■勞動教養(yǎng)制度廢止后，應(yīng)以非刑罰處罰和保安處分措施代替
■防范冤假錯案，應(yīng)加強(qiáng)對刑訊逼供、徇私枉法的規(guī)制
■貪污賄賂犯罪要擴(kuò)大財產(chǎn)刑和資格刑的適用
■單純利用閑置資金的高利貸行為，無需刑法介入
2013年注定是我國社會和法治建設(shè)進(jìn)程中不平凡的一年。這一年，我國在刑事法治領(lǐng)域積極推行司法體制改革，正式廢止了勞動教養(yǎng)制度，強(qiáng)化了腐敗犯罪的治理。以此為契機(jī)，本年度我國刑法學(xué)界加強(qiáng)了對刑法相關(guān)重大理論與實(shí)務(wù)熱點(diǎn)問題的研究，并取得了較為豐碩的研究成果。
刑法重大理論問題研究
2013年度，刑法學(xué)界針對我國刑事法治領(lǐng)域的熱點(diǎn)問題，適時推進(jìn)了刑法與相關(guān)部門法關(guān)系、勞教制度廢止后的刑法應(yīng)對、冤假錯案的防范、死刑改革等熱點(diǎn)理論問題的研究。
一、刑法與相關(guān)部門法的關(guān)系
刑法與相關(guān)部門法的關(guān)系是近些年來我國刑法適用中遇到的突出問題。2013年全國刑法學(xué)術(shù)年會將此作為理論議題進(jìn)行了重點(diǎn)討論。本年度，論者們重點(diǎn)從以下兩個方面研究該問題:(1)刑法與相關(guān)部門法關(guān)系的缺陷。有論者認(rèn)為，我國刑法與相關(guān)部門法在銜接上存在著刑法的前提性規(guī)范欠缺、法律制裁的銜接不合理、刑法的入罪根基不牢固等不足。也有論者認(rèn)為，我國刑法在與部門法的協(xié)調(diào)上存在過于強(qiáng)調(diào)國家本位、忽視規(guī)制手段的綜合性、立法過度與立法不足同在的缺陷。(2)刑法與相關(guān)部門法的協(xié)調(diào)發(fā)展。有論者認(rèn)為，處理刑事法律和非刑事法律沖突應(yīng)當(dāng)遵守法治原則及有利于公民、法人和其他組織的原則，控制刑法尺度，加大相關(guān)部門法保護(hù)力度，建立協(xié)調(diào)統(tǒng)一的法律保護(hù)體系，構(gòu)造“嚴(yán)而不厲”的合理刑罰結(jié)構(gòu)。毫無疑問，刑法與相關(guān)部門法的關(guān)系涉及不同部門法之間的界限，更關(guān)系不同社會治理手段的選擇和權(quán)利的保障�；谛谭ㄖt抑的基本立場，刑法應(yīng)當(dāng)在與相關(guān)部門法保持良好靜態(tài)銜接的前提下做最大化的退讓。
二、刑法解釋視角的轉(zhuǎn)換
2013年度，有不少論者嘗試從不同的視角研究刑法解釋的立場和方法問題:(1)刑法解釋的知識轉(zhuǎn)型視角。有論者認(rèn)為，刑法知識轉(zhuǎn)型促進(jìn)了刑法自主話語系統(tǒng)的重建與刑法教義學(xué)的建構(gòu)，構(gòu)筑了刑法解釋理論共同的對話平臺。反形式主義成為實(shí)質(zhì)刑法解釋論的基本特征和現(xiàn)實(shí)需要，但其過多進(jìn)行法外因素的實(shí)質(zhì)考量，容易侵蝕刑法規(guī)范的安定性、自洽性和法律的自由價值。(2)刑法解釋的刑罰積極主義視角。有論者認(rèn)為，立足于刑罰積極主義的立場，刑法解釋應(yīng)根據(jù)社會一般人是否會對某種解釋結(jié)論產(chǎn)生“明顯突兀感”來區(qū)分類推適用和擴(kuò)大解釋，以促使刑法在調(diào)整社會矛盾中發(fā)揮更重要的作用。(3)刑法解釋的實(shí)用主義視角。