近日，由上海政法學院高原學科監(jiān)獄學、科研處與上海市法學會案例法學研究會聯(lián)合主辦的“輕罪刑事政策適用與反思研討會”在上海政法學院召開。來自復旦大學、華東師范大學、華東政法大學、上海財經大學、上海社科院、上海政法學院等高校以實務部門的20余位專家參加研討。與會人員圍繞積極刑法觀與輕罪立法、輕罪的司法困境和出路等問題進行了深入研討。
華東政法大學刑事法學院院長孫萬懷在致辭中指出，從古至今，從中國到西方，無論是立法上還是司法上，罪重和罪輕的刑事政策問題一直是經久不衰的話題，中國古代便有“罪疑惟輕”“罪疑為赦”的傳統(tǒng)法律觀念。無論是刑事立法還是刑事司法，“輕的問題”相較于“重的問題”都是更有魅力的話題，同時也是更有壓力的問題�，F(xiàn)在的刑事立法大量涉及輕罪，從危險駕駛罪開始就引起了很大爭論�？雌饋硎禽p罪的問題，實際上到底是輕罪還是重罪，是一個非常有益的、需要討論的話題。而且這個問題不僅僅是一個學理問題，還是一個實務問題，需要我們與實務界共同探討，即針對“重罪”和“輕罪”問題，需要在理論上與實務上達成共識。
積極刑法觀和輕罪立法
研討會首先就“積極刑法觀和輕罪立法”進行了研討，上海社科院科研處處長杜文俊擔任主持人。
華東政法大學科研智庫黨總支書記、中國法治戰(zhàn)略研究中心主任李翔認為，積極主義刑法觀是司法實踐和現(xiàn)代社會治理過程中社會民眾對刑事立法的需求。實際上，積極刑法觀并不是立法機關積極立法，而是司法機關積極（能動）司法進從而推動了立法機關對刑事立法的積極。不可否認，社會變遷和發(fā)展所帶來的新問題層出不窮，突出表現(xiàn)在交通治理、生產安全、城市治理、網絡空間、生態(tài)環(huán)境、生物安全、經濟安全等方面，刑法作為社會治理的手段之一，不應當缺位，我們也不應當抗拒不斷增設新罪現(xiàn)象的到來。但是，我們同時也應當注意到，當前在中國刑法體系中，刑罰結構總體上仍然明顯趨重，同時，我國刑罰附隨后果具有廣泛性、嚴重性甚至牽連（他人）性等特點，立法機關應考慮設置更多的輕罪（法定最高刑為三年以下有期徒刑）甚至是微罪（法定最高刑為一年以下有期徒刑，含拘役）以達到刑法參與社會治理的效果。因此，積極主義的刑法立法觀應受到“輕輕重重”刑事政策的限制，不能無限擴張，更不能廣泛增設重罪，應充分考慮行政處罰和刑事處罰之間的界限，防止過度用刑罰處罰代替行政治理手段，保持當前的刑事立法節(jié)奏。
上海市虹口區(qū)人民法院副院長肖晚祥指出，微罪立法設置應多一些。他認為，積極刑法觀頻繁立法增設新的罪名，與法在社會治理體系中的定位相違背，與刑法在法律體系的定位相違背，而且積極刑法觀指導下的頻繁立法，會影響到刑法的立法質量：首先，會造成刑法不穩(wěn)定，社會公眾難以及時了解，無所適從，整個社會就會出現(xiàn)一種焦慮情況；其次，如果立法過于頻繁和匆忙，預防性立法大量出現(xiàn)，會造成立法考慮不周，質量不高，甚至互相矛盾。再次，容易造成兩個問題，一個是罪名虛置，有些罪名就很少用；一個是犯罪大量存在，最典型的就是危險駕駛罪；第四，會造成司法機關不堪重負，影響辦案質量。司法機關的精力有限，需要把大量的精力放在輕罪上面，如果還頻繁地增加輕罪，就會影響到真正需要打擊的犯罪。第五，對被告人判處輕罪給被告人本人及其家庭帶來的附帶負面影響不容忽視，會影響到社會的和諧穩(wěn)定。
