2月1日，由南方財經(jīng)全媒體集團(tuán)主辦的智庫發(fā)布周之“互聯(lián)網(wǎng)反壟斷研究與投資影響”研討會于線上舉行。會上發(fā)布由南財21智庫出品的《互聯(lián)網(wǎng)反壟斷研究與投資影響報告（2020）》，并邀請多位業(yè)內(nèi)專家共同探討互聯(lián)網(wǎng)反壟斷監(jiān)管之策，解讀投資影響與趨勢。
研討會圓桌討論環(huán)節(jié)由南財21數(shù)據(jù)合規(guī)研究院研究員張雅婷主持，邀請了南開大學(xué)法學(xué)院教授、國務(wù)院反壟斷委員會專家咨詢組成員許光耀，中國人大學(xué)競爭法研究所執(zhí)行所 、大數(shù)據(jù)區(qū)塊鏈與監(jiān)管科技實(shí)驗(yàn)室主任楊東，大成律師事務(wù)所高級合伙人鄧志松和銀華互聯(lián)網(wǎng)主題基金經(jīng)理王浩，共同探討目前互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的反壟斷立法執(zhí)法建議、企業(yè)合規(guī)挑戰(zhàn)和應(yīng)對之策，以及對未來互聯(lián)網(wǎng)主題投資的預(yù)判。
熱議1：對國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域反壟斷立法和執(zhí)法有什么建議?
許光耀：立法應(yīng)加深對反壟斷法原理的認(rèn)識
現(xiàn)在《反壟斷法》的修訂加快了進(jìn)程，可能會做出較大修改，但其修改不應(yīng)過于應(yīng)景，重心不在于對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的一些考察因素作出細(xì)致列舉，更重要的是闡明這些因素以及其他因素的考察方法。《反壟斷法》頒布時，我國的反壟斷法理論研究只有十年左右的歷史，理論準(zhǔn)備不充分，這導(dǎo)致立法中出現(xiàn)不少的缺陷，有空白，有模糊之處，也有錯誤，甚至有些條文相互之間存在尖銳沖突，因此反壟斷法的修訂首先要加深對反壟斷法理的認(rèn)識，更清晰更充分展示其原理，增強(qiáng)其清晰性與透徹性，消除內(nèi)部矛盾。例如《反壟斷法》的第一句話可能就是需要商榷的。第1條規(guī)定：“為了預(yù)防和制止壟斷行為，保護(hù)市場公平競爭……制定本法”，這意味著壟斷行為是非法的，因此應(yīng)當(dāng)預(yù)防和制止。第3條是對壟斷行為類型的列舉，其中第一類是壟斷協(xié)議，根據(jù)第1條， 壟斷協(xié)議是應(yīng)當(dāng)預(yù)防和禁止的。但根據(jù)第15條，符合該條所規(guī)定條件的壟斷協(xié)議可以豁免，是合法的。既然是合法的，便不應(yīng)當(dāng)預(yù)防和禁止，反壟斷法所要防止禁止的，只是不能滿足豁免條件的壟斷協(xié)議。因此壟斷協(xié)議是一個中性的概念，其是否合法還需取決于其對效率的影響，能夠增進(jìn)效率的壟斷協(xié)議不僅不是非法的，甚至可能是需要鼓勵的。但這一理解與第1條的第一句話之間存在抵觸。這類情形還有若干處，比如同樣根據(jù)第3條，支配地位濫用行為是壟斷行為的另一種類型，它與壟斷協(xié)議一樣，應(yīng)當(dāng)是中性的，當(dāng)事人有機(jī)會進(jìn)行抗辯；但根據(jù)第17條，支配地位濫用行為是指支配企業(yè)從事的“沒有正當(dāng)理由，價格低于成本”等行為，既然“沒有正當(dāng)理由”，注定是非法的，是抗辯失敗后的狀態(tài)，不再有抗辯的機(jī)會。對于如此重要的概念，兩個條文所作的定性不同，這種情況也是需要消除的。
楊東：數(shù)字經(jīng)濟(jì)帶來新的壟斷問題，不能只看反壟斷法本身。