有論者認(rèn)為，實(shí)用主義刑法解釋觀催生出法律規(guī)則與生活經(jīng)驗(yàn)的統(tǒng)一、法條主義與實(shí)用主義的統(tǒng)一，以及系統(tǒng)性后果與個案性后果的統(tǒng)一。對于實(shí)用主義刑法解釋，應(yīng)從事前預(yù)防與事后救濟(jì)兩個層面進(jìn)行完善，以保障解釋結(jié)果的合法、合情、合理。筆者認(rèn)為，不同視角的切入有助于刑法解釋研究的深入，但刑法解釋的方法選擇只是手段，合理的解釋必須建立在正確價值觀念之上，并以結(jié)論的可接受性作為評價解釋合理性的根本。
三、犯罪構(gòu)成的定位與關(guān)系
2013年度，關(guān)于犯罪構(gòu)成，論者們重點(diǎn)探討了犯罪構(gòu)成的理論定位及其與正當(dāng)行為的關(guān)系:(1)犯罪構(gòu)成的理論定位。有論者認(rèn)為，犯罪構(gòu)成是犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)，但非成立犯罪的最低標(biāo)準(zhǔn)。將犯罪構(gòu)成理解為犯罪成立的最低標(biāo)準(zhǔn)，曲解了犯罪構(gòu)成要件的功能，人為地將犯罪構(gòu)成符合性評價與犯罪形態(tài)符合性評價割裂為兩個獨(dú)立、前后銜接的步驟。(2)犯罪構(gòu)成與正當(dāng)行為的關(guān)系。有論者認(rèn)為，犯罪構(gòu)成與正當(dāng)行為的關(guān)系是解決犯罪構(gòu)成論體系爭議的重要方面。我國應(yīng)當(dāng)將正當(dāng)行為納入犯罪構(gòu)成論體系的研究范疇。也有論者立足于刑法的司法立場，認(rèn)為應(yīng)從司法解釋的角度重新解讀犯罪概念，改造犯罪客體范疇，“超規(guī)范出罪事由”不能游離犯罪構(gòu)成理論體系之外，而應(yīng)全部吸收于出罪評判機(jī)制之中。應(yīng)當(dāng)說，犯罪構(gòu)成體系和犯罪論體系在刑法理論上是兩個不完全相同的概念。從犯罪論體系上看，正當(dāng)行為無疑是其基本范疇，但從犯罪構(gòu)成體系上看，應(yīng)否將正當(dāng)行為納入其中則值得商榷，有待更深入地研究。
四、勞動教養(yǎng)制度廢止后的刑法應(yīng)對
2013年度，我國在全國范圍內(nèi)停止了勞動教養(yǎng)的審批，且在年底從立法上正式廢止勞動教養(yǎng)制度。對于如何合理處理勞動教養(yǎng)制度廢止后留下的法律空當(dāng)，論者們主要進(jìn)行了以下兩方面的刑法探討:(1)勞動教養(yǎng)制度廢止后的刑法改革方向。有論者認(rèn)為，在廢止勞教制度后，我國應(yīng)實(shí)現(xiàn)保安處分措施的法治化，在形式上明確保安處分措施的法律定位與權(quán)力歸屬，在實(shí)質(zhì)上貫徹必要性和合比例性原則。也有論者認(rèn)為，應(yīng)將勞動教養(yǎng)化解到我國現(xiàn)行法律制度中，以非刑罰處罰和保安處分措施予以代替，符合法律發(fā)展的邏輯。還有論者認(rèn)為，勞動教養(yǎng)制度涉及到犯罪定義問題、刑法結(jié)構(gòu)問題、效率與公平問題、司法權(quán)力配置等四個實(shí)質(zhì)性問題，勞動教養(yǎng)制度的改革應(yīng)當(dāng)以刑法與行政法既區(qū)隔又銜接的方法，將現(xiàn)行勞動教養(yǎng)適用的對象予以歸類處理，分別納入行政法和刑事法體系。(2)勞動教養(yǎng)制度廢止后的刑法改革方式。有論者認(rèn)為，我國勞動教養(yǎng)是具有保安處分性質(zhì)的人身強(qiáng)制性預(yù)防措施，我國應(yīng)借鑒國外保安處分制度的法理與實(shí)踐，采取刑法修正案的方式，確立兼具實(shí)質(zhì)合理性與形式合理性的勞動教養(yǎng)規(guī)范體系。筆者認(rèn)為，勞動教養(yǎng)制度的法治缺失決定了其廢止的必然性，但刑法的應(yīng)對措施可以有多種，其中保安處分措施的擴(kuò)大化和部分犯罪入罪門檻的調(diào)整將是其兩個重要方面。