華東師范大學教授錢葉六認為，我國當前處于社會變革和轉型時期，各種風險越來越多，社會不穩(wěn)定因素增加，新型的重大安全威脅、風險挑戰(zhàn)頻頻出現(xiàn)，在這種社會背景下，刑法作為社會治理的重要手段，適度擴張是必要的。從1997年到現(xiàn)在，刑法先后修正達十余次，不斷增設新罪名，單單《刑法修正案（十一）》就增加了15個罪名；擴充犯罪構成要件要素，實質擴大刑法處罰范圍；刑法處罰日益早期化，強化刑法預防功能。比如，預備行為實行化、抽象危險犯的增加都是刑法處罰早期化的體現(xiàn)。總而言之，當下我國采取積極主義刑法觀，適度擴張犯罪圈有其必要性。但在輕罪的立法上，應堅持謙抑性原則，要為行政處罰留下空間。在司法上，對輕罪的處理要堅持寬嚴相濟刑事政策，要依法發(fā)揮輕罪不訴、輕罪免刑和緩刑制度的作用。對于輕罪的附隨效果消滅的問題上，前科消滅制度應在中國刑法制度中有一席之位，并在實現(xiàn)法律正義、保障人權，以及預防再犯、調節(jié)社會矛盾，促進和諧社會的建構等方面發(fā)揮其應有的價值和作用。
國浩律師（上海）事務所合伙人寇樹才認為，并不是與積極刑法觀對立的就是消極刑法觀。不管刑法概念是什么，從邏輯上講，不可能說除了消極的就是積極的，或者除了積極的就是消極的，不贊成積極刑法觀這種說法。并提出以下兩點理由：一、積極刑法觀的概念，以及定義并不是很準確，反對重新構建一套新的犯罪體系；二、反對罪名的增加，以及犯罪圈的擴大，犯罪人數(shù)會隨著罪名的增多而增多。
上海市浦東新區(qū)人民法院刑事審判庭法官金果對積極刑法觀表示支持。她認為，積極刑法觀順應時代需要，司法實踐中確實有些案例，若在輕罪立法前定罪處罰，可能出現(xiàn)違反罪刑法定原則和罪刑相適應原則等問題，因此需要通過輕罪立法來解決這些問題。輕罪立法能使刑法體系更加完善，有些行為可以用民法、行政法來調整，有些用輕罪來調整，有些用重罪來規(guī)范，可以形成一個階梯式的完善的刑法體系，對刑事司法更有幫助。輕罪立法后，重要的是跟進補充司法解釋和判例規(guī)則，為法官提供可以參考的裁判依據，使得司法機關可以更加精細、精準的司法，這樣才能夠實現(xiàn)懲罰犯罪和保障人權的平衡。即應通過細化裁判規(guī)則等方式，落實輕罪微罪設立的立法精神。同時，大量輕刑入罪，導致刑行銜接問題十分突出。法秩序統(tǒng)一原則的適用具備了廣闊的空間。
復旦大學法學院教授汪明亮指出，由于積極刑法觀的概念、外延和內涵沒有確定好，所以說會有觀點沖突。并提出三點意見：第一，不太認同積極刑法觀這個概念，這是非常不確定的，而且會帶來歧義，這種概念如果作為立法或司法依據，會存在很多問題。第二，從輕罪刑事政策的角度去構建這種體系，是可行還是不可行？是需要還是不需要？任何一個制度的構建，對一個國家來說，對社會治理來說都是有利的�？梢岳讬嗪猓荒芤坏肚械囊慈P否定輕罪體系的構建、要么全盤肯定該體系的構建。對于要不要構建輕罪體系，汪明亮教授認為，需要考慮以下幾個因素：第一，刑法究竟是保護誰的權利，這個立場很重要。第二，輕罪體系要不要構建還要考慮到域外經驗，有些經驗還是值得借鑒的。第三，刑法第13條立法規(guī)定本身合不合理，這個值得去研究，把一個立法本身不合理的條文作為是否構建輕罪體系的理由，這有待商榷。第四，輕罪要不要構建，應當經過一個全面科學的論證。
