同時，第404條還規(guī)定有“已支付合理價款”和“取得抵押財產(chǎn)”兩個要件，這兩個要件難以滿足抵押動產(chǎn)迅速流通的商業(yè)需求，更不符合善意買受人的合理預(yù)期，不應(yīng)納入判斷。
清華大學(xué)法學(xué)院龍俊副教授的報告主題為《民法典時代保證金的雙重屬性》。龍俊老師指出，原《擔(dān)保法解釋》第85條規(guī)定了保證金質(zhì)押規(guī)則，但本次《民法典》編纂中并未納入保證金質(zhì)押條款，應(yīng)當(dāng)在不違反物權(quán)法定的前提下將保證金質(zhì)押整合入《民法典》之中。傳統(tǒng)的兩種解釋思路都存在著一定的矛盾：債權(quán)質(zhì)押思路比較符合民法的基本原理，但不符合現(xiàn)行《民法典》中債權(quán)質(zhì)押必須登記的規(guī)定；金錢質(zhì)押思路將保證金視為動產(chǎn)，比較符合商事實踐的想象，但是不符合其權(quán)利的本質(zhì)。龍俊老師認(rèn)為可以將兩種思路結(jié)合起來：在外部關(guān)系如多重質(zhì)押的情況下，將其視為金錢質(zhì)押；在內(nèi)部關(guān)系如處理與開戶行的交易中，回歸其本質(zhì)將其視為債權(quán)質(zhì)押——現(xiàn)行的《民法典擔(dān)保制度解釋》第70條即采用了上述思路。龍俊老師還指出，動產(chǎn)擔(dān)保的自動延伸可能會導(dǎo)致?lián)Ｎ餀?quán)逸散至一般責(zé)任財產(chǎn)而難以識別，優(yōu)先順位難以確定；且存在公示問題，存在隱形擔(dān)保的風(fēng)險。故而對于擔(dān)保權(quán)人的保護(hù)可以通過預(yù)先設(shè)立保證金質(zhì)押的方式進(jìn)行解決。
清華大學(xué)法學(xué)院汪洋副教授的報告主題為《共同擔(dān)保中的約定空間》。基于人保與物保具有同質(zhì)性這一前提，可以構(gòu)建共同擔(dān)保的統(tǒng)一規(guī)則，這其中需要厘清債權(quán)人、債務(wù)人與共同擔(dān)保人的三方關(guān)系。從責(zé)任承擔(dān)的順位來看，當(dāng)事人可以通過意思自治做出責(zé)任承擔(dān)順位的約定；從責(zé)任承擔(dān)的份額來看，《民法典》及相關(guān)司法解釋依各擔(dān)保人對擔(dān)保債務(wù)有無份額及可否相互追償，分為按份共同擔(dān)保、不真正連帶共同擔(dān)保和連帶共同擔(dān)保。用責(zé)任承擔(dān)的份額去區(qū)分按份還是連帶，可能會因各擔(dān)保人約定承擔(dān)的擔(dān)�？傤~之和與債權(quán)總額的比較而具有一定的偶然性。從相互追償?shù)募s定來看，根據(jù)擔(dān)保制度解釋第13條的規(guī)定，擔(dān)保人之間約定相互追償及分擔(dān)份額，承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人可以直接請求其他擔(dān)保人分擔(dān)；而約定承擔(dān)連帶共同擔(dān)保以及在同一份合同書上簽字、蓋章或按手印的情形下，擔(dān)保人必須先向債務(wù)人追償，不能追償部分再按比例分擔(dān)。然而，在這種規(guī)定下，過長的追償鏈條可能導(dǎo)致成本過高，同時是否承認(rèn)內(nèi)部追償權(quán)亦會對債權(quán)人與各擔(dān)保人的外部關(guān)系產(chǎn)生影響。免除或者放棄共同擔(dān)保也是共同擔(dān)保意思自治中非常重要的部分，其與順位的結(jié)合將使問題變得更為復(fù)雜化，需要細(xì)致地區(qū)分內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系。
華東政法大學(xué)法律學(xué)院姚明斌副教授的報告主題為《動產(chǎn)擔(dān)保與處分行為》。姚明斌老師從《民法典》中的處分行為出發(fā)，探討了登記對抗與處分行為的關(guān)系，認(rèn)為動產(chǎn)抵押合同的性質(zhì)是一種復(fù)合合意，具有負(fù)擔(dān)和處分的雙重效力；同時從登記對抵押權(quán)的強(qiáng)化、抵押人的選擇自由以及意思表示瑕疵的救濟(jì)來看，動產(chǎn)抵押的登記環(huán)節(jié)也應(yīng)認(rèn)為存在處分合意。最后，姚明斌老師通過案例探討了抵押動產(chǎn)在抵押權(quán)未登記時轉(zhuǎn)讓給惡意受讓人的情況下，誰有義務(wù)協(xié)助登記并達(dá)成處分合意的問題。
北京航空航天大學(xué)法學(xué)院李昊教授認(rèn)為，莊加園教授和龍俊老師的報告從不同視角對擔(dān)保動產(chǎn)流轉(zhuǎn)問題進(jìn)行探討，做到了很好的銜接，但是在動產(chǎn)擔(dān)保中擔(dān)保權(quán)人之所以愿意做出處分授權(quán)，是為了將擔(dān)保權(quán)益延長至所取得價金之上，莊加園教授認(rèn)為不需要買受人支付價款這一要件，可能會存在一定的問題；對于汪洋老師的報告，李昊教授認(rèn)為共同擔(dān)保問題需要與《民法典》第518條連帶債務(wù)的規(guī)定做好銜接；對于姚明斌老師的報告，李昊教授指出當(dāng)買受人為惡意時無法對抗抵押權(quán)，此時可以考慮存在物上之債，不需要雙重處分合意來解決這一問題。