五、冤假錯案的刑法防范問題2013年度，中央明確提出，全國政法機(jī)關(guān)要加強(qiáng)司法體制改革，堅決反對執(zhí)法不公、司法腐敗，努力讓人民群眾在每一個司法案件中都能感受到公平正義。在此背景下，我國進(jìn)行了較大范圍的清理冤假錯案行動。2013年度，刑法學(xué)者們也對此進(jìn)行兩個方面的重點(diǎn)研究:(1)冤假錯案的責(zé)任追究。有論者認(rèn)為，冤假錯案的責(zé)任追究首先要準(zhǔn)確區(qū)分罪與非罪的界限，要依據(jù)刑法規(guī)定判斷是否符合相關(guān)犯罪的犯罪構(gòu)成，以確定其責(zé)任的類型。其次要根據(jù)辦案人員對冤假錯案形成的影響力的大小，合理區(qū)分其刑事責(zé)任的大小，并適當(dāng)區(qū)分領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任與直接辦案人員的責(zé)任。(2)刑訊逼供罪的完善。有論者認(rèn)為，將刑訊逼供罪的主體限于司法工作人員，不符合刑訊逼供罪立法的功能期許，應(yīng)將其擴(kuò)大至國家工作人員。也有論者認(rèn)為，對于刑訊逼供“致人傷殘、死亡”的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)堅持按轉(zhuǎn)化犯來處理。因?yàn)樵诳陀^上，刑訊逼供“致人傷殘、死亡”是基本犯罪的過限行為造成的;在主觀上，行為人對刑訊逼供“致人傷殘、死亡”結(jié)果具有故意。對其按轉(zhuǎn)化犯處理有助于強(qiáng)化我國對刑訊逼供行為的刑法治理。筆者認(rèn)為，冤假錯案防范的根本在于司法觀念、體制和制度的革新，但刑法對冤假錯案制造者、促成者的責(zé)任追究也是其中的重要方面，對此應(yīng)加強(qiáng)刑訊逼供罪、徇私枉法罪等的立法完善和司法適用。
六、死刑改革
死刑制度改革問題是我國刑罰制度改革的關(guān)鍵和核心，相關(guān)問題的探討也日益走向深入。2013年度，論者們重點(diǎn)探討了以下三個問題:(1)死刑改革的民意問題。有論者認(rèn)為，中國死刑制度的改革過程必然是一個引導(dǎo)死刑民意逐步變化的過程。死刑民意的引導(dǎo)必須遵循死刑心理形成、變化的客觀規(guī)律。鑒此，應(yīng)在理解公眾對死刑改革利益需求的基礎(chǔ)上，充分調(diào)動社會各個群體和社會力量參與死刑改革的積極性，以死刑政策為基礎(chǔ)，以死刑司法為主線，以死刑立法為根本，積極引導(dǎo)死刑民意變革。(2)死刑改革的國際問題。有論者探討國際人權(quán)法規(guī)范對死刑改革的影響，認(rèn)為國際人權(quán)法理論與實(shí)踐對推動中國死刑改革發(fā)揮了重要作用。但國際人權(quán)法規(guī)范對中國死刑改革的影響力有限，問題的關(guān)鍵在于中國多元、復(fù)雜的社會條件。國際社會在推進(jìn)中國死刑改革時，需要深入了解中國社會的具體政治、歷史及文化條件并采用平等、靈活而柔和的溝通方式。(3)死刑案例指導(dǎo)制度問題。有論者認(rèn)為，案例指導(dǎo)制度可對死刑適用條件、死刑立即執(zhí)行與死刑緩期執(zhí)行的區(qū)分、限制減刑的適用以及最高法院在控制死刑中的作用等問題進(jìn)行指導(dǎo)和引領(lǐng)。筆者認(rèn)為，中國死刑改革已經(jīng)步入了快速發(fā)展的良性通道。民意因素、國際因素和制度因素都是推動死刑改革深入的積極因素，應(yīng)充分加以發(fā)揮和運(yùn)用。