上海財經大學法學院副教授李睿認為，需要合理看待積極的刑法觀。不應該通過積極刑法觀來解決輕罪或者微罪問題。在很大程度上，積極刑法觀是社會治理水平落后的一種表現(xiàn)。因此，應該堅持刑法的保障性和謙抑性，對一些輕微犯罪行為，如果能用行政處罰可以解決問題，就不必動用刑法條文。
輕罪的司法困境和出路
上海市嘉定區(qū)人民檢察院第六檢察部主任梁春程認為，第一，新增輕罪罪名（如危險駕駛）給檢察機關增加很大的辦案量，而受制于傳統(tǒng)形式訴訟模式的要求，即使有刑事速裁程序、輕案快辦等機制，案件依然要經過偵查、批捕、起訴、審判等階段，具體承辦時的提審訊問、認罪認罰具結、制作審結報告和起訴書、開庭等程序一個也都不能少，導致案多人少矛盾加劇；第二，輕罪雖輕，但由于受傳統(tǒng)羈押思維的影響，兼之非戶籍犯罪人員取保候審條件不足，為了訴訟便利，辦案機關更傾向于采取審前羈押措施“一押到底”。如果不及時變更強制措施或者快速審理，有時可能就會出現(xiàn)“刑期倒掛”的現(xiàn)象，這無疑有違輕罪輕刑的初衷；第三，為了緩解輕罪案件堆積如山的司法困境，有效減少社會對立面，最高人民檢察院要求提出要“少捕慎訴慎押”，并予以考核。但在司法實踐中，辦理不捕、捕后變更、不訴案件需要三級審批、公開聽證，按照相關規(guī)定還要接受人民監(jiān)督員等多方監(jiān)督評查，對檢察官的程序激勵不足；第四，輕罪也是犯罪，也會留下前科記錄，進而產生犯罪標簽化效應，影響到求職就業(yè)、子女政審、信用評價等等。梁春程主任建議通過司法解釋等方式，適當提高輕罪入罪門檻，縮小犯罪圈；完善輕罪訴訟程序，充分利用遠程視頻辦案技術，簡化辦案審批流程；完善認罪認罰從寬、不起訴、定罪免罰等制度適用，并配套以科學的考核和監(jiān)管措施；探索輕罪前科消滅或者封存制度。
上海市長寧區(qū)人民檢察院黃冬生副檢察長認為，輕罪的擴張有積極作用，也會帶來消極影響，應當通過能動的司法適用，興利除弊并完善配套機制，例如高檢院就提出了對輕罪案件少捕慎訴慎押的要求，未成年人檢察領域的一些探索經驗也可以借鑒。首先，輕罪擴張后案件數(shù)量激增，需要發(fā)揮認罪認罰從寬，特別是速裁程序的作用，減少案件積壓，同時在司法定量時適當控制入罪門檻，合理劃定犯罪圈。其次，輕罪案件羈押率和捕后輕緩率過高，要激活逮捕刑罰條件，在精準量刑建議經驗基礎上強化對拘役刑和緩刑對象不批準逮捕，并完善輕罪案件的促賠機制。再次，輕罪案件認罪認罰從寬空間有限，刑罰減讓幅度較小，需要加大不起訴工作力度，推動建立輕罪附條件不起訴制度。最后，輕罪帶來的前科負面影響甚至大于刑罰本身，需要用好不起訴以避免前科，推動建立輕罪記錄封存制度，并逐步過度到輕罪前科消滅制度。
上海社會科學院法學研究所涂龍科研究員認為，積極主義刑法觀主要是立法問題，積極主義刑事司法觀是要克服的問題。積極主義立法是一個提前預防的問題，即積極立法是一個最核心、最根本的問題，或者說最具體、最切題的一個問題，就是需要提前預防犯罪發(fā)生。他指出，積極刑法觀會產生三個方面的影響：第一、會造成司法類推，在沒有司法解釋的背景，也沒有司法解釋的依據的情況下，司法實踐中，會對刑法條文做出相應解讀；第二、司法解釋犯罪化趨勢，比如說高空拋物，在刑法修正案11出來之前，司法解釋把它認定為以危險方法危害公共安全罪；第三，口袋罪適用擴大化，比如，尋釁滋事罪、非法經營罪等。涂龍科研究員認為，若要有效解決上述問題，需注意以下幾個方面：首先，立法不能對司法作出讓步；其次，立法和司法解釋可以考慮反向否定模式；再次，進一步貫徹案例指導制度的實施；最后，用客觀解釋方法解讀法律條文。
