國外對法律以下的規(guī)范性文件一般沒有明確和嚴格的等級區(qū)分,而在我國,對法律以下的規(guī)范性文件是有明確和嚴格的等級區(qū)分的。國務院常務會議或全體會議通過的規(guī)范性文件叫“行政法規(guī)”,省和較大的市的人大和人大常委會通過的規(guī)范性文件叫“地方性法規(guī)”,國務院部門和省、較大的市的人民政府制定的規(guī)范性文件叫“規(guī)章”,較大的市以下的政府或政府部門制定的規(guī)范性文件叫“具有普遍約束力的決定、命令”或“規(guī)章以外的規(guī)范性文件”(俗稱“紅頭文件”)。在一般情況下,行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)和規(guī)章,地方性法規(guī)的效力高于地方政府規(guī)章,法規(guī)、規(guī)章的效力高于規(guī)章以外的規(guī)范性文件。而在特定情況下和特定法律關系中,法律還會賦予不同等級的規(guī)范性文件以各種不同的法律地位。
就行政訴訟而言,現(xiàn)行行政訴訟法賦予法規(guī)(本文以下所使用“法規(guī)”,均包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件的地位是這樣的:(一)人民法院不受理公民、法人或者其他組織對行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令提起異議的訴訟；(二)人民法院審理行政案件,以法規(guī)為依據(jù),以規(guī)章(包括部委規(guī)章和地方政府規(guī)章)為“參照”；(三)人民法院認為規(guī)章之間不一致的,由最高人民法院送請國務院做出解釋或者裁決；(四)人民法院審理行政案件,可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件。
相關矛盾及問題
現(xiàn)行行政訴訟法(以下簡稱“行訴法”)和司法解釋賦予各種規(guī)范性文件以上述不同等級法律地位的規(guī)定在實踐中存在種種矛盾和問題,迫切需要修改和重構:
其一,行訴法規(guī)定人民法院“不受理”行政相對人對所有規(guī)范性文件提起的訴訟,人民法院不得對作為具體行政行為依據(jù)的法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件進行審查。而行訴法又要求人民法院審理行政案件時“參照”規(guī)章,“參照”就意味著可適用也可不適用,合法的即適用,不合法的則不適用。不讓法院審查,法院如何確定相應規(guī)章合不合法,適不適用?行訴法司法解釋要求法院在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件,不讓法院審查,法院如何確定相應規(guī)章及其他規(guī)范性文件合法有效,如何決定是否在裁判文書中引用?
其二,行訴法規(guī)定人民法院審理行政案件,以法規(guī)為依據(jù),是不是意味著不管法規(guī)是否違憲、違法,均應以之為依據(jù)?如果是,怎么保障國家法制的統(tǒng)一?如果不是,那是否意味著行訴法賦予了法院判斷法規(guī)合憲性和合法性的權力:其認為合憲合法的法規(guī)就依據(jù),其認為不合憲不合法的法規(guī)就不依據(jù)?
其三,行訴法規(guī)定人民法院認為規(guī)章之間不一致的,由最高人民法院送請國務院做出解釋或者裁決,這是不是意味著人民法院認為規(guī)章與法規(guī)不一致的,法規(guī)與法規(guī)、法規(guī)與法律不一致的,就不需要由最高人民法院送請國務院做出解釋或者裁決?如果是,那就存在邏輯矛盾:法院認為規(guī)章之間不一致,法律不授予其選擇適用權,而法院認為規(guī)章與法規(guī),法規(guī)與法規(guī)、法規(guī)與法律不一致的,法律反而授予其選擇適用權。這樣,如果法院“認為”錯了,怎么辦?
