近日，為深入學習宣傳和貫徹實施民法典，由山東高院、山東省法學會主辦，山東大學法學院、山東省法學會民商法學研究會聯(lián)合承辦的第一屆民法典實務論壇暨第十三屆法官沙龍在山東大學青島校區(qū)舉辦。山東省三級法院的審判實務專家、高校理論專家以及山東大學法學院師生40余人參加了論壇。
第一單元：通則及所有權
宿敏（青島中院金融審判庭副庭長）以“不動產(chǎn)抵押預告登記制度的突破與完善”為題進行了發(fā)言：為了解決抵押預告登記的特殊難題，擔保制度司法解釋第52條對民法典相關規(guī)定的適用進行修正，這能夠切實發(fā)揮不動產(chǎn)抵押預告登記制度保障主債權實現(xiàn)的功能，同時有效降低預告登記權利人行使權利的成本。此外，在債權銀行實質(zhì)享有優(yōu)先受償權的情況下，房地產(chǎn)開發(fā)商提供的階段性保證責任應相應終止。
許海濤（濟南中院民一庭四級高級法官）以“既有住宅增設電梯法律問題分析”為題進行了發(fā)言：關于既有住宅增設電梯問題，民法典規(guī)定增設電梯屬于改建建筑物附屬設施，需要三分之二以上的業(yè)主投票，四分之三以上的投票業(yè)主同意。這為法院以判決形式支持法定多數(shù)業(yè)主共同決定增設電梯的行為提供了法律依據(jù)。但是裁判并非化解此類矛盾最妥當?shù)姆绞�，法院還可以與街（鎮(zhèn)）政府協(xié)作，加強對相關村居的指導，強化訴源治理，將矛盾化解到訴前、化解在“鄰里之間”。
董慧（聊城中院民四庭法官助理）以“抵押預告登記制度在司法實踐中適用爭議及解決”為題進行了發(fā)言：抵押預告登記設立目的是保障權利人將來物權的實現(xiàn)，并排除他人對不動產(chǎn)的處分行為效力。其本質(zhì)上是對將來發(fā)生物權變動的請求權，不具有物權效力，權利人仍需完成抵押本登記，才能請求對抵押物享有優(yōu)先受償權。民法典及相關司法解釋實施后，相關案件中認定辦理抵押預告登記的當事人就抵押財產(chǎn)是否享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬瑧斨貙彶轭A告登記時標的房屋是否已經(jīng)辦理首次登記、預告登記的財產(chǎn)與辦理首次登記時的財產(chǎn)是否一致、預告登記是否業(yè)已失效等。
滿洪杰（山東大學法學院副院長、教授）、瞿靈敏（中國海洋大學法學院副教授）、陳浩（山東高院民一庭四級高級法官）、梁坤（菏澤中院立案二庭副庭長）進行了點評，主要觀點如下：
一是關于不動產(chǎn)抵押預告登記。我國房屋按揭貸款存在著雙重擔保，即“抵押”和“保證”，在購房人（借款人）取得房屋產(chǎn)權證書和辦妥正式抵押登記之前，由開發(fā)商提供階段性保證，基于擺脫自身階段性擔保的考慮，開發(fā)商會及時告知銀行“能夠進行不動產(chǎn)登記”；同時，銀行提供的房屋按揭貸款合同一般為格式合同，其亦會在合同中注明購房人（借款人）不及時告知房產(chǎn)能夠登記、不配合辦理抵押權正式登記將承擔違約責任。因此，預告登記權利人知曉不動產(chǎn)能夠進行登記的成本不存在很高的問題。
二是關于舊住宅安裝電梯的問題。這涉及到不同利益訴求的業(yè)主的利益沖突，對此，既要考慮決議本身在程序和內(nèi)容上的合法性問題，法院要依法對決議的效力作出判斷，對于符合法律規(guī)定和業(yè)主規(guī)約的決議依法確認其效力。同時，也不能忽略對少數(shù)人合法利益的保護，對于一樓住戶造成的損失或影響應予以合理補償。補償標準應逐步探索由有資質(zhì)的第三方評估確定，而非由行政主管部門通過規(guī)范性文件確定。至于因電梯安裝給特定樓層帶來的房屋價值的增值在性質(zhì)上屬于反射利益，不屬于不當?shù)美嵺`中此類問題的解決需要構建一個多元共治的主體格局，包括行政主管部門、社區(qū)居委會等群眾自治組織、業(yè)主大會業(yè)主委員會等業(yè)主自治組織、司法機關等不同類型主體，以形成治理合力。