南京大學(xué)法學(xué)院副院長劉勇副教授認(rèn)為，擔(dān)保存在確保優(yōu)先受償、與責(zé)任財產(chǎn)的分離以及對擔(dān)保財產(chǎn)的支配這三重機(jī)能，而今天的報告主要涉及分離與支配這兩大機(jī)能。劉勇老師認(rèn)為可以通過對擔(dān)保物出賣借款預(yù)先設(shè)定將來債權(quán)的讓與擔(dān)保預(yù)約，來實現(xiàn)對擔(dān)保物價值的支配；也可以通過債權(quán)人、債務(wù)人與開戶行的三方協(xié)議來實現(xiàn)特定收款賬戶的控制，建立類似于保證金擔(dān)保的構(gòu)造。同時，也應(yīng)注意債務(wù)人的擔(dān)保物價值維持義務(wù)與擔(dān)保物出賣價款之間的動態(tài)平衡。對于汪洋老師的報告，劉勇老師指出共同保證中可能還存在保證人與副保證人的關(guān)系，相關(guān)結(jié)構(gòu)非常復(fù)雜，承認(rèn)當(dāng)事人意思效力的前提應(yīng)當(dāng)是讓每一個擔(dān)保人能夠了解到特定債務(wù)的擔(dān)保狀況，也就是應(yīng)當(dāng)承認(rèn)債權(quán)人在保證合同締約時的信息提供義務(wù)。
南京大學(xué)法學(xué)院尚連杰副教授從莊加園教授與龍俊老師的報告出發(fā)，提出物上代位與自動延伸之間的邏輯具有較強(qiáng)的相似性，在德國法中可能也隱含著自動延伸的邏輯。
第三單元
第三單元由南京大學(xué)法學(xué)院院長葉金強(qiáng)教授主持。
華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院曾大鵬教授的報告主題是《公司關(guān)聯(lián)擔(dān)保的效力認(rèn)定問題》。曾大鵬教授首先對現(xiàn)有規(guī)范和學(xué)說進(jìn)行了梳理，并結(jié)合銀大公司擔(dān)保案和2017最高法民再258號判決進(jìn)行了教義學(xué)分析。曾大鵬教授認(rèn)為，公司形式、公司經(jīng)營范圍、關(guān)聯(lián)關(guān)系都會影響到債權(quán)人有無審查義務(wù)的界定，公司關(guān)聯(lián)擔(dān)保問題應(yīng)進(jìn)行類型區(qū)分。第一，一人公司的關(guān)聯(lián)擔(dān)保容易使公司淪為股東的工具，一人公司的股東決定不能替代公司決議，一人公司不能提供關(guān)聯(lián)擔(dān)保，否則有違公司法第16條的文義。第二，上市公司的關(guān)聯(lián)擔(dān)保，涉及證監(jiān)會和交易所的諸多規(guī)則，很難做出違規(guī)擔(dān)保，應(yīng)堅持內(nèi)外有別原則，違規(guī)關(guān)聯(lián)擔(dān)保不必然導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效。第三，擔(dān)保公司關(guān)聯(lián)擔(dān)保被《融資擔(dān)保公司監(jiān)督管理條例》第17條第1款所禁止，但這一做法已經(jīng)不合時宜，應(yīng)轉(zhuǎn)向強(qiáng)化擔(dān)保公司關(guān)聯(lián)擔(dān)保的程序正義要求。最后，曾大鵬教授指出，擔(dān)保制度解釋第7條中要求相對人進(jìn)行合理審查，而非形式審查；審查對象不是章程，而是決議。
華東政法大學(xué)法律學(xué)院李運(yùn)揚(yáng)特聘副研究員的報告主題是《第三擔(dān)保人的抗辯權(quán)體系》。李運(yùn)楊老師認(rèn)為，基于擔(dān)保的從屬性與補(bǔ)充性可為第三擔(dān)保人建立完備的抗辯權(quán)體系。首先，第三擔(dān)保人原則上可以基于從屬性原理援引主債務(wù)人享有的各種抗辯權(quán)，包括暫時性和永久性抗辯權(quán)，其中關(guān)于永久性抗辯權(quán)的爭議較大，主要涉及訴訟時效抗辯權(quán)和執(zhí)行時效抗辯權(quán)。既然《民法典》第419條為抵押權(quán)規(guī)定了訴訟時效完成的效果，那么為了避免出現(xiàn)不同品質(zhì)的擔(dān)保物權(quán)，該規(guī)則應(yīng)當(dāng)類推適用于所有類型的擔(dān)保物權(quán)，而擔(dān)保制度解釋第44條在時效問題上區(qū)別對待占有型和登記型擔(dān)保物權(quán)，可能會使債權(quán)人偏向于不受時效限制的占有型擔(dān)保物權(quán)，加劇融資困難。