其四,行訴法司法解釋規(guī)定人民法院審理行政案件,可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件,這是否意味著最高人民法院自己授予各級人民法院對“規(guī)章及其他規(guī)范性文件”的司法審查權,因為行政訴訟法沒有規(guī)定對其他規(guī)范性文件的適用和審查,對規(guī)章也只規(guī)定了“參照”,也沒有規(guī)定對其“合法有效”的審查。這里我們且不討論最高人民法院這一授權是否合法、合理,假定這一授權是合法、合理的,那行訴法中關于規(guī)章之間不一致由最高人民法院送請國務院做出解釋或者裁決的規(guī)定就沒有必要,且二者矛盾、沖突。
針對行訴法關于法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件在行政訴訟中地位規(guī)定在實踐中出現(xiàn)的上述矛盾和問題,這次十二屆人大六次會議審議的《行政訴訟法修正案》對之做了三項修改:其一,公民、法人或者其他組織認為規(guī)章以外的規(guī)范性文件不合法,在對具體行政行為提起訴訟時,可以請求法院對之一并進行審查；其二,人民法院審理行政案件,認為規(guī)章之間不一致的,由最高人民法院送請國務院做出裁決；其三,人民法院在審理行政案件中,發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件不合法的,不作為認定具體行政行為合法的依據(jù),并應當轉送有權機關依法處理。
這三項修改形式上擴大了行政訴訟的受案范圍,加大了對行政法規(guī)、規(guī)章以外的其他規(guī)范性文件的司法監(jiān)督,但并沒有從實質上解決現(xiàn)行行政訴訟法和司法解釋關于法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件地位規(guī)定的矛盾問題。
首先,“附帶審”只是形式上而沒有在實質上擴大行政訴訟的受案范圍,加大了對行政法規(guī)、規(guī)章以外的其他規(guī)范性文件的司法監(jiān)督。因為根據(jù)現(xiàn)行行政訴訟法“參照規(guī)章”的規(guī)定,現(xiàn)在的行政訴訟已經實質存在對規(guī)章的“附帶審”；根據(jù)行訴法司法解釋“引用合法有效的其他規(guī)范性文件”的規(guī)定,現(xiàn)在的行政訴訟已經實質存在對其他規(guī)范性文件的“附帶審”:只有合法有效的規(guī)章才能“參照”,只有合法有效的其他規(guī)范性文件才能“引用”；違法無效的規(guī)章和其他規(guī)范性文件既不能參照,也不能引用。怎么確定合法有效還是違法無效?法院必須“附帶審”。
其次,行政相對人“認為規(guī)章以外的規(guī)范性文件不合法,在對具體行政行為提起訴訟時,可以請求法院對之一并進行審查”,這是否意味著起訴人認為規(guī)章不合法,在對具體行政行為提起訴訟時,就不能請求法院對之一并進行審查?法院如果不對起訴人認為違法的規(guī)章進行審查,如何決定相應規(guī)章是否“參照”?法院如果只能對規(guī)范性文件進行審查而不能對規(guī)章進行審查,行訴法規(guī)定的“參照”規(guī)章與“依據(jù)”法規(guī)又有何區(qū)別呢?
再次,“人民法院審理行政案件,認為規(guī)章之間不一致的,由最高人民法院送請國務院做出裁決”,這是否意味著,法院對規(guī)章的合法性沒有任何判斷權:即使法院認為兩個不一致的規(guī)章的其中一個明顯違法,也必須中止訴訟,等待國務院做出裁決后才能恢復對案件的審理和判決?這樣,行政訴訟的效率如何保障?
此外,“人民法院在審理行政案件中,發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件不合法的,不作為認定具體行政行為合法的依據(jù),并應當轉送有權機關依法處理”,這是否意味著人民法院在審理行政案件中,發(fā)現(xiàn)法規(guī)、規(guī)章不合法的,就可以作為認定具體行政行為合法的依據(jù),不需要轉送有權機關依法處理?如果不是,那人民法院在審理行政案件中,發(fā)現(xiàn)法規(guī)、規(guī)章不合法的,怎么辦?
重構之進路
為了解決上述矛盾和問題,筆者建議這次行政訴訟法的修改,對法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件在行政訴訟中的地位做出如下規(guī)定,重構行政訴訟法律適用機制:
第一,公民、法人或者其他組織在提起行政訴訟時,如認為具體行政行為所依據(jù)的法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件違法,可以請求人民法院對法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件的合法性進行審查。
第二,人民法院應當事人的申請,經對具體行政行為所依據(jù)的法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件合法性的審查,認為相應法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件合法的,可作為認定具體行政行為合法的依據(jù)；認為規(guī)章或其他規(guī)范性文件不合法的,不作為認定具體行政行為合法的依據(jù),直接依據(jù)合法的依據(jù)作出判決或裁定,并在判決、裁定作出后將違法的規(guī)章或其他規(guī)范性文件轉送有權機關依法處理；認為法規(guī)不合法的,應中止訴訟,將其認為不合法的法規(guī)送有權機關裁決,有權機關應在收到人民法院裁決申請后60日內作出裁決,人民法院應依有權機關的裁決結果對相應案件適用法律、法規(guī)和作出判決或裁定。
筆者認為,《行政訴訟法》對法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件在行政訴訟中的地位做出上述規(guī)定,重構行政訴訟法律適用機制不僅有利于解決長期以來《行政訴訟法》實施中的各種問題,消除相關矛盾和困境,而且有助于落實中共十八屆三中全會關于“維護憲法法律權威,推進法治中國建設”的目標和任務:既保證行政審判適用合憲合法的法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件,又不至于讓法院成為法規(guī)合憲性、合法性的最終判斷者和裁決者。