恰好在10年前，《中外法學(xué)》在2004年第6期發(fā)表了由我組織的一期專號(hào)“中國民法典編纂：傾聽他人的聲音”。那時(shí)我尚在羅馬讀書，并未加盟北大，卻得到主持雜志的賀衛(wèi)方教授、張谷教授的信任與托付，邀請國外學(xué)者就民法典編纂問題撰寫了一組論文，集中發(fā)表。雖然相關(guān)的策劃工作在學(xué)界熱烈討論民法典編纂的2001年就開始了——記得也是在那一年，北大法學(xué)院組織了民法典編纂的學(xué)術(shù)研討會(huì)，在學(xué)界引發(fā)了極其熱烈的反響——但因?yàn)榉N種原因，這組論文直到2004年第6期才發(fā)表出來。未曾料到這一期專號(hào)，幾乎成為民法典編纂的學(xué)術(shù)大討論的謝幕之曲。在接下來的10年中，民法典編纂這個(gè)話題漸行漸遠(yuǎn)，幾乎被民法學(xué)界遺忘（或許是絕望）。
在學(xué)術(shù)發(fā)展中，10年可算得上一個(gè)時(shí)代。民法典編纂在剛剛過去的10年中的際遇，與這個(gè)時(shí)代的特征倒也頗為吻合。10年之后，《中外法學(xué)》就中國民法典編纂問題，再組織一期專號(hào)，并且稱之為“走向民法典”。希望這一組論文，成為中國民法典編纂“再出發(fā)”的第一聲號(hào)角。
但畢竟又是一個(gè)10年過去了，此間中國的社會(huì)經(jīng)濟(jì)環(huán)境已經(jīng)發(fā)生了巨大變化。這些年中，我們陸續(xù)制定了物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法，最高法院頒布了大量的民商法方面的司法解釋。雖然問題多多，但似乎也應(yīng)付下來了。于是問題來了，我們?yōu)槭裁匆绱藞?zhí)著于民法典？民法典真的就那么重要嗎？在電子化的時(shí)代中，繼續(xù)糾結(jié)于將有關(guān)的法律條文放置在一部民法典中，是否還有意義？以及更加重要的是，現(xiàn)代社會(huì)中的民事立法日益破碎化、情景化、部門化，民法典的形態(tài)本身是否已經(jīng)被超越？這些都是需要深入研究的問題，不能以一句“走向民法典”的口號(hào)來回避。在這一期專號(hào)里發(fā)表的論文，已經(jīng)在某種程度上試圖回答這些問題。
在我看來，中國民法學(xué)界對民法典的吁求，已經(jīng)在很大程度上擺脫了效法歐陸的拿來主義心態(tài)。我們并非因?yàn)闅W洲大陸法系國家基本上都有一部民法典，所以我們也一定要擁有一部民法典。事實(shí)上，即使在歐洲，不同國家在不同時(shí)代編纂的民法典，其形態(tài)也是千差萬別的，民法典在這些國家也正在面臨種種挑戰(zhàn)。中國沒有必要，也不可能從歐洲國家復(fù)制一部民法典。中國民法學(xué)界也并非以某種關(guān)于民法典的本質(zhì)主義的思路作為基礎(chǔ)。關(guān)于未來中國民法典究竟應(yīng)該呈現(xiàn)出何種形態(tài)，仍然是一個(gè)開放的問題，即使在民法學(xué)界內(nèi)部，也遠(yuǎn)未取得共識(shí)�？偠灾�，我們并不是為了民法典而民法典。
也許，用功能主義主義的思路來描述中國民法學(xué)界對民法典的訴求更為恰當(dāng)。我們重視的，并非民法典這種形式，而是它能夠發(fā)揮的功能。我們期待通過民法典，實(shí)現(xiàn)我們對應(yīng)然的法治秩序建構(gòu)的一些理想。并且我們進(jìn)一步認(rèn)為，對于某些目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，民法典雖然并非靈丹妙藥，但仍然不失為一種有益的工具。
那么，當(dāng)我們說民法典，我們究竟是在說什么？
首先，當(dāng)我們說民法典，我們其實(shí)是在說民事立法的科學(xué)化。中國現(xiàn)有民事立法產(chǎn)生于不同歷史時(shí)期，貫徹了不同的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)政策導(dǎo)向，彼此之間多有沖突而不能融洽無間，這給司法適用造成了不小的困境。這些相互沖突的法律需要彼此協(xié)調(diào)，形成一個(gè)邏輯嚴(yán)密，價(jià)值自洽的法律體系，才能便于司法適用，有效規(guī)范社會(huì)生活。民事領(lǐng)域的法律規(guī)則，彼此勾連，牽一發(fā)而動(dòng)全身，必須秉持科學(xué)精神，摒棄長官意志和拍腦袋做決策的任性，從民法整體的角度，設(shè)定合理的體系架構(gòu)，明確各項(xiàng)制度的功能定位，使之相輔相成，才能做到規(guī)范有序。
