東方法律傳統(tǒng)與西方法律傳統(tǒng)
東方與西方，原本是一種地域上的差別。古代社會，以地中海為中心，希臘和羅馬是西方，波斯和印度是東方。地理環(huán)境和社會生活的雙重影響，東方與西方逐漸演化為一種文化上的概念。法律作為一種人造之物，具有文化的屬性，這樣便有東方社會的法律與西方社會的法律。
在發(fā)生利益沖突之前，東西方社會各相安無事。西方人曾羨慕過東方式的富庶與禮儀，東方人也驚嘆過西方式的文明與繁榮。當(dāng)東方與西方相互滲透融合，此方利用武力掠奪彼方的時(shí)候，東方人與西方人的差異就顯現(xiàn)出來。古代的希臘與波斯的戰(zhàn)爭，羅馬帝國時(shí)代的武力征伐，十字軍的東征，蒙古人的西進(jìn)，近代西方列強(qiáng)的海外擴(kuò)張，都引發(fā)過東西方的沖突。武力之后便是殖民，殖民也需要秩序，維護(hù)秩序的方法之一便是法律。由此，東方傳統(tǒng)法律與西方傳統(tǒng)法律的優(yōu)劣爭議，甚囂塵上，延續(xù)至今。從文化的意義上講，東方法律傳統(tǒng)與西方法律傳統(tǒng)并無優(yōu)劣之分，西方人享受著個(gè)人的平等自由，東方安逸于等級有序的社會和諧。但是，19世紀(jì)后半葉以降西勝東敗格局形成，東方人的心態(tài)發(fā)生了變化。勝利者的西方人自信于自己的法律制度，于征服地推行自己的法律，希望被征服者按照自己的法律來生活。受挫的東方人會反思自己的法律，提出疑問：我們是不是應(yīng)該改變自己的法律來自救？東方人的“西方法治的心結(jié)”由此產(chǎn)生，這種心結(jié)普遍地存在于東方各國，典型地，日本、中國和伊朗。簡單的結(jié)論是，日本的明治維新是成功的，中國的戊戌變法是失敗的，伊朗的伊斯蘭復(fù)興運(yùn)動則是反動的。
日本法律的西化演進(jìn)模式
日本法律發(fā)達(dá)史，展現(xiàn)了東方法治心結(jié)的全貌。日本法律史一般區(qū)分為三個(gè)階段，一是儒家精神的封建法，二是繼受德法的近代法，三是美國掌控下的現(xiàn)代法。對于日本封建制度的描述，政治史家與法律學(xué)家評論并不一致。在歷史學(xué)家看來，日本的封建制度不同于中國大唐以來的專制封建帝國，而是更接近于歐洲大陸宗主和封臣的制度。公元7世紀(jì)日本孝德天皇采隋唐中央集權(quán)政制，移植大唐“令”制，雖然表面上實(shí)現(xiàn)了權(quán)力的統(tǒng)一，但是，天皇的勢力范圍只局限于京畿周圍，京效之外仍然由強(qiáng)有力的家族封建主割據(jù)把持。封建之下有武士，武士勇敢強(qiáng)悍、忠君守義和重名輕身。武士的最高義務(wù)是護(hù)衛(wèi)主君和雪恥報(bào)仇。幕府政治興起后，天皇虛權(quán)與大名實(shí)權(quán)的二元權(quán)力格局并沒有改觀，家族血緣關(guān)系和封建附庸關(guān)系仍是日本社會的基本結(jié)構(gòu)。法律史家則另有解釋，認(rèn)定日本封建法律就是中國法律的一個(gè)翻版，日本法律的精神實(shí)質(zhì)則是儒家的忠孝之道。孝德天皇的法律是隋唐式的，幕府時(shí)代的法律則是大明式的。穗積陳重的總結(jié)是：“日本法律屬于中國法族者蓋一千六百年矣。雖自大化改革以后經(jīng)歷極多巨大之變化，而日本法制之基礎(chǔ)仍屬于中國之道德哲學(xué)與崇拜祖宗之習(xí)慣及封建制度”。幕府時(shí)代，日本刑法既有中國明清律的普通制度，又有大名藩主的地方限制。但是，立法精神仍為儒家的道德主義：仆對藩主須盡忠忱，子對父母須盡孝道，妻對丈夫須絕對服從。