第三擔(dān)保人不僅可以在訴訟前、訴訟中主張訴訟時效屆滿抗辯權(quán)，在執(zhí)行程序中也可主張，具體體現(xiàn)為提起執(zhí)行異議之訴。第三擔(dān)保人也可以主張主債務(wù)人享有的執(zhí)行時效屆滿抗辯權(quán)。但從屬性也存在例外，即為了實現(xiàn)擔(dān)保目的，第三擔(dān)保人不得主張主債務(wù)人享有的涉及主債務(wù)人支付不能風(fēng)險的抗辯權(quán)�；趶膶傩栽�，當(dāng)主債務(wù)人對債權(quán)人享有抵銷權(quán)、撤銷權(quán)、解除權(quán)及減價權(quán)等形成權(quán)而不行使時，第三擔(dān)保人也享有拒絕承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的抗辯權(quán)。其次，第三擔(dān)保人基于補(bǔ)充性原理也可主張一些抗辯權(quán)。擔(dān)保的補(bǔ)充性可以分為一般的補(bǔ)充性和特殊的補(bǔ)充性�；谝话阊a(bǔ)充性，第三擔(dān)保人享有催告抗辯權(quán)，基于特殊的補(bǔ)充性，第三擔(dān)保人享有先訴抗辯權(quán)和先抵銷抗辯權(quán)。先訴抗辯權(quán)原則上只有保證人享有，例外情況下物上保證人也可主張�；趽�(dān)保的特殊補(bǔ)充性和效率價值，在債權(quán)人單方對主債務(wù)人享有抵銷權(quán)時，債權(quán)人應(yīng)先直接向主債務(wù)人行使抵銷權(quán)，否則第三擔(dān)保人可以對債權(quán)人主張先抵銷抗辯權(quán)以拒絕承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。
華東政法大學(xué)法律學(xué)院王蒙特聘副研究員的報告主題是《論保證的書面形式》。王蒙老師認(rèn)為，在這一主題下有三個具體問題需要解決：保證是否書面要式、采取哪些書面形式以及輻射效力如何。首先，為警示法律風(fēng)險、避免保證人輕率締約，保證表示應(yīng)當(dāng)采取書面形式，且商事保證人不應(yīng)屬于保護(hù)對象。其次，適格的書面形式應(yīng)當(dāng)以有形載體呈現(xiàn)必要內(nèi)容，并由保證人簽名、蓋章或摁指印，表現(xiàn)為雙方在同一份合同上簽名（合同書）、含有保證人簽章的信件以及使用可靠電子簽名的電子合同書等，電傳、傳真、電子郵件、微信聊天等由于缺乏簽名原件不應(yīng)構(gòu)成適格的書面形式。最后，為實現(xiàn)形式強(qiáng)制的規(guī)范目的，書面形式強(qiáng)制應(yīng)輻射到保證的預(yù)約合同、合同變更、委托擔(dān)保合同情形。保證人授予代理權(quán)原則上為不要式，但根據(jù)比較法上的經(jīng)驗，在不可撤回的授權(quán)時或保證人與代理人（例如債務(wù)人）存在利益沖突時應(yīng)例外為要式。在實踐中，空白保證函的填寫授權(quán)與授予代理權(quán)類似，至少對債務(wù)人的填寫授權(quán)應(yīng)具備書面形式，無權(quán)/越權(quán)填寫可能類推適用表見代理規(guī)則，具體認(rèn)定時要進(jìn)一步探討公開填寫和非公開填寫。
北京大學(xué)法學(xué)院吳訓(xùn)祥博士的報告主題是《約定優(yōu)先購買權(quán)的體系構(gòu)建》。吳訓(xùn)祥博士首先梳理了法定優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)則，認(rèn)為優(yōu)先購買權(quán)約定應(yīng)當(dāng)是獨(dú)立于主合同的合同。而現(xiàn)在也有法院認(rèn)為，先買權(quán)是法定權(quán)利，不能由當(dāng)事人約定。這種做法可能與羅馬法有關(guān)，在羅馬法上存在先買簡約不能產(chǎn)生訴權(quán)，但隨著18世紀(jì)后一般合同原則的出現(xiàn)，不再對優(yōu)先購買權(quán)合同進(jìn)行限制。在我國實踐中，優(yōu)先購買權(quán)合同存在兩種類型，一種是合同中優(yōu)先購買權(quán)條款，另一種是優(yōu)先購買意向書。第二種情形更多，但會與預(yù)約制度糾纏不清，在合同內(nèi)容約定的較為具體時，有的法院認(rèn)為此類協(xié)議構(gòu)成預(yù)約。此外，優(yōu)先購買權(quán)約定進(jìn)行預(yù)告登記后，具有對抗第三人的效力。
評議
華東政法大學(xué)教務(wù)處副處長吳一鳴副教授認(rèn)為，曾大鵬教授所做的類型化區(qū)分值得贊同。其次，對于李運(yùn)揚(yáng)老師的報告，吳一鳴老師提出一些疑惑，在主債務(wù)人主動承認(rèn)債務(wù)時擔(dān)保人能否主張時效抗辯權(quán)，是否需要區(qū)分是在時效屆滿后或?qū)脻M前？在先抵銷抗辯權(quán)中，基于效率和補(bǔ)充性，債權(quán)人沒有選擇權(quán)，為什么文章前面又認(rèn)為，第三人同時提供物保和連帶責(zé)任保證時，債權(quán)人享有選擇權(quán)。然后，吳一鳴老師表示基本贊同王蒙老師的報告，但認(rèn)為發(fā)電報時在郵局也可能存在簽名。最后，吳一鳴老師認(rèn)為，優(yōu)先購買權(quán)中最困難的是如何確定同等條件。