郭明瑞（山東大學榮聘教授）點評：一是關于小區(qū)電梯如何安裝，應該是行政部門的職權范圍，發(fā)生糾紛起訴至法院，法院才參與，前部分不應該法院來處理。二是關于預告登記的問題。首先，關于抵押權的預告登記，司法解釋不能突破法律，應在法律規(guī)定的范圍正確理解法律、正確適用法律，這是法律人的一個基本理念。其次，所有權預告登記的效力問題。所有權預告登記的效力是使得債權取得對抗第三人的效力。關于預告登記失效，基礎法律關系失效，預告登記就失效了。再次，抵押權預告登記的效力問題。抵押權的預告登記就是排除以后的擔保物權的設立。商品房預售登記，因為這類房屋所有權不存在，只能辦理預告登記，但預告登記并不意味著抵押權的設立，這涉及到物權編司法解釋第52條的理解問題。法院通過審理查明已經(jīng)辦理所有權首次登記同時又辦理抵押權預告登記時，應當認定抵押權根據(jù)第52條解釋為預告登記變成了本登記，但是這樣的結(jié)論也是有爭議的，問題就是預告登記能不能具有本登記的效力。最后，關于在建建筑物與房屋買受人的關系。在建工程的抵押登記是本登記，而房屋買受人關于期房的預告登記是預告登記。當二者發(fā)生沖突時，原來的法律規(guī)定時買賣不能對抗優(yōu)先受償權人，那作為買受人的權利該如何保障，只能通過辦理預告登記來取得對抗第三人的效力。需要注意的是，商品房預售過程中會存在幾種權利的沖突，需要考驗法官的智慧。
第二單元：用益物權
王楷（青島中院民一庭四級高級法官）以“集體建設用地使用權的新生”為題進行了發(fā)言：土地管理法第63條和民法典第361條，賦予了集體經(jīng)營性建設用地初步“新生”�！锻恋毓芾矸▽嵤l例》進一步對農(nóng)村土地“三塊地”（農(nóng)用地、集體經(jīng)營性建設用地、宅基地）改革成果予以鞏固：一是以維護農(nóng)民權益為核心對土地征收程序進行了細化。明確土地現(xiàn)狀調(diào)查、社會穩(wěn)定風險評估、公告、聽證、補償?shù)怯浐秃炗唴f(xié)議等法定程序的具體實施要求。二是明確集體經(jīng)營性建設用地入市交易的要求和程序。使用集體經(jīng)營性建設用地必須遵循節(jié)約集約的原則，優(yōu)先使用存量建設用地，嚴格控制新增集體經(jīng)營性建設用地規(guī)模。允許采取土地整治等方式進行區(qū)位調(diào)整，合理利用集體經(jīng)營性建設用地。三是保障農(nóng)村村民的宅基地權益。要求在市縣、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）國土空間規(guī)劃和村莊規(guī)劃中，科學劃定宅基地范圍。法律依據(jù)已經(jīng)完備，至于實務中集體經(jīng)營性建設用地如何新生，能否鳳凰涅槃，讓我們拭目以待。
王華棟（菏澤中院民三庭副庭長）以“土地所有權和使用權爭議的審查應以基礎法律關系為主”為題進行了發(fā)言：實踐中對《土地管理法》第14條第1款的理解不盡相同，存在將本屬政府處理事項納入民事案件審理范圍以及凡涉及土地爭議均讓當事人訴諸政府的兩個問題。審查涉土地爭議應當秉持基礎法律關系先行的原則�！锻恋毓芾矸ā返�14條規(guī)定的是行政確權概念下的爭議。物權編司法解釋一第1條規(guī)定的是在行政確權概念之外的權屬爭議，即建立在不動產(chǎn)登記部門對土地等自然資源首次登記之外，基于買賣、繼承、贈與等產(chǎn)生的民事爭議。