1853年，美國準(zhǔn)將佩里將蒸汽動力的黑船艦隊(duì)駛?cè)霒|京灣，叩開了日本的大門。美國的治外法權(quán)驚醒了日本人。為了獲得別國的承認(rèn)和平等的國際地位，他們喊出了“脫亞入歐“的口號。學(xué)習(xí)西方的科技和文化，增強(qiáng)自己的國力，日本現(xiàn)代化運(yùn)動開啟，其中移植西方法律成為其現(xiàn)代化過程中的一部分。1871年，天皇廢除了整個(gè)封建制度，首相伊藤博文出訪歐洲各國，希望找到合適于日本的西方憲政模式。在英法個(gè)人主義的模式和德意志團(tuán)體主義模式之間，伊藤博文焦燥不安，最后在普魯士憲法學(xué)者斯坦恩的著作中得到了啟發(fā)，決定仿效德意志憲政，也就是我們今天所稱的現(xiàn)代法治國模式。1889年，日本天皇頒布的憲法，多多少少是1871年德意志帝國憲法的復(fù)制品。日本憲法規(guī)定的兩院制、國會立法和權(quán)利法案，是西方的舶來品，同時(shí)，東方文化的基本觀念依然保留：人類天生不平等、劣等人服從優(yōu)等人、社會比個(gè)人更重要、人治比法治更好、父權(quán)制家庭是理想的模式。大名和武士依然控制著政治，只是名稱改成了元老或議員。在刑法方面，1870年日本頒布的《新律綱領(lǐng)》依然是《大明律》的模式，而1873年的《改定律例》，則基本采取了歐洲的立法模式。穗積陳重的評論是：“此兩部法律典者皆代表日本法律史之過渡時(shí)代者也。前者為中國法系最后之結(jié)束，次者為加入歐洲法系之開端。日本法律自始由中國法族急轉(zhuǎn)而加入歐洲法族”。中國法史學(xué)者則稱，日本1880年采用法國《舊刑法》，為日本脫離“中國法系”轉(zhuǎn)入“大陸法系”之起始。
1945年，美國占領(lǐng)了日本。在麥克阿瑟的主導(dǎo)下，“和平憲法”草案試圖以美國憲法的精神來改造德國模式的明治憲法。麥克阿瑟提出了新憲法的三原則：國民主義、和平主義和人權(quán)保障。國民主義是要降低天皇的法律地位，反對家族式的政治統(tǒng)治，宣稱主權(quán)在民，天皇只保留名義上的權(quán)力。和平主義是反對日本的武士道軍國主義，放棄戰(zhàn)爭。人權(quán)保障是擴(kuò)大選舉權(quán)、提高勞動者的主體意思、引進(jìn)美國式的違憲審查制。天皇于1946年11月在國會正式頒布。理想的法學(xué)家們稱，戰(zhàn)后日本憲法的轉(zhuǎn)化，是德國模式向美國模式的變化，從法治國到法治的變化，從限制君權(quán)到擴(kuò)大民權(quán)的變化。歷史學(xué)家則說，新憲法帶有烏托邦的味道，因?yàn)槿绻藨椃軌驅(qū)崿F(xiàn)，日本就是比美國還要先進(jìn)的民主國家了。但在實(shí)踐上，日本的保守勢力依然存在。最高法院的大法官們說，法治的實(shí)質(zhì)還是“整體的人應(yīng)當(dāng)服從法律”，是“法律對人們的支配，人們應(yīng)當(dāng)服從法律”，“法治的最重要目的不是限制政府權(quán)力而是要求人們服從法律”。悲觀的學(xué)者們則稱，一個(gè)普通的日本人還是樂于通過妥協(xié)的方式解決爭端，比如調(diào)節(jié)、調(diào)停與和解，“基于條文的訴訟仍然只是社會控制或爭端解決的相對較小的一部分”。從民族本性上看，“日本是一個(gè)敵視法律的社會”，“法律需要盡量避而遠(yuǎn)之”，“它不但不受歡迎甚至是可惡的”�！氨粋鲉镜椒ㄔ阂捕际且患邜u的事”，“日本人不喜歡法律”。
伊斯蘭復(fù)興與法律傳統(tǒng)的回歸
伊斯蘭人在人類歷史上也留下過深深的印記。在那樣的文化傳統(tǒng)里，一個(gè)自由的穆斯林男性，只要能夠供養(yǎng)且能平等對待，他就可以娶四個(gè)妻子。財(cái)產(chǎn)人所有人可以依遺囑處理他的財(cái)產(chǎn)，但是，前提條件必須是將財(cái)產(chǎn)的三分之一留給他的親屬。在公共事務(wù)上，伊斯蘭國家實(shí)行政教合一，一切權(quán)利屬于“安拉”，《古蘭經(jīng)》是法律的最高淵源。伊斯蘭教徒不得脫教，叛教者會被處以死刑。在非洲的伊斯蘭國家，通奸、誣告通奸、酗酒要受鞭刑。