華東政法大學(xué)法律學(xué)院趙文杰副教授提出，曾大鵬教授報告完全否認(rèn)一人公司對外提供擔(dān)保的可能性是否合理，還需要進(jìn)一步探討。對于李運(yùn)揚(yáng)老師的報告，趙文杰老師認(rèn)為，在價值判斷上主債務(wù)人主動放棄形成權(quán)，對第三擔(dān)保人造成不利益，第三擔(dān)保人卻不得主張抗辯，值得商榷。對于王蒙老師的報告，趙文杰老師認(rèn)為，從規(guī)范目的和行為危險度看，代理權(quán)授予似乎應(yīng)采取要式。對于吳訓(xùn)祥博士的報告，趙文杰老師提出，報告還需進(jìn)一步說明現(xiàn)有規(guī)范存在哪些缺陷、是否無法作出周延的解釋。
華東師范大學(xué)法學(xué)院馮德淦老師認(rèn)為，曾大鵬教授否定一人公司對外擔(dān)保的理由在于公司法第16條和保護(hù)債權(quán)人，但公司法第16條的規(guī)范目的是否是為了保護(hù)債權(quán)人值得商榷。對于李運(yùn)揚(yáng)老師的報告，馮德淦老師認(rèn)為，第三擔(dān)保人的抗辯權(quán)問題實質(zhì)上是在不斷實現(xiàn)擔(dān)保關(guān)系中各方利益的均衡。然后，馮德淦老師認(rèn)為，王蒙老師的報告很清晰，基本贊同，但在代理權(quán)授予問題上可能應(yīng)當(dāng)采取要式。
自由討論
華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院曾大鵬教授認(rèn)為，應(yīng)避免一人公司淪為股東隨意設(shè)置擔(dān)保的工具。擔(dān)保制度解釋第10條利用法人人格否認(rèn)制度打了“補(bǔ)丁”，但最后的救濟(jì)措施都是為時晚矣，從功能上看，在股東也還不起錢時，這種救濟(jì)措施是無效的。一人公司關(guān)聯(lián)擔(dān)保本身也違反了公司法第16條文義的要求。
北京大學(xué)法學(xué)院吳訓(xùn)祥博士認(rèn)為，《民法典》第726條規(guī)定必須在出賣之前通知，可以做兩種解釋，司法實踐的解釋通常是訂立合同之前，這就可能產(chǎn)生一物二賣的情形。此外，出賣人還未與第三人簽訂合同，無法確定同等條件。學(xué)說和判例將訂立合同時作為優(yōu)先購買權(quán)的觸發(fā)條件，事實上將架空原合同法第230條，這個問題在《民法典》中延續(xù)了下來。
華東政法大學(xué)法律學(xué)院姚明斌副教授對吳訓(xùn)祥博士的發(fā)言提出補(bǔ)充，認(rèn)為回購條款也可以被考慮到優(yōu)先購買權(quán)的討論范疇中。然后，姚明斌老師認(rèn)為，在李運(yùn)揚(yáng)老師的文章中，主債務(wù)人放棄形成權(quán)和放棄抗辯權(quán)的后果為何不同，其實質(zhì)理由似可再斟酌；對于先抵銷抗辯權(quán)的構(gòu)造，或許需要借助《民法典》第392條作解釋論的展開。
華東政法大學(xué)法律學(xué)院王蒙特聘副研究員提出，根據(jù)德國法的理論，通常情形下，保證人可以信賴由代理人作出的保證表示具備書面形式即可實現(xiàn)保護(hù)功能，但這個論斷的前提即本人與代理人之間的信義關(guān)系能否普遍成立，還需要進(jìn)一步研究。
華東政法大學(xué)法律學(xué)院李運(yùn)揚(yáng)特聘副研究員作出回應(yīng)，賦予第三擔(dān)保人抗辯權(quán)的原理在于，主債權(quán)債務(wù)關(guān)系存在不確定性，基于從屬性原理就應(yīng)將這種不確定性傳輸給第三擔(dān)保人，所以才賦予其拒絕承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的抗辯權(quán)。既然主債務(wù)人放棄了形成權(quán)，其效果就應(yīng)該和除斥期間經(jīng)過導(dǎo)致形成權(quán)消滅一樣，主債權(quán)債務(wù)關(guān)系已經(jīng)不再發(fā)生變化，所以第三擔(dān)保人不應(yīng)再享有抗辯權(quán)。這種情況下，不賦予第三擔(dān)保人抗辯權(quán)，第三擔(dān)保人的責(zé)任并沒有加重，只是沒有減輕而已。對于先抵銷抗辯權(quán)和民法典第392條（混合共同擔(dān)保）銜接問題，先抵銷抗辯權(quán)應(yīng)優(yōu)先于第392條適用，即當(dāng)債權(quán)人對主債務(wù)人單方享有抵銷權(quán)時，物上保證人與保證人應(yīng)享有先抵銷抗辯權(quán)，即債權(quán)人應(yīng)先向主債務(wù)人行使抵銷權(quán)，此時的保證不僅包括一般保證，也包括連帶責(zé)任保證。