立法有三方面的建議。一是目前的反壟斷法必須從原理和基本理論上重新梳理，一些舊條款要重新梳理哪些不合適，需要調(diào)整，在數(shù)字經(jīng)濟(jì)背景下增加一些舊條款、原理、邏輯當(dāng)中不夠豐富的內(nèi)容。二是數(shù)字經(jīng)濟(jì)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的新的壟斷行為，帶來新的壟斷問題，比方說流量壟斷問題、必要設(shè)施的問題、大數(shù)據(jù)殺熟、共同市場支配地位的問題等，舊的反壟斷法的原則邏輯體系里沒有這些方面的規(guī)定。我認(rèn)為應(yīng)該把數(shù)字經(jīng)濟(jì)互聯(lián)網(wǎng)壟斷的相關(guān)條款專章列出規(guī)定，因?yàn)檫@些條款是相對獨(dú)立的，是關(guān)于數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代新的壟斷行為。三是在構(gòu)建數(shù)字經(jīng)濟(jì)反壟斷法制度體系時，不能只看反壟斷法本身。當(dāng)時我負(fù)責(zé)起草的《電子商務(wù)法》第22、35條，就是電商平臺市場支配地位的條款和電商平臺對平臺內(nèi)經(jīng)營者的相對優(yōu)勢地位的條款，這兩個條款是具有中國特色、引領(lǐng)世界的。第22條構(gòu)建了新的市場支配地位認(rèn)定，聚焦數(shù)據(jù)、平臺、技術(shù)優(yōu)勢等，第35條體現(xiàn)出平臺經(jīng)濟(jì)背景下的相對優(yōu)勢地位，和傳統(tǒng)物理優(yōu)勢地位不一樣，工業(yè)經(jīng)濟(jì)時代是上下游企業(yè)之間的相對優(yōu)勢地位，新的相對優(yōu)勢地位體現(xiàn)平臺經(jīng)濟(jì)背景下平臺數(shù)據(jù)算法的三維結(jié)構(gòu)的特殊制度的考量。我建議這也可以被吸收進(jìn)反壟斷法當(dāng)中，即便不吸收，大家也要充分利用。目前訴訟二選一的調(diào)查當(dāng)中，第35條實(shí)際上已經(jīng)發(fā)揮了巨大作用，提供了非常好的理論依據(jù)和立法依據(jù)。
鄧志松：判斷互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)并購反壟斷申報標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)只看營業(yè)額。
我認(rèn)為正確的方向是把過去十一二年處于監(jiān)管空白的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)平等納入監(jiān)管對象了。去年11月公布的《關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南(征求意 稿)》對很多技術(shù)問題做了細(xì)化�；ヂ�(lián)網(wǎng)行業(yè)特殊問題也比較適合在這種指南文件做出規(guī)定，比如以人工算法形式表現(xiàn)的卡特合謀、占有市場支配地位里面有關(guān)的大數(shù)據(jù)殺熟和二選一獨(dú)家交易。除了平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南，還有一些別的文件也可以做修訂，比如2008年頒布的《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》關(guān)于營業(yè)額的規(guī)定。但是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)有一個特點(diǎn)，它在初期的時候可能是虧損的，營收可能是零或者負(fù)數(shù)，但它可能規(guī)模貿(mào)易很大。比如滴滴優(yōu)步合并，當(dāng)年商務(wù)部對它發(fā)起調(diào)查，未依法申報。滴滴和優(yōu)步的抗辯理由是它的營業(yè)額不夠，優(yōu)步中國營業(yè)額很少，根本不到四個億。相對于實(shí)體工業(yè)和產(chǎn)業(yè)，判斷互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)并購是否需要反壟斷申報標(biāo)準(zhǔn)時不僅是看營業(yè)額，也要看交易額，或者在相關(guān)市場的市場份額。
熱議2：反壟斷監(jiān)管趨嚴(yán)，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)未來會面對哪些反壟斷挑戰(zhàn)，應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行合規(guī)應(yīng)對?