民事立法領(lǐng)域的此項(xiàng)工作，就是民法典編纂。唯有民法典編纂，才能夠真正實(shí)現(xiàn)民事立法的科學(xué)化。在過去的若干年中，一些民事基本法的立法，因操持于官僚之手，他們不講科學(xué)，忽視基本的邏輯和法理，民事立法的質(zhì)量日益粗劣，趨于下流，也就不足為奇了。若要扭轉(zhuǎn)此種趨勢，現(xiàn)成的辦法就是回歸科學(xué)立法的思路，真正尊重學(xué)術(shù)研究，以理性的態(tài)度，而非逢迎上級(jí)的態(tài)度，深入民法學(xué)說的內(nèi)在機(jī)理，發(fā)揮學(xué)者在立法中真正的主導(dǎo)性地位，以民法典編纂這一系統(tǒng)工程，引導(dǎo)中國民事立法真正走向科學(xué)化。
其次，當(dāng)我們說民法典，我們其實(shí)是在說，在中國的民法領(lǐng)域，應(yīng)該建立一種健康合理的法源體系，改變目前存在的立法者與裁判者角色錯(cuò)位，法源體系混亂的局面。盡管在21世紀(jì)的今天，再也不會(huì)有人相信民法典能夠囊括民法領(lǐng)域所有的法律規(guī)范。一個(gè)包羅萬象，毫無漏洞的民法典，再也沒有人信奉了。但即使如此，民事立法者為普通民眾以及裁判者提供一套相對細(xì)致、嚴(yán)密、具有可操作性的規(guī)范，仍然是一個(gè)值得追求的目標(biāo)。這也是依法裁判的最低限度的要求。但即使在這一點(diǎn)上，中國的民事立法也是不合格的。由于立法者的懈�。ㄆ鋵�(shí)是低能）導(dǎo)致民事法律規(guī)范的創(chuàng)制權(quán)，實(shí)質(zhì)性地向以最高法院為代表的裁判者轉(zhuǎn)移，由此催生了蔚為壯觀的司法解釋現(xiàn)象。雖然在現(xiàn)代社會(huì)，幾乎不再有人去認(rèn)真地反對法官可以參與法規(guī)范的創(chuàng)造，但我們所認(rèn)同的法官造法，是那種通過具體個(gè)案的裁判來實(shí)現(xiàn)的法的日益月累的發(fā)展，而絕不是目前在中國正在普遍實(shí)踐，而且愈演愈烈的，由最高法院頒布的大規(guī)模的條文式的司法解釋。這種做法無論如何都會(huì)模糊立法者與裁判者的職能劃分，使得裁判者濫權(quán)的機(jī)會(huì)大大增加。
也許最高法院就其本意而言，并不追求如此寬泛的規(guī)則創(chuàng)制權(quán)，恰恰是由于民事立法領(lǐng)域缺乏一個(gè)相對完整、細(xì)密的基本法典，導(dǎo)致最高法院才不得不去行使其后續(xù)性的、補(bǔ)充性的規(guī)則創(chuàng)制權(quán)。而要避免司法者過度介入到規(guī)則創(chuàng)制領(lǐng)域，唯一可行的辦法就是編纂一部相對完備的民法典，為法官提供具體、明確的裁判依據(jù)。對于普通民眾而言，一部具體和明確的民法典的存在，將使得其預(yù)測行為的法律上的后果，變得更加容易。從長遠(yuǎn)來看，這也有利于減少交易成本，避免當(dāng)事人通過訴訟來獲取不當(dāng)利益的機(jī)會(huì)主義行為。
再次，當(dāng)我們說民法典，我們其實(shí)是在說，中國的民事領(lǐng)域的立法者、法官和法學(xué)家需要建立一個(gè)共同的實(shí)踐性的話語交流平臺(tái)，并且以此為基礎(chǔ)，形成真正的法律人共同體。在大陸法系國家，立法者、法官與法學(xué)家是建構(gòu)法律體制的三股不同的力量，他們彼此之間既分工又配合，形成良性互動(dòng)的關(guān)系。立法者提供基本的法規(guī)范，司法者將規(guī)范適用于具體的社會(huì)生活事實(shí)，法學(xué)家則解釋法律規(guī)范，整理判例，形成學(xué)說體系，一方面以學(xué)術(shù)研究引導(dǎo)立法和司法，另外一方面通過法學(xué)教育，將法學(xué)思想和方法，傳承下去，為社會(huì)培養(yǎng)一代又一代的立法者、法官以及其他法律工作者。