浙江大學(xué)光華法學(xué)院張谷教授認(rèn)為，最高人民法院處理法定代表人違反公司法第16條對外擔(dān)保行為效力的法律依據(jù)是《民法典》第61條和第504條。第504條是原來合同法中的表見代表，這一制度來源不明，沒有其他國家規(guī)定了這一制度�！睹穹ǖ洹返�65條規(guī)定了對法人登記簿信賴保護(hù)的規(guī)則，將第65條棄置不用，用第504條，孰優(yōu)孰劣，大可斟酌。張谷教授提出，李運(yùn)揚(yáng)老師在報告中認(rèn)為主債權(quán)訴訟時效完成的效力及于擔(dān)保權(quán)人，而《民法典》第419條僅規(guī)定主債權(quán)罹于訴訟時效對抵押權(quán)的影響，擔(dān)保制度解釋對于質(zhì)押作出了不一樣的處理。《民法典》第419條法理上捍格難通；第526條的先履行抗辯權(quán)也同樣需要斟酌。張谷教授還提出，王蒙老師的報告最好能補(bǔ)充一下對信用委托情形的分析，這種情形可能不需要書面形式，卻能產(chǎn)生類似保證的效果。
第四單元
第四單元由復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院副院長李世剛教授主持。
上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院葉名怡教授的報告主題為《有限責(zé)任公司股權(quán)離婚分割》。夫妻離婚時股權(quán)分割的前置性問題在于夫妻共同所有的對象究竟為股權(quán)還是財產(chǎn)價值，這一問題在立法層面并未明確，司法實踐中法院的態(tài)度亦不統(tǒng)一。葉名怡教授認(rèn)為這里存在股權(quán)所代表的財產(chǎn)利益的共有，以及股權(quán)各種收益的共有，并不涉及股權(quán)本身的共有。當(dāng)夫妻雙方在離婚過程中協(xié)商一致時，可以分割股權(quán)，但非持股方配偶進(jìn)入公司一定會觸發(fā)其他股東的優(yōu)先購買權(quán)；當(dāng)夫妻雙方對于股權(quán)分割存在分歧時，若雙方都想要股權(quán)，法院不能直接分割股權(quán)，只能對非持股方進(jìn)行折價補(bǔ)償；若雙方都不想要股權(quán)，此時取決于是否能夠賣出，若多次拍賣后仍無法賣出，則只能直接分割股權(quán)。
上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院肖俊副教授的報告主題為《營業(yè)轉(zhuǎn)讓中概括的債務(wù)承擔(dān)》。肖俊老師從營業(yè)的概念出發(fā)，指出營業(yè)轉(zhuǎn)讓具有民商交錯的視角，目前商法對公司合并分立的債務(wù)承擔(dān)問題已有規(guī)定，但營業(yè)轉(zhuǎn)讓的規(guī)則設(shè)計仍存在一定空白。最高院《關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》采用了“債隨資產(chǎn)走”的規(guī)則，但因?qū)I受人不公平而受到批判。以意大利法為模板，結(jié)合德日民法典規(guī)定以及美國法的繼受人責(zé)任制度，可以通過《民法典》相關(guān)條文構(gòu)建出營業(yè)債務(wù)的概括承擔(dān)規(guī)則：待履行合同自動轉(zhuǎn)讓，營業(yè)債務(wù)法定承擔(dān)，而超出營業(yè)賬簿的責(zé)任承擔(dān)則通過權(quán)利濫用規(guī)則予以解決。
華東師范大學(xué)法學(xué)院段磊副教授的報告主題為《公司分立制度的再梳理》。段磊老師通過對公司合并分立相關(guān)條文的梳理，提出了兩個問題：首先，公司法中缺少公司分立的定義、分類，應(yīng)當(dāng)如何規(guī)定？其次，合并與分立的債權(quán)人保護(hù)程序存在明顯不同，是否有必要在分立中增設(shè)債權(quán)人異議程序？針對第一個問題，段磊老師通過將公司分立與轉(zhuǎn)投資、營業(yè)轉(zhuǎn)讓進(jìn)行比較，指出物的分立與轉(zhuǎn)投資之間界限模糊，且法律上可能存在沖突，故而可考慮不規(guī)定物的分立，僅規(guī)定人的分立來區(qū)分公司分立與轉(zhuǎn)投資、營業(yè)轉(zhuǎn)讓。針對第二個問題，段磊老師指出公司分立中通過債權(quán)人異議程序可以實現(xiàn)免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)，進(jìn)一步提高公司分立的效率；而關(guān)于債權(quán)人的保護(hù)，則可以通過有限的連帶責(zé)任來完善。