19世紀(jì)上半葉，西方資本主義沖擊了阿拉伯世界，伊斯蘭法律現(xiàn)代化啟動。奧斯曼帝國的《御園敕令》，宣布了西方式的法律原則：保障臣民的生命、榮譽(yù)和財(cái)產(chǎn)安全，所有人不分宗教信仰在法律面前一律平等。1876年，奧斯曼帝國憲法以比利時(shí)的憲法為基礎(chǔ)，宣布伊斯蘭教為國教、確立了兩院制、法律面前一律平等。1908年的憲法又廢除了奴隸制。奧斯曼帝國解體后，阿拉伯眾多的國家取得了獨(dú)立，相繼制定了自己的憲法。到20世紀(jì)20年代，西方憲法的原則和理念在伊朗、土耳其、伊拉克和埃及等憲法中都有類似的表達(dá)：立法、行政和司法三權(quán)分立、君主立憲、兩院制、法律平等、主權(quán)在民、代議制、公民的生命權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。在私法部分，傳統(tǒng)頑強(qiáng)地抵制著西方，但西方的影響依然可見。多妻制和離婚方面，1917年奧斯曼帝國家庭法規(guī)定：如果妻子在婚約中約定丈夫婚后不能娶第二個(gè)妻子，那么若丈夫再娶，第一個(gè)妻子有權(quán)請求離婚。通常講，埃及1948年的民法典參照了法國、德國、意大利和日本的民法典，它既保留有伊斯蘭傳統(tǒng)，又增加了符合現(xiàn)代商貿(mào)規(guī)則的內(nèi)容。這部法典被視為伊斯蘭傳統(tǒng)與現(xiàn)代法律相結(jié)合的典范，直接影響了伊斯蘭各國。1949年敘利亞民法典、1953年伊拉克民法典、1954年利比亞民法典都以埃及的這部民法典作為參考。在刑法方面，1858年奧斯曼帝國刑法典照搬1810年的法國刑法典，1926年土耳其刑法典和1937年埃及刑法典則模仿了意大利的刑法典。
從20世紀(jì)60年代末期開始，伊斯蘭地區(qū)局勢動蕩。意在回復(fù)到傳統(tǒng)的伊斯蘭復(fù)興運(yùn)動萌動，而伊斯蘭法的傳統(tǒng)復(fù)歸運(yùn)動就是其中的一個(gè)部分。伊斯蘭復(fù)興主義者認(rèn)為，西方法律只代表西方的經(jīng)驗(yàn)，而伊斯蘭國家有自己獨(dú)特的歷史、文化、宗教和價(jià)值觀，與西方國家有質(zhì)的差別。法律全盤西化攪亂了伊斯蘭原有的社會秩序。他們主張恢復(fù)伊斯蘭法的意識形態(tài)，回復(fù)法律中的伊斯蘭傳統(tǒng)�！耙了固m法是最重要的淵源”、“伊斯蘭法和伊斯蘭慣例是最主要淵源”、“在缺少可適用的制定法時(shí)，法院應(yīng)使用《古蘭經(jīng)》和圣訓(xùn)”，重新回到了伊斯蘭諸國的憲法之中。伊朗霍梅尼政府在1979年憲法中規(guī)定，“立法不得與官方宗教原則和命令相抵觸，一切與伊斯蘭原則抵觸的法律都無效”。設(shè)立最高司法委員會和監(jiān)督委員會，前者負(fù)責(zé)修改先前的法律、按照伊斯蘭原則重新制定法律，后者有權(quán)監(jiān)督議會通過的法案、對違反伊斯蘭原則的法律予以否決。伊朗和蘇丹在20世紀(jì)80年代恢復(fù)了對盜竊者的斷手刑，利比亞、伊朗、巴基斯坦和蘇丹恢復(fù)了對未婚通奸及誣陷通奸的鞭刑、已婚通奸者的亂石刑�；橐黾彝シǚ矫�，伊朗恢復(fù)了傳統(tǒng)的多妻制度及休妻制度，男性有絕對離婚權(quán)而女性只享有有限的離婚權(quán)。
伊斯蘭世界與西方世界的沖突從來也沒有停止過。美國911事件之后，西方的基督教文明與東方伊斯蘭文明之間的沖突達(dá)到白熱化，西方人稱伊斯蘭為恐怖主義，伊斯蘭則自稱為了信仰的自由戰(zhàn)士。法律的博弈最后轉(zhuǎn)化為赤裸裸的戰(zhàn)爭。西方人指責(zé)伊斯蘭教義中“圣戰(zhàn)”（Jihad）的暴力主義和報(bào)復(fù)主義，而伊斯蘭人則稱西方人誤解Jihad，它并非“圣戰(zhàn)”，而是“精神和非暴力”的“堅(jiān)定信仰和犧牲”，是穆斯林的自我完善、節(jié)制欲望、戰(zhàn)勝無知和努力拼搏。在歷史學(xué)家們看來，宗教戰(zhàn)爭掩蓋著政治經(jīng)濟(jì)的沖突。擅長以政治、經(jīng)濟(jì)和文化因素討論東西沖突的學(xué)者們寧愿相信，是經(jīng)濟(jì)與政治的因素而非宗教的因素導(dǎo)致了沖突與戰(zhàn)爭。