上海市青浦區(qū)人民檢察院第五部張昌明主任認為，刑法修正案是為了應對社會發(fā)展中的新問題，司法也要跟上立法發(fā)展。通過對比幾個地區(qū)輕刑案件的數(shù)據，他指出，在司法實踐中，要努力做到精準司法，并基于溫良的態(tài)度看待立法。同時，司法機關也要溫良地從事司法，以推動社會的發(fā)展和進步。比如，對于危害性不大，可能判處一年有期徒刑以下的犯罪行為，適用不起訴和免于刑事判決，對修復社會關系可能更有利。
上海市靜安區(qū)人民檢察院曹堅副檢察長指出，輕罪司法適用會有三個方面的困擾：第一，罪與非罪的困擾。這具體包括三個方面：首先，行政違法與刑事犯罪的區(qū)分。最近的刑法修訂有很多是行政犯，涉及到行政違法和刑事犯罪的邊界，對于性質有點重的行政違法行為，有沒有必要把它入罪；其次，不同輕罪在構成要件上較為相似，導致在此罪與彼罪的區(qū)分上有困難，比如，尋釁滋事罪與故意毀壞財物罪。最后，刑法修訂導致輕罪構成要件發(fā)生變化，也會影響到罪與非罪的認定。第二，刑事政策實施未達到預期效果。在實踐上，少捕慎訴司法政策貫徹得還不夠徹底。第三，證據認定上還存在一定困難。針對以上困境，他認為可以從以下幾個方面應對：嚴把輕罪入罪標準，提高辦理案件效率，提高證明標準，繼續(xù)加強對“寬嚴相濟”、“輕輕重重”刑事政策的司法適用。
上海市新收犯監(jiān)獄教育改造科吳翌鎏副科長介紹了輕罪犯人執(zhí)行刑罰情況和分流情況。他認為，監(jiān)獄改造的目標是把罪犯改造為守法公民，對罪犯的教育改造不僅要關注罪犯的行為，也要對罪犯的思想進行評價，主要是對罪犯進行思想教育，并對罪犯進行認罪悔罪評估。但在認罪教育方面，往往只能通過罪犯的一面之詞判斷改造效果，缺乏規(guī)范的認定標準，會影響到監(jiān)獄改造效果，這對監(jiān)獄部門的政法干警提出了新的挑戰(zhàn)。
上海市人民檢察院第二分院研究室楊志國主任指出，在積極刑法觀的背景下，輕罪立法激增，司法機關應該如何看待這個問題，主要有以下幾個方面：第一，要厘清立法積極和司法限縮的關系，立法上積極并不意味著司法上也要積極，要在刑事司法中保持謙抑克制的態(tài)度。第二，要理解實體法上從嚴和程序法上從寬的關系，平衡法益保護和人權保障兩個方面的機能。第三，要正確認識刑法的價值理性和工具理性的關系，要重視刑法本身的內在價值理性。這些問題，需要在刑事立法和刑事司法方面進行反思。楊志國主任還認為，需要在四個方面注意輕罪的司法適用：一是從觀念上，要堅持罪刑法定原則，規(guī)范刑罰權的適用，注重刑法人權保障機能的體現(xiàn)；二是從技術上，要采取對刑法嚴格解釋的態(tài)度，對預防性、新增的輕罪進行解釋時要保持謹慎；三是從程序上，要貫徹少捕慎訴的政策，減少審前羈押率，加強認罪認罰制度的適用；四是從犯罪治理上，要強調刑法的二次保障法地位，強調道德規(guī)范、行業(yè)自治和行政手段的綜合適用。