深圳大學(xué)法學(xué)院薛波特聘研究員的報告主題為《發(fā)起人轉(zhuǎn)讓出資未屆期股權(quán)的規(guī)制路徑》。薛波老師指出，出資繳納期限的不確定性，誘發(fā)了股東誠信危機(jī)及未屆期股權(quán)轉(zhuǎn)讓后的責(zé)任承擔(dān)問題。發(fā)起人轉(zhuǎn)讓出資未屆期股權(quán)具有身份、標(biāo)的、內(nèi)容、責(zé)任等多方面的特殊性，并存在多種轉(zhuǎn)讓類型。在梳理了《公司法》及相關(guān)司法解釋后，薛波老師認(rèn)為，現(xiàn)行法并沒有明確發(fā)起人轉(zhuǎn)讓未屆期股權(quán)責(zé)任承擔(dān)的請求權(quán)基礎(chǔ)。在發(fā)起人轉(zhuǎn)讓出資未屆期股權(quán)的情況下，股權(quán)上所附的未屆期出資義務(wù)之轉(zhuǎn)讓在獲得公司認(rèn)可之后，應(yīng)當(dāng)由受讓人承擔(dān)未屆期出資責(zé)任，而發(fā)起人是否也需要承擔(dān)責(zé)任有待進(jìn)一步探討。
清華大學(xué)法學(xué)院韓富鵬博士研究生的報告主題為《論委托合同任意解除權(quán)的法律適用》。韓富鵬博士指出，從《合同法》第410條到《民法典》第933條，委托合同任意解除權(quán)規(guī)范更加精細(xì)，但該規(guī)范還存在精細(xì)化不足的缺陷，無法體現(xiàn)民事委托和商事委托的差異。法律適用過程中，應(yīng)對《民法典》第933條及相關(guān)理論進(jìn)行必要的修正。針對有償委托，在民事委托中，原則上應(yīng)當(dāng)否認(rèn)排除或限制委托人任意解除權(quán)特約的效力；在商事委托中，原則上則應(yīng)當(dāng)承認(rèn)此類特約的效力。當(dāng)委托人行使任意解除權(quán)時，在民事委托中應(yīng)對委托人履行利益賠償進(jìn)行適當(dāng)限制；商事委托中則無需限制。當(dāng)受托人行使任意解除權(quán)時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)是否可以通過采取替代措施繼續(xù)處理事務(wù)進(jìn)行區(qū)分。委托人分別賠償因解除而增加的費(fèi)用或因解除而無法繼續(xù)該事務(wù)處理所造成的損失。針對無償委托，受托人利益規(guī)則構(gòu)成對委托人任意解除權(quán)的限制。但在商事委托中，應(yīng)更加注重對受托人利益的實質(zhì)判斷。
評議
華東政法大學(xué)法律學(xué)院楊代雄教授認(rèn)為，葉名怡教授報告的離婚股權(quán)分割問題是教義學(xué)上的難點，德國公司法上存在著“下位參與”這一概念可資借鑒，在公司層面依然由持股方單獨(dú)作為股東，而夫妻內(nèi)部層面則共有股權(quán)，但這一路徑依然無法回避“共有”這一概念，如何行使權(quán)利需要進(jìn)一步探討；對于肖俊老師的報告，楊代雄教授認(rèn)為該問題選題新穎，但權(quán)利濫用只能解決原企業(yè)承擔(dān)責(zé)任的問題，新設(shè)公司為何要承擔(dān)責(zé)任有待進(jìn)一步商榷；對于薛波老師的報告，楊代雄教授認(rèn)為可以嘗試從買賣不破租賃這種合同法定移轉(zhuǎn)的思路進(jìn)行探究。
浙江理工大學(xué)法政學(xué)院倪龍燕老師認(rèn)為，薛波老師的報告具有較強(qiáng)的現(xiàn)實意義和理論價值，但是在轉(zhuǎn)讓過程中若讓發(fā)起人一直承擔(dān)責(zé)任，可能存在責(zé)任過重的問題，同時文中作了很多分類，若法律效果相同，是否有分類的必要也需要考慮；對于葉名怡教授的報告，倪龍燕老師認(rèn)為，雖然股權(quán)價值的共有看似很有道理，但終究還是要明確股權(quán)的權(quán)利歸屬問題，同時股權(quán)作為財產(chǎn)性權(quán)利的自由處分和有限公司因人合性而對股權(quán)處分進(jìn)行限制的沖突無法兩全，而財產(chǎn)自由處分性應(yīng)該優(yōu)先。
復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院施鴻鵬老師通過對不同學(xué)說的梳理，指出肖俊老師的報告主題在比較法上是一個極具爭議性的話題，有待理論的進(jìn)一步探索；對于段磊老師的報告，施鴻鵬老師指出，若將分立的重點置于人的分立，需要思考是否與目前以責(zé)任財產(chǎn)變動為基礎(chǔ)的通行觀點產(chǎn)生矛盾，同時債權(quán)人異議程序是否會增加交易成本也有待商榷；對于薛波老師的報告，施鴻鵬老師認(rèn)為，對于發(fā)起人轉(zhuǎn)讓股權(quán)的特殊性需要進(jìn)一步加強(qiáng)論證；對于韓富鵬博士的報告，施鴻鵬老師認(rèn)為，對于商事交易的范圍需要做出明確的界定。
第五單元
第五單元由上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院朱曉喆教授主持。