劉經(jīng)靖（煙臺大學法學院教授，山東法學會民商法學研究會副會長）、陳曉軍（山東農(nóng)業(yè)大學法學院教授）、陳東強（山東高院民一庭副庭長）、曹磊（濟南中院行政庭四級高級法官）進行了點評，主要觀點如下：
一是法官對法律的解釋方法。法官適用法律必須逐字逐句閱讀法條，從法律文本的含義出發(fā)，進行忠實于立法的解釋；同時，不能只見樹木不見森林，必須將欲適用的條款與法條其他款項聯(lián)系起來，并將其置入整部法律甚至法律體系之中進行解釋，以確保解釋結(jié)論的客觀性和合目的性。
二是對于集體土地使用權轉(zhuǎn)讓方違背誠信原則請求轉(zhuǎn)賬合同無效的處理問題，是否可以不認定合同無效駁回其訴訟請求，涉及當前民事審判中對無效合同認定和處理的原則。從總體上來看，對于合同效力問題，在案件審理中屬于人民法院進行審查的范圍，即使當事人沒有主張合同無效，發(fā)現(xiàn)可能導致合同無效事由的，也應主動審查，因為合同效力問題反映的不僅僅是當事人的意思表示，還涉及國家對交易行為的干預程度，不能單純根據(jù)雙方當事人的態(tài)度判斷合同效力。
三是對于當事人違背誠信原則是否可以駁回其訴訟請求，主要是根據(jù)合同無效的事由去判斷，對于由于其自身原因應當辦理相關審批手續(xù)未辦理導致合同無效的，可以基于違背誠信原則，駁回其訴訟請求。
郭明瑞（山東大學榮聘教授）點評：一是關于土地所有權和使用權的問題，法律明確規(guī)定土地使用權和所有權的確權是行政權利，不是法官的職權，法院沒有這個權利。二是關于集體土地使用權和建設用地使用權的問題。要尊重土地所有權利，農(nóng)民的土地所有權變更為國有土地使用權、所有權只能通過征收，而征收是有條件，其他不應該作為改變所有權性質(zhì)的事由。
第三單元：擔保物權
王愛玲（青島海事法院審監(jiān)庭庭長）以“占有改定導致的權屬變動與留置權之間的沖突”為題進行了發(fā)言：關于占有改定導致的權屬變動與留置權之間的沖突如何處置的問題。當事人達成的占有改定約定，僅在當事人彼此之間產(chǎn)生效力，動產(chǎn)物權的變動也只能在當事人之間生效，不能對抗第三人。因此，第三人可以基于造船和保管費用等債權對船舶享有留置權，受讓人的所有權不能對抗第三人已經(jīng)依法享有的留置權。那么，是否要求第三人必須為善意呢？從《海商法》對船舶留置權的規(guī)定來看，不存在這種“善意”或“非善意”之分，即只要造船人在合同另一方未履行合同時，就可以留置“其所占有的”船舶，而不論其是否知道其所占有的船舶并非為債務人所有。
王芳（德州中院民二庭副庭長）以“股權讓與擔保中的權利實現(xiàn)的司法考量”為題進行了發(fā)言：《民法典》并未對讓與擔保作出直接規(guī)定，擔保制度司法解釋予以了側(cè)面回應。一是關于股權讓與擔保法律關系是否成立，可以從以下四個要素判斷：股權轉(zhuǎn)讓人與受讓人之間是否存在債務主合同，或債權債務關系；是否簽訂有股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議，且具有股權轉(zhuǎn)讓的權利外；股權轉(zhuǎn)讓人與受讓人之間是否存在償還債務后可進行股權回購的約定或合意；股權受讓人是否享有完整的股東權益。二是關于股權讓與擔保的權利實現(xiàn)方式，九民會議紀要、擔保制度司法解釋均對讓與擔保權利實現(xiàn)采納了“流質(zhì)約定”無效的觀點，否定了債權人可在債務不能受償時獲得擔保物所有權的主張，且均未對擔保物變現(xiàn)時間作出限制性規(guī)定。