法治的西式形式與東式的實(shí)質(zhì)
法律是社會生活的行為規(guī)范、通過行為規(guī)范達(dá)到和諧的生活秩序、以法律的手段實(shí)現(xiàn)社會的控制，這些命題通行于東方社會和西方社會。在人類社會的早期階段，東方法律與西方法律并無實(shí)質(zhì)性的差異。家族親情觀念、貴族平民等級觀念、個(gè)人服從團(tuán)體的義務(wù)觀念、宗教道德居先于法律的觀念，既出現(xiàn)在中國、日本這樣的東方傳統(tǒng)法律之中，也出現(xiàn)在希臘羅馬的西方傳統(tǒng)法律之中。19世紀(jì)的法律史學(xué)家的一般描述是，人類早期的法律，東方西方都是一樣的。在歷史上的某個(gè)點(diǎn)上，靜態(tài)的東方社會法律發(fā)展停滯了，而動態(tài)的西方社會法律則不斷發(fā)展。這個(gè)點(diǎn)就是社會的“現(xiàn)代化”�，F(xiàn)代社會之前，法律的出發(fā)點(diǎn)是家族的身份，現(xiàn)代化之后，法律出發(fā)點(diǎn)是個(gè)人的自由。按照此邏輯，東方社會一直保持著古代法律團(tuán)體本位的傳統(tǒng)，而西方社會則不斷更新，由一個(gè)基于“家族身份”的法律過渡到了基于“個(gè)人自由”的法律。20世紀(jì)的學(xué)者則進(jìn)一步細(xì)化，稱西方社會的法律也非單一的固定模式。英法個(gè)人主義法律強(qiáng)調(diào)了個(gè)人的自治與獨(dú)立，政府的作用是消極地保障個(gè)人權(quán)利；德國團(tuán)體主義的法律則強(qiáng)調(diào)限制政府的權(quán)力來保障個(gè)人的基本人權(quán)，政府的作用是積極地促進(jìn)個(gè)人的權(quán)利。前者稱為“法治”的模式，后者稱為“法治國”的模式。這樣，法律的模式就出現(xiàn)了兩組對立統(tǒng)一：東方/西方和法治/法治國。西方人學(xué)習(xí)東方人的法律，存在于古代社會，比如，羅馬共和國的法律來自東邊的古希臘，現(xiàn)代羅馬法來自東羅馬帝國的法律。近代社會后，則常見東方社會對西方社會的法律移植或繼受。學(xué)習(xí)的對象，有的偏重“法治”，有的偏重“法治國”。從日本的情形看，它先學(xué)德國的“法治國”，后學(xué)美國的“法治”。
但如果從邏輯轉(zhuǎn)向經(jīng)驗(yàn)，那么明顯地，西方人永遠(yuǎn)變不成東方人，東方人也永遠(yuǎn)成不了西方人。東西方法律的移植或繼受，與其說是機(jī)械的嫁接，還不如說是雙方的融合。羅馬法起源于西方，成熟于東方，開花在西方。其中，哪些來自西方的希臘城邦、羅馬城、波倫亞，以及法蘭西和德意志？哪些來自東方的巴比倫、古埃及、閃米特和耶路撒冷？這是歷史的懸案�，F(xiàn)代東方人對西方法治的心結(jié)，其實(shí)不過是西方法治形式與東方傳統(tǒng)實(shí)質(zhì)之間的沖突與焦慮。東方國家對西方國家法律的移植也好，繼受也罷，那都只是接受西方法律的外在形式。西方法律內(nèi)在精神是西方的，東方人在這樣法律形式下生活，內(nèi)心的沖突必不可避免。西方法律是人類社會現(xiàn)代化的同義詞，東方國家要進(jìn)入現(xiàn)代化，那么東方與西方法律的趨同則不可避免，這也加劇了東方人的內(nèi)心掙扎。要了結(jié)此心結(jié)，我們就需要確信，所謂東方法律的現(xiàn)代化，只不過是將西方要素納進(jìn)東方的法律世界。我們生活的結(jié)構(gòu)不變，內(nèi)心就不會再有糾結(jié)。人類社會本身就應(yīng)該是多元的，東方人也沒有必要變成西方人，孔子也說過要“和而不同”嘛。