上海市人民檢察院二分院三級高級檢察官白江教授的報告主題是《普通法系中民法與商法的關(guān)系及其啟示——以美國保險法中保險人惡意拒賠或拖賠構(gòu)成侵權(quán)為視角》。白江教授認(rèn)為，普通法系中一般不存在大陸法系中的民法典和商法典，但也存在實質(zhì)的民法和商法。通過研究普通法系，對思考民法典后商法的進(jìn)一步立法，有借鑒價值。隨后，白江教授以保險法為例，梳理了美國法上保險人惡意侵權(quán)責(zé)任的發(fā)展歷程和現(xiàn)狀，展現(xiàn)商事法和基礎(chǔ)民法的互動關(guān)系。白江教授認(rèn)為，第一，我國投保容易，但理賠難，借鑒美國這一制度可能有助于提升保險公司的誠信；第二，應(yīng)注意現(xiàn)行商事單行法的獨(dú)立性，不宜盲目追求大法典化或大體系化，傳統(tǒng)的商法典的內(nèi)容已經(jīng)由單行法規(guī)定，當(dāng)務(wù)之急是做深做細(xì)單行法；第三，商事審判應(yīng)堅持商法的基本原則和商人更重的注意義務(wù)，沒有必要建立專門法院，綜合處理有利于提升法官的業(yè)務(wù)能力。
李建星副教授的報告主題是《代位權(quán)行使的破產(chǎn)法效果》。李建星老師認(rèn)為，當(dāng)前代位權(quán)理論存在“內(nèi)卷”現(xiàn)象，主要體現(xiàn)為：權(quán)利定性與法效果的割裂、從權(quán)利范圍爭議、入庫規(guī)則與直接受償說在破產(chǎn)的適用未明確。如果轉(zhuǎn)換視角就會發(fā)現(xiàn)代位權(quán)的效果與具有擔(dān)保功能的債權(quán)讓與基本相似，三方關(guān)系中的訴訟結(jié)構(gòu)也具有同一性。在債權(quán)讓與的視角下，可以對代位權(quán)規(guī)則進(jìn)行微調(diào)。首先，在債權(quán)人和債務(wù)人的關(guān)系中，可以以代位權(quán)之訴的勝訴判決代替?zhèn)鶛?quán)讓與的合意，同時訴訟通知具有凍結(jié)功能。其次，債務(wù)人與次債務(wù)人之間，債務(wù)人的轉(zhuǎn)讓通知不再具有保護(hù)效力。在債權(quán)人與次債務(wù)人之間，債權(quán)人的保存行為使其獲得了類似于債權(quán)質(zhì)收取權(quán)的保障；另一方面，次債務(wù)人向債權(quán)人履行后，債權(quán)人事實上不承擔(dān)債務(wù)人破產(chǎn)風(fēng)險。
復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院班天可副教授的報告主題為《免責(zé)條款對第三人的限制效力：以貨運(yùn)合同為中心》。班天可老師從現(xiàn)實案例出發(fā)，指出在出賣人經(jīng)由快遞公司向買受人寄送物品，而快遞合同包含了免責(zé)條款的案件中，買受人可以向快遞公司請求損害賠償，但是金額應(yīng)受免責(zé)條款的限制。在買受人的請求權(quán)的問題上，風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則中的“交付”并非轉(zhuǎn)移所有權(quán)的“交付”，此時收貨人并未取得所有權(quán)，而出賣人因為風(fēng)險已經(jīng)移轉(zhuǎn)沒有損害，故也無法請求賠償。針對該問題，德國法通過第三人損害清算來解決，即買受人可以援用出賣人基于所有權(quán)的請求權(quán)。在出賣人與承運(yùn)人之間免責(zé)條款的效力可否及于收貨人等第三人的問題上，班天可老師系統(tǒng)梳理了德國和日本的相關(guān)學(xué)說，指出德國立法最終采取了類似善意取得的構(gòu)造，其關(guān)鍵在于承運(yùn)人是否可以信任交易對方具有處分權(quán)限。最后，班天可老師認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)重視貨運(yùn)合同的特性，承認(rèn)免責(zé)條款對第三人的限制效力。在法律構(gòu)成方式上，可以依《民法典》第459條認(rèn)為承運(yùn)人善意取得了對貨物的托運(yùn)權(quán)限，從而類推適用善意取得規(guī)則。
華東師范大學(xué)法學(xué)院王家駿老師的報告主題為《<民法典>背景下保險合同第三人清償問題研究》。王家駿老師指出，在《民法典》背景下，保險法上第三人清償規(guī)則的功能應(yīng)在于明確可對抗合同當(dāng)事人意思的利害關(guān)系人范圍，以及確定第三人代繳保費(fèi)后的權(quán)利內(nèi)容�；谖覈ǖ囊�(guī)則基礎(chǔ)，利害關(guān)系人范圍的界定中心應(yīng)當(dāng)為被保險人而非投保人，在權(quán)利設(shè)置上應(yīng)賦予被保險人對第三人清償行為的知情權(quán)，利害關(guān)系人的清償不得對抗被保險人的意思表示。利害關(guān)系人代繳保費(fèi)后，并不能獲得對投保人的債權(quán)，但在利他型人身保險合同中，基于隱含的對價關(guān)系，第三人及其債權(quán)人或破產(chǎn)管理人可撤銷保費(fèi)的代繳，并在現(xiàn)金價值中優(yōu)先受償。在財產(chǎn)保險中，抵押權(quán)人等在代繳保費(fèi)后應(yīng)獲得對保險金的優(yōu)先受償權(quán)。
評議