但不能當然否定債權人在債務不能受償時請求確認財產(chǎn)所有權的請求權，而應綜合考量合同履行請求及請求權行使時間等多個因素，綜合確定債權人請求權的合理性。同時，股權讓與擔保中的權利實現(xiàn)，雖然應當遵循約定優(yōu)先的原則，但仍探索兼顧以下兩個限制：作為股權受讓人的債權人在權利實現(xiàn)方式上應有選擇權，即賦予債權人“歸屬型清算”的優(yōu)先選擇權；作為股權轉(zhuǎn)讓人的債務人在權利實現(xiàn)的時間上應受一定限制，即明確債務人可行使“處分型清算”權力的行使期限。
劉雪麗（淄博中院民三庭法官助理）以“物的擔保和保證并存規(guī)則探究”為題進行了發(fā)言：平等主義理論相對于物的擔�！敖^對優(yōu)先主義”和“相對優(yōu)先主義”更加科學。債務人提供的物的擔保與保證并存，債權人應當首先要求債務人以擔保物承擔擔保責任，不能獲得清償時再向保證人主張；第三人提供的物的擔保與保證并存，應當堅持平等主義理論，債權人有權擇一清償。在內(nèi)部份額的承擔及求償問題上，應當堅持限定條件下的平等主義理論，根據(jù)物上擔保人擔保限額和保證人保證額所占比例確定各自的責任份額，并作為求償?shù)囊罁?jù)。
張平華（山東大學法學院民商法研究所所長、教授，山東法學會民商法學研究會副會長）、肖彬（山東高院研究室副主任）、張亞梅（青島中院民一庭庭長）進行了點評，主要觀點如下：
一是司法裁判中，不應該否定商事法律關系的獨特性。從法律關系的定性來歸類，我們應區(qū)分民事和商事。關于船舶留置權，商事法律關系當中的留置權或者商事留置權的范圍是可以擴張的，從這個角度來說，對占有改定的船舶基于建造的費用可以行使留置權。關于股權讓與擔保法律關系的定性和認定，我也贊成要從多個角度來考量。民事的法律關系特別注重實質(zhì)意義的考慮，商事法律關系上，應當更注重外觀上的勘探和信賴上的考量。關于共同擔保，在共同關系的認定上，如果商事的混合共同擔保，即便是當事人沒有作出明確有效的約定，也應當推定成立連帶共同承擔。法律關系的實現(xiàn)進程，也要考慮民事和商事領域的區(qū)別。關于股權讓與擔保的問題，在讓與擔保實現(xiàn)的過程中，當事人的意志和法律關系的性質(zhì)可能會發(fā)生變化，要按照商事交易慣例來定，可能會更方便裁決。
二是關于與讓擔保問題，股權讓與擔保作為非典型擔保，是一種特殊的擔保交易結(jié)構，本質(zhì)是為債權的實現(xiàn)提供擔保。雖然司法裁判中具體裁判觀點仍有細微差異，但肯定股權讓與擔保合同效力的司法取向日趨明朗。在肯定股權讓與擔保合同效力的同時，債權人并不能取得所持股權對應的相關股東權利，而只能在擔保目的范圍內(nèi)依合同約定行使并處置股權。
郭明瑞（山東大學榮聘教授）點評：一是雖然我們目前是民商合一，但民法中的占有是要實際交付，商事領域中正在交付的過程中也是占有。二是民法典承認功能性擔保制度，最高院將讓與擔保列入九民會議紀要中，受讓人不享有讓與財產(chǎn)的所有權，但可以清算讓與財產(chǎn)。名譽股東不承擔連帶責任的問題，法律不認可讓與擔保，名譽股東不享有股權，那么名譽股東的股權轉(zhuǎn)讓如何生效？這個問題要考慮。三是關于共同擔保中的追償權，民法典未規(guī)定混合共同擔保中混合共同擔保人之間能否追償，關鍵在于如何認定共同擔保，目前理論和學說上有三種觀點。律師在給當事人設定擔保時，要注意是否為同一歸屬。共同擔保的下一步是追償權問題。這涉及到平等觀念，當前否定追償權的一些觀點就是因為追償權太難計算。如果承認追償權，行使代位追償權更為妥當。