熱點(diǎn)犯罪問題的理論探索
隨著社會形勢的不斷變化，近年來我國新型犯罪問題層出不窮。這對刑法立法和司法提出了新的要求。2013年度，論者們重點(diǎn)研究了腐敗犯罪、網(wǎng)絡(luò)空間犯罪、侵犯未成年人犯罪、民間經(jīng)濟(jì)犯罪等熱點(diǎn)犯罪問題。
一、腐敗犯罪
2013年度，論者們主要從宏觀和微觀兩方面加強(qiáng)了對該問題的研究:(1)反腐敗刑事法治的宏觀完善。有論者認(rèn)為，加強(qiáng)反腐敗的刑事法治，我國需要適時更新反腐敗刑事法治理念，適當(dāng)完善反腐敗刑事法網(wǎng)，及時調(diào)整腐敗犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)格限制直至最終廢止腐敗犯罪的死刑，并合理增設(shè)腐敗犯罪的資格刑和罰金刑。也有論者認(rèn)為，對貪污賄賂犯罪，我國應(yīng)摒棄主體身份和財產(chǎn)性質(zhì)的差異，僅以犯罪行為作為定罪處罰的依據(jù)，實(shí)現(xiàn)對同質(zhì)法益的平等保護(hù)，同時將二元制罪名體系修改為一元制罪名體系。還有論者認(rèn)為，我國公職人員賄賂犯罪刑罰配置中所采用的以數(shù)額為中心的“計贓量刑”模式存在明顯弊端，應(yīng)建構(gòu)以“犯罪情節(jié)”為中心的刑罰配置模式，擴(kuò)大財產(chǎn)刑和資格刑的適用，并適時廢除職務(wù)犯罪的死刑。(2)反腐敗刑事法治的微觀完善。有論者認(rèn)為，貪污罪的數(shù)額界定只能包括數(shù)額而不能包括數(shù)量，并將其入罪標(biāo)準(zhǔn)由單純的數(shù)額模式修改為“概括數(shù)額加其他犯罪情節(jié)”的模式，同時采取概括的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。也有論者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以“公務(wù)論”作為認(rèn)定犯罪主體本質(zhì)特征的指導(dǎo)理論，將“國家工作人員”修改為“公職人員”。還有論者探討了性賄賂的入罪化問題，認(rèn)為一切可以收買國家機(jī)關(guān)工作人員職務(wù)行為的“物品”都應(yīng)當(dāng)成為受賄罪的對象，我國應(yīng)增設(shè)“性賄賂罪”。但也有論者認(rèn)為，“性賄賂”在當(dāng)前的實(shí)踐中還存有難以認(rèn)定和操作的問題，不應(yīng)入罪。客觀地看，當(dāng)前我國腐敗犯罪的法治完善面臨一對基本矛盾，即從嚴(yán)懲治腐敗的現(xiàn)實(shí)需求和有失科學(xué)的刑罰設(shè)計。對此需堅持“嚴(yán)而不厲”的刑事立法原則，在進(jìn)一步嚴(yán)密腐敗犯罪治理法網(wǎng)的同時，適當(dāng)降低其入罪門檻和刑罰懲罰的力度，廢止貪污罪受賄罪的死刑。
二、網(wǎng)絡(luò)空間犯罪