上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院李宇副教授提出，白江教授的報告借鑒了美國的司法經(jīng)驗，用侵權(quán)的路徑來解決惡意違約的問題，但從現(xiàn)有資料來看只有美國的部分州采取了這一做法，倘若其他普通法系國家以及美國其他州均未采用這一思路，那么其沒有占據(jù)主導(dǎo)地位的原因值得思考，同時在中國法下用合同違約的路徑似乎足以解決相關(guān)問題，是否需要適用侵權(quán)法也有待商榷。對于李建星老師的報告，李宇老師指出，用債權(quán)讓與的路徑來解釋代位權(quán)問題并未體現(xiàn)出明顯優(yōu)勢，同時在代位權(quán)中適用法定債權(quán)讓與可能還存在正當(dāng)性的論證問題。對于班天可老師的報告，李宇老師提出，合同的相對性可能會走向絕對性，在特定情況下合同也會具有一定的對世效力。例如用益物權(quán)和物上之債，就是對人關(guān)系上升為對世關(guān)系。本文所提到的貨運(yùn)合同中免責(zé)條款對第三人的限制效力，也是這樣的例子。民事關(guān)系與商事關(guān)系的不同在于，民事關(guān)系具有個別性、一次性，而商事關(guān)系具有營業(yè)性、反復(fù)性，如果一種關(guān)系具有足夠的典型性、反復(fù)性，那么立法者可能有必要將其法定化以減少交易成本以及對世化的成本，這也許亦是商法的使命之所在。
中國人民大學(xué)法學(xué)院金印助理教授認(rèn)為，白江教授報告所涉及的問題，在中國法下可以通過遲延履行和附隨義務(wù)來解決。對于李建星老師的報告，金印老師認(rèn)為，核心在于代位權(quán)行使后責(zé)任財產(chǎn)的歸屬問題，但首先需要解決的是代位人、債務(wù)人和次債務(wù)人的三方關(guān)系這一問題，且“入庫”不代表平均分配，直接清償也不代表優(yōu)先受償，這其中還涉及其他債權(quán)人查封等介入因素，需要進(jìn)一步考察執(zhí)行法的有關(guān)規(guī)則。
華東政法大學(xué)法律學(xué)院陳麗婧特聘副研究員認(rèn)為，在代位權(quán)采取債權(quán)轉(zhuǎn)讓說的構(gòu)造下，若勝訴后，債權(quán)人受讓債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)，即發(fā)生債務(wù)人對債權(quán)人所負(fù)之債的清償效果，此時構(gòu)成代物清償；若在次債務(wù)人實際履行后才發(fā)生清償效果，此時構(gòu)成間接給付。二者的不同在于第一種情況下次債務(wù)人破產(chǎn)的風(fēng)險將由債權(quán)人來承擔(dān)，而第二種情況下債權(quán)人仍然保留著對債務(wù)人的債權(quán)。對于白江教授的報告，陳麗婧老師指出，我國合同法和侵權(quán)法在損害賠償?shù)姆秶隙际艿较拗�，美國法肯定保險人成立侵權(quán)責(zé)任而承擔(dān)懲罰性賠償，在我國無特別法規(guī)定懲罰性賠償?shù)那疤嵯�，采取同樣的侵�?quán)法路徑其必要性有待進(jìn)一步論證，美國法上影響保險人“惡意”認(rèn)定的八項因素在我國司法實踐中適用也很困難。對于班天可老師的報告，陳麗婧老師提出，財產(chǎn)受損的收貨人可要求名義上享有請求權(quán)的托運(yùn)人轉(zhuǎn)讓其對承運(yùn)人的損害賠償請求權(quán)，然后通過借助債權(quán)轉(zhuǎn)讓中原債務(wù)人的抗辯延續(xù)來解決免責(zé)條款對第三人效力的問題。
閉幕式
閉幕式由北京航空航天大學(xué)法學(xué)院李昊教授主持。
浙江大學(xué)光華法學(xué)院張谷教授對本次論壇做閉幕總結(jié)。張谷教授表示，會議從正反兩面對《民法典》中的民商關(guān)系進(jìn)行評價和探討。張谷教授認(rèn)為，當(dāng)前繼受的民商法理論主要來自于民商分立國家，用這樣的理論來指導(dǎo)我國民商合一的立法和司法實踐，需要時刻保持清醒和自覺。為了優(yōu)化營商環(huán)境，我們進(jìn)行了擔(dān)保制度的革新，但也可能因此陷入另一種問題，即登記制度能否最終消滅隱性擔(dān)保。在可預(yù)見的未來，在動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保領(lǐng)域會發(fā)生大陸法系和英美法系的制度競爭。最后，張谷教授主張，商事生活靈動而復(fù)雜，每個民法學(xué)者都不能忽視商法，應(yīng)當(dāng)對我們身邊的商事活動保持敏感，觀察火熱的經(jīng)濟(jì)生活。同時，研究商法必須有扎實的民法基礎(chǔ)。《民法典》已經(jīng)誕生，越來越多的問題將會出現(xiàn)，學(xué)者們的責(zé)任也會越來越重。
最后，華東師范大學(xué)法學(xué)院紀(jì)海龍教授向參會的各位老師和會務(wù)人員表示感謝，衷心希望各位朋友繼續(xù)支持華東師范大學(xué)法學(xué)院民商法學(xué)科的發(fā)展，并宣布會議順利閉幕。