許光耀：改變過去對互聯(lián)網(wǎng)反壟斷的審慎監(jiān)管觀念的依賴。
首先，企業(yè)要加強(qiáng)對《反壟斷法》的學(xué)習(xí)。其次，改變過去對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)審慎監(jiān)管觀念的依賴，實(shí)際上，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)將成為監(jiān)管的重點(diǎn)領(lǐng)域，不能懷有僥幸的心理，例如不主動進(jìn)行經(jīng)營者集中申報等。企業(yè)對自己的行為目的是清楚的，也能夠判斷其行為是否違背反壟斷的宗旨的，所以對自己以往的不當(dāng)行為進(jìn)行糾正，樹立正確的法律觀念，依法經(jīng)營。當(dāng)然，進(jìn)行新的經(jīng)營模式創(chuàng)新也不必害怕，可以大膽嘗試，這類行為將能夠增進(jìn)效率，而不是用于提高價格限制產(chǎn)出的，對此企業(yè)也有能力證明清楚。當(dāng)然，反壟斷法畢竟有相當(dāng)強(qiáng)的專業(yè)性，企業(yè)也應(yīng)加強(qiáng)與學(xué)界和律師界的溝通交流�；ヂ�(lián)網(wǎng)企業(yè)大都人才薈萃，力量雄厚，具有強(qiáng)大的學(xué)習(xí)能力，因此這些工作也并不困難。
楊東：執(zhí)法機(jī)構(gòu)多維考察平臺壟斷力量認(rèn)定市場支配地位。
因?yàn)閭鹘y(tǒng)的反壟斷法是工業(yè)經(jīng)濟(jì)反壟斷法，只考慮企業(yè)的市場支配地位，沒有考慮龐大的平臺的市場支配地位，平臺的市場支配地位完全繞開了相關(guān)市場、相關(guān)地域市場、相關(guān)產(chǎn)品市場等一整套的邏輯體系和規(guī)則法律體系。這么多年來，當(dāng)年3Q大戰(zhàn)，QQ的市場份額達(dá)到90%以上，都難以認(rèn)定它是市場支配地位。所以某種意義上，它完全是架空了反壟斷法。但是從2015年3Q大戰(zhàn)的最高院判決到現(xiàn)在，經(jīng)過這五六年發(fā)展，我想執(zhí)法機(jī)構(gòu)的執(zhí)法能力和理論水平提升了，完全有能力、有理論、有制度支撐，對這樣一些壟斷平臺，從各種的制度度設(shè)計，比方說流量壟斷、必要設(shè)施、相關(guān)市場鑒定，以及封鎖效效應(yīng)、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，掌握數(shù)據(jù)的能力等各方面，多維考察他的平臺的壟斷力量，從而認(rèn)定它的市場支配地位，或者說相對優(yōu)勢地位等，從而對它進(jìn)行有效的監(jiān)管和處罰。
鄧志松：反壟斷審查是并購里面最耗時，也是最重要的政府監(jiān)管。
我們知道互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)很重視并購和投資，之前它們只需要從商業(yè) 度考慮，這個對價能不能獲得控股權(quán)，這個模式能不能掙錢，或者做好現(xiàn)金流。但是現(xiàn)在并購要依法申報，投資達(dá)到一定檻就必須經(jīng)過反壟斷審查，這會顯著增加并購的時間成本和審批 險。根據(jù)國際慣例，反壟斷的審查是并購里面最耗時，也是最重要的一項政府監(jiān)管。這也會對中國互聯(lián)網(wǎng)的商業(yè)模式產(chǎn)生全面沖擊。做社交的騰訊、做電商的阿里、做打 的滴滴、做媒體的頭條，最初的商業(yè)模式都是流量為王。投資人關(guān)注的就是有多大的平臺，有多少用戶。過去十二年因?yàn)闆]有反壟斷監(jiān)管，這方面做得很自由，但是現(xiàn)在回歸正常的反壟斷監(jiān)管，那么流量越大、用戶越多，也就意味著市場份額越高。很高的市場份額，就可能具有市場支配地位。反壟斷法對具有市場支配地位的企業(yè)的濫用行為做出了規(guī)制，而互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的很多行為都可能觸犯相關(guān)法律規(guī)定。過去十幾年，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在獲得流量、獲得平臺之后經(jīng)常采取“二選一”強(qiáng)迫商家只能獨(dú)家交易、大數(shù)據(jù)殺熟價格歧視等行為，雖然在過去未能得到有效的治理，但從現(xiàn)在起都可能受到“科學(xué)有效監(jiān)管”。在美國、在歐洲，包括谷歌、臉書、推特之類的互聯(lián)網(wǎng)巨頭，面臨的最大的挑戰(zhàn)這一就是每年花要費(fèi)很多的時間精力、金錢成本應(yīng)對競爭監(jiān)管，因?yàn)檫@個監(jiān)管是可以去顛覆、改變他們的商業(yè)模式的。我認(rèn)為國內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)也需要和歐美的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)一樣，要對反壟斷法懷有一種謙卑和敬畏，積極應(yīng)對反壟斷監(jiān)管新向，做好反壟斷合規(guī)，以避免蒙受不必要的損失。
熱議3：2021年的投資策略要如何考慮互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷 險?