網(wǎng)絡(luò)犯罪是當(dāng)前我國刑事司法面臨的較為突出問題。2013年度，論者們重點(diǎn)探討了以下兩個網(wǎng)絡(luò)犯罪問題:(1)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境犯罪的刑法治理。有論者認(rèn)為，以尋釁滋事罪來嚴(yán)厲制裁日趨蔓延的網(wǎng)絡(luò)造謠行為，有將這一傳統(tǒng)口袋罪的“袋口”向網(wǎng)絡(luò)空間的再次張開或擴(kuò)大的嫌疑�！半p層社會”導(dǎo)致傳統(tǒng)刑法罪名體系向網(wǎng)絡(luò)空間延伸適用，應(yīng)通過解釋罪狀，發(fā)布網(wǎng)絡(luò)犯罪的司法解釋，建立網(wǎng)絡(luò)犯罪全新的立案標(biāo)準(zhǔn)體系。(2)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)犯罪的刑法防治。有論者探討了網(wǎng)絡(luò)游戲中的“外掛”和“私服”行為的定性問題，認(rèn)為對于制作、傳播和使用“外掛”的行為，可視情形分別構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪、破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪和非法經(jīng)營罪。對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的“私服”行為應(yīng)以侵犯著作權(quán)罪定罪處罰，若行為人制造并出售“私服”程序則成立侵犯商業(yè)秘密罪和侵犯著作權(quán)罪的想象競合犯，以后罪論處;行為人架設(shè)、運(yùn)營“私服”的情形，在性質(zhì)上是“復(fù)制發(fā)行”，應(yīng)認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪。也有論者探討了網(wǎng)絡(luò)深度鏈接的入罪化問題，認(rèn)為深度鏈接行為是幫助型的間接信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，屬于間接侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，可上升為侵犯著作權(quán)等犯罪行為。筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境保護(hù)是當(dāng)前我國刑法面臨的新難題，需要刑法作出新的調(diào)整和應(yīng)對。但網(wǎng)絡(luò)技術(shù)犯罪與傳統(tǒng)犯罪的區(qū)別只在于其手段的不同，對此應(yīng)從行為本質(zhì)上分類型進(jìn)行把握。
三、性侵未成年人犯罪
性侵未成年人是當(dāng)前我國司法實(shí)踐備受關(guān)注和爭議的問題。為加強(qiáng)對未成年人性權(quán)利的保護(hù)，2013年10月“兩高”、公安部和司法部聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》。2013年度，論者們重點(diǎn)探討了嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的關(guān)系問題。有論者認(rèn)為，嫖宿幼女與奸淫幼女之爭實(shí)為二者的罪刑關(guān)系是否合理之爭。從犯罪評價架構(gòu)出發(fā)，以構(gòu)成要件與違法、罪責(zé)的關(guān)系解釋罪刑關(guān)系:嫖宿幼女與奸淫幼女不是違法程度不同，而是責(zé)罪程度差異;對超出嫖宿幼女罪構(gòu)成要件的部分，應(yīng)以其他罪名作補(bǔ)充評價，以滿足政策需求。也有論者認(rèn)為，嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強(qiáng)奸罪是法條競合關(guān)系，保留嫖宿幼女罪不會造成對犯罪人處罰偏輕的問題。