但在中國當(dāng)下的民事法律領(lǐng)域，這一良性的知識(shí)循環(huán)和互動(dòng)并沒有形成。立法者缺位，該完成的立法工作，拖拖拉拉，千呼萬喚不出臺(tái)。司法者越位，不去認(rèn)真打磨個(gè)案裁判，反而熱衷于隔三差五頒布一個(gè)司法解釋，拉幾個(gè)人寫一些質(zhì)量參差不齊，有些甚至不忍卒讀，但定價(jià)永遠(yuǎn)畸高的“理解與適用”。法學(xué)家則在立法論與解釋論之間三心二意，猶移不決。對那些質(zhì)量實(shí)在惡劣的立法和出臺(tái)頗為草率，充滿黑箱色彩的司法解釋，學(xué)者們在認(rèn)真對待還是嚴(yán)厲批判之間，愁腸百結(jié)。很多學(xué)者號(hào)稱是在解釋中國法的某一條文，但理論的展開甚至所舉的例子中都不免一股濃厚的慕尼黑評(píng)注的味道。這樣的態(tài)勢，顯然不利于建構(gòu)一個(gè)真正的共同的話語平臺(tái)，當(dāng)然也不可能形成真正的中國民法學(xué)知識(shí)傳統(tǒng)。
要解決這一問題，可行的方案就是集法學(xué)界（廣義的）全力，認(rèn)真編纂一部民法典，通過民法典編纂，凝聚共識(shí)，然后以中國民法典作為立法者、法官和法學(xué)家共同的話語平臺(tái)，各有分工與側(cè)重，但也有相互砥礪與交流。立法者關(guān)注社會(huì)發(fā)展，學(xué)理的推進(jìn)，著重于民法典的修訂和更新。法官潛心于民法典中的法律規(guī)則在個(gè)案中的適用。法學(xué)家則集中關(guān)注民法典的學(xué)理研究。這樣的民法典及其具體內(nèi)容，被法律共同體中的每一個(gè)人發(fā)自內(nèi)心地認(rèn)真對待，是學(xué)術(shù)討論的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)。如此，中國民法學(xué)知識(shí)傳統(tǒng)的建立就具有了一個(gè)堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。而這一知識(shí)傳統(tǒng)，其實(shí)也是建立屬于我們自己的，關(guān)于法治的意識(shí)形態(tài)的最堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。否則，即使再過一百年，我們?nèi)匀皇窃谠V說著別人的精彩的法治故事，喝著別人的憲政雞湯，來澆自己胸中的塊壘。
最后，當(dāng)然也并非最不重要，當(dāng)我們說民法典，我們其實(shí)是憧憬著（描繪著）一個(gè)關(guān)于具體法治的路線圖。關(guān)于法治對于轉(zhuǎn)型后的中國社會(huì)的意義，似乎不需要再做過多的強(qiáng)調(diào)。但法治秩序并不是一個(gè)抽象之物，并不總是表現(xiàn)為與政府濫權(quán)行為進(jìn)行正面對抗，最終獲得勝利的英雄主義敘事。事實(shí)上，法治的文化土壤與精神氣質(zhì)，更多依賴于在日常生活中發(fā)生的瑣碎爭端中，逐漸培養(yǎng)和確定起來的規(guī)則意識(shí)和對他人權(quán)利的尊重和對自己權(quán)利的堅(jiān)定維護(hù)。民法典及其所調(diào)整的私人領(lǐng)域，以及民法典所維護(hù)的私人權(quán)利，恰恰就是塑造法治的日常性的，因此也是最深層次的力量。
中國的老百姓人手一本民法典，在必要時(shí)用來引經(jīng)據(jù)典，維護(hù)自己的權(quán)利，對抗公權(quán)力。這種圖景注定只是一種略帶浪漫色彩的想象，畢竟法律是一門具有相當(dāng)高的專業(yè)門檻的知識(shí)體系。但同樣不能否認(rèn)的是，通過民法典編纂，為私人保障其自由活動(dòng)的空間，由此也劃定公共權(quán)力不得逾越的界限，這已經(jīng)是法治核心的內(nèi)涵。
關(guān)于民法典，我們可以說的還有很多，我們期待通過民法典來實(shí)現(xiàn)的法治理想，也有很多。但如何讓我們期待中的民法典，真正具有“合目的性”，不得不說，是擺在每一個(gè)民法學(xué)者面前的最大挑戰(zhàn)。但既然已經(jīng)再次出發(fā)，就直面這些挑戰(zhàn)。只要方向正確，到達(dá)就只是一個(gè)時(shí)間問題。當(dāng)我寫下這些文字，我不知道是不是表現(xiàn)得過于樂觀了。