王浩：緊跟立法界思想認(rèn)識，相信互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟(jì)是中國經(jīng)濟(jì)最亮眼的板塊之一。
經(jīng)過2020年還有過去幾年的持續(xù)上漲，不管是中國還是歐美的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，估值水平已經(jīng)非常高。很多歐美企業(yè)有豐富的反壟斷訴訟經(jīng)驗(yàn)，但對中國的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)來說，反壟斷還是一個新課題。尤其是在目前估值比較高的水平下，我們在2021年一定要非常謹(jǐn)慎認(rèn)真地對這 方面的風(fēng)險做好充分的思想準(zhǔn)備。一定要緊跟立法界的思想認(rèn)識，對反壟斷的界定和可能出現(xiàn)的形勢，以及日后的走向做好跟蹤，提早預(yù)判好險，做好 險管理的工作。第二，我們對互聯(lián)網(wǎng)投資本身還是保持一個積極樂觀的態(tài)度，我們相信互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟(jì)是中國經(jīng)濟(jì)里最亮眼的一個板塊，也是經(jīng)濟(jì)加速發(fā)展很好的驅(qū)動力。我們的一個原則就是，國家監(jiān)管層也是以扶持產(chǎn)業(yè)發(fā)展為初心，所以最后的落腳點(diǎn)還是以壟斷行為作為研究和投資的重點(diǎn)。如果只有壟斷地位，但沒有壟斷行為，我們認(rèn)為還是不用太過于緊張反壟斷法的影響。從事實(shí)來看，經(jīng)過過去一兩年的演進(jìn)，比如說平臺二選一、拒絕交易、捆綁銷售之類的行為已經(jīng)在一定程度上獲得了緩解，起碼我們已經(jīng)很難明顯的看到這樣的現(xiàn)象。而在歐美的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)訴訟的歷史上，我們看到整個訴訟過程也是非常漫，尤其是最近幾年，整個能夠達(dá)成明確協(xié)議的案例還是非常少。
熱議4：反壟斷監(jiān)管主要是針對大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，A股大多是中小型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，中概股和A股互聯(lián)網(wǎng)主題投資的機(jī)遇與挑戰(zhàn)有哪些?
王浩：基于優(yōu)質(zhì)內(nèi)容帶來的流量黏性是做互聯(lián)網(wǎng)投資的流量基礎(chǔ)。
挑戰(zhàn)就是部分電商的流量開始分散化、碎片化，原先份額最大的電商平臺面臨非常大的增 壓力，我們從過去兩年就感受到這種壓力，所以對它的評價還是比較負(fù)面的。但是基于社交巨頭和內(nèi)容巨頭構(gòu)建的商業(yè)平臺，我們認(rèn)為這個黏性還是非常持續(xù)而強(qiáng)勁，剛才幾位專家也反復(fù)提到社交巨頭是否構(gòu)成了一個壟斷的問題，我們還是認(rèn)為，雖然它這個份額上已經(jīng)接近于實(shí)質(zhì)壟斷，但是本身并不構(gòu)成一個壟斷行為，它只是一種壟斷的狀態(tài)，它所進(jìn)行商業(yè)化的廣告、金融和游戲內(nèi)容，這些商業(yè)化的實(shí)質(zhì)并沒有一個實(shí)質(zhì)性的壟斷動作，所以我認(rèn)為基于社交做出來的商業(yè)帝國，還是有非常強(qiáng)大的發(fā)展?jié)摿Α?/span>另外一個看好的思路是“內(nèi)容”，不管是在A股還是港股，有比較多的優(yōu)質(zhì)的游戲內(nèi)容和視頻內(nèi)容，優(yōu)質(zhì)內(nèi)容是吸引流量的來源，當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)基于份額的壟斷地位被打壓之后，基于優(yōu)質(zhì)內(nèi)容帶來的流量黏性，才是我們做互聯(lián)網(wǎng)投資的流量基礎(chǔ)，這是我們非常看好的一個板塊，就是內(nèi)容板塊。第三個板塊就是工具板塊，為私域流量運(yùn)營做SaaS工 具的幾個標(biāo)的，是我們非�？春玫囊粋�標(biāo)的，而且它還是一個云計算業(yè)務(wù)的形態(tài)，具有非常好的持續(xù)性和穩(wěn)定性，爆發(fā)性也非常好，這也是我們看好的一個標(biāo)的。