與幼女發(fā)生性關(guān)系，應(yīng)分不同情況處理:嫖宿幼女且不具備強(qiáng)奸罪加重情節(jié)時，以嫖宿幼女罪定罪處罰;嫖宿幼女且具備強(qiáng)奸罪的加重情節(jié)時，以強(qiáng)奸罪加重情節(jié)定罪處罰;14到16周歲的未成年人嫖宿幼女的，應(yīng)以強(qiáng)奸罪定罪處罰。筆者認(rèn)為，嫖宿幼女與奸淫幼女的立法各有側(cè)重，存在一定的差距，采取司法的方式彌補(bǔ)兩者的差距，方法可行但空間有限，立法調(diào)整才是解決該問題的關(guān)鍵。
四、民間經(jīng)濟(jì)犯罪
民間經(jīng)濟(jì)犯罪是近年來我國司法實(shí)踐中多發(fā)的新型犯罪。2013年度，論者們重點(diǎn)研究了以下兩個問題:(1)非法集資的刑法適用。有論者認(rèn)為，對非法吸收公眾存款行為的追訴應(yīng)立足于民間融資活動對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的積極價值，正確區(qū)分合法與非法的民間融資活動，把立足于誠實(shí)信用原則、充分披露企業(yè)經(jīng)營信息且利率約定與企業(yè)贏利相匹配的融資行為納入民間借貸范疇，只把以欺詐或超過企業(yè)利潤率且不具有非法占有目的之大量吸納資金的行為定性為非法吸收公眾存款罪。也有論者認(rèn)為，非法集資共同犯罪的正犯包括集資人本人以及與集資人共謀并通過各種形式分得贓款的行為人。放任犯罪結(jié)果發(fā)生的下線人員屬于集資詐騙罪的幫助犯，對不知資金獲取人存在詐騙故意而將非法吸收的公眾存款轉(zhuǎn)貸給詐騙行為人的下線行為人，應(yīng)以非法吸收公眾存款罪論處。(2)高利貸的刑法適用。有論者認(rèn)為，對向特定的個人發(fā)放高利貸的行為，應(yīng)界定為正常的民間借貸，以體現(xiàn)資金的自由價值和效率價值，充分尊重當(dāng)事人的意思自治;對向不特定社會公眾發(fā)放高利貸且情節(jié)嚴(yán)重的行為，可以非法經(jīng)營罪定罪處罰，以加強(qiáng)和改進(jìn)民間融資的管理，促使民間借貸合法規(guī)范、高效有序。也有論者認(rèn)為，判斷民事借貸是否構(gòu)成犯罪，必須考察其是否嚴(yán)重侵犯了金融監(jiān)管秩序。如果民間發(fā)放高利貸的行為侵犯了刑法所保護(hù)的法益，可以非法經(jīng)營罪定罪量刑。而對單純利用閑置資金單向經(jīng)營的高利貸行為，則無需刑法介入�？陀^地說，民間經(jīng)濟(jì)犯罪問題解決的關(guān)鍵在于如何合理看待民間資本與金融壟斷資本的不同功能，如果一定要強(qiáng)調(diào)金融壟斷資本的社會經(jīng)濟(jì)功能，則必定要壓縮民間資本進(jìn)而導(dǎo)致民間經(jīng)濟(jì)犯罪的增加，反之則導(dǎo)致民間經(jīng)濟(jì)犯罪的限縮。長遠(yuǎn)來看，通過市場調(diào)節(jié)而非刑法手段引導(dǎo)民間資本合理發(fā)揮作用是解決民間經(jīng)濟(jì)犯罪的核心所在。
總之，刑法學(xué)是一門理論與實(shí)踐相結(jié)合的學(xué)問。注重理論與實(shí)踐問題的雙向研究是2013年度刑法學(xué)研究的重要特點(diǎn)。未來，我國應(yīng)進(jìn)一步加強(qiáng)刑法學(xué)在理論創(chuàng)新與實(shí)踐應(yīng)用方面的研究，以期更好地推動我國刑事法治建設(shè)的發(fā)展和進(jìn)步。
(作者分別為中國刑法學(xué)研究會會長、北師大刑科院教授;北師大刑科院副教授)