上海政法學院科研處處長趙運鋒認為，積極主義刑法觀主要是刑法理論問題，不應該刑事立法上過度體現(xiàn)積極主義刑法觀。在立法層面上，為了解決日益嚴重的社會問題，立法主體可以持積極立場，適當加大刑事立法的力度和頻率。但在司法層面上，司法主體需要克制，對刑法中輕罪的適用要采取謹慎的態(tài)度，防止積極刑法觀在司法層面的過度滲透。尤其是對刑法修正案中新出現(xiàn)的輕罪罪名，司法主體在適用時，應采取冷靜和克制的態(tài)度。
上海政法學院教授嚴勵進行了會議總結，他表示，第一，對積極刑法觀的正確理解和認識。德國法學家金德霍伊澤爾教授在《法治時代的危險、風險與和諧》一文中指出“在刑法理論當中，有三種預防模式：首先是所謂的特殊預防，即對那些特定的犯罪分子予以預防。其次是所謂的消極普通預防，即對那些潛在的犯罪分子適用的預防，以阻止犯罪行為的實施。最后是所謂積極普通預防，這種預防模式通常針對居民，運用將要適用的刑罰去警告人們，不要去實施那些不受贊賞的犯罪行為。根據金德霍伊澤爾教授的觀點，他提出的是積極預防的刑法觀，重點在預防而不在積極。而積極僅僅是立法上的積極，并非是司法上的積極。
第二，對風險社會的認識和理解。我國是“風險共生期”，即農業(yè)社會、工業(yè)社會、現(xiàn)代社會的社會矛盾和風險的共生期。隨著社會轉型的加快和改革開放的深化，必然要引發(fā)一系列的社會矛盾和問題，以及犯罪問題。但這與德國的風險社會所產生的問題并不完全相似。對當代社會有了正確的認識，才能正確適用積極預防的刑法觀，“有所為有所不為”，保持刑法的理性。
第三，要堅持貫徹寬嚴相濟和重重輕輕的兩極化刑事政策。在我國犯罪體系中，有重罪、輕罪、微罪，按照兩極化的刑事政策，對于微罪要盡量不入罪，輕罪少入罪�，F(xiàn)在已經入罪的微罪和輕罪要盡可能貫徹“可立案可不立案的堅持不立案；可捕可不捕的堅持不捕；可訴可不訴的堅持不訴；可判可不判的堅持不判”的原則。同時，在立法上要提高入刑的標準；要建立犯罪前科消滅制度，給輕微罪入刑者改過自新的機會；要堅持法治的原則，堅決糾正輕微犯罪的株連現(xiàn)象。目前，要運用好輕微罪前科封存制度。
第四，要發(fā)揮刑事立法的積極作用，避免“司法先行，立法追認”現(xiàn)象。一是積極發(fā)揮立法解釋的功能，目前立法解釋供濟不足，司法解釋必然超前。二是立法不能遷就司法，要堅持理性立法，科學立法，只有立法到位，才能防止司法越位。
第五，堅持對輕微犯罪適用非犯罪化、非刑罰化、非監(jiān)禁化的政策。即司法上通過提高入罪的門檻，達到非犯罪化的目的；在程序上要堅持少捕慎訴的方針，減少審前羈押率，加強認罪認罰從寬制度的適用；對于法院宣告判處管制或適用緩刑后，則用足用好社區(qū)矯正制度和社區(qū)資源，避免社區(qū)矯正流于形式。也可以嘗試對于輕微犯罪人直接宣布實施社區(qū)矯正，形成中國特色的社區(qū)矯正制度，既能減少監(jiān)禁帶來的社會對抗，也有助于輕微案件犯罪人淡化犯罪標簽，更好更早地回歸社會。
第六，對輕微犯罪治理要堅持綜合施策。刑法永遠不是社會治理的最佳手段，只是不得不用的特殊手段。從犯罪治理的角度上，必須要強調刑法的二次保障法地位，要始終保持刑法的謙抑性和最后手段性，要強調道德規(guī)范、行政手段、民事法律和行業(yè)自治的綜合適用。