有史家把中國(guó)歷史的發(fā)展分為這樣三個(gè)時(shí)期:中國(guó)在中國(guó);中國(guó)在亞洲;中國(guó)在世界。第一個(gè)時(shí)期，由商代勃興至漢代衰落，歷時(shí)兩千年，為中國(guó)文化草創(chuàng)時(shí)期，在此期間，中國(guó)人在其固有疆域之內(nèi)發(fā)展出一種獨(dú)特的文化。中國(guó)歷史的第二個(gè)時(shí)期，自漢衰而延至明末，約一千五百年，其間，中國(guó)與其他亞洲國(guó)家有廣泛的交往，且一面受外部世界的影響，一面影響外部世界。第三個(gè)時(shí)期由明末至今，中國(guó)一直受著更大的外來(lái)壓力。這種壓力主要來(lái)自西方。這種基于文化演進(jìn)所作的分期，大體上也可以用來(lái)說(shuō)明中國(guó)古代法的發(fā)展。
雖然中國(guó)古代法發(fā)展至唐代才有了完全成熟的形態(tài)，古代法的基本觀念卻是早在秦漢時(shí)期(甚至更早)就已經(jīng)確立了的。延至漢末，春秋戰(zhàn)國(guó)之后的價(jià)值重建已完成了基本的任務(wù)，魏、晉以及隋唐時(shí)人的努力不過(guò)是使業(yè)已確定了的框架更加充實(shí)和完備而已。與中國(guó)文化的一般發(fā)展略有不同，在中國(guó)歷史上的第二個(gè)時(shí)期，中國(guó)古代法受外來(lái)影響不甚顯明，它自身的影響，卻由于中國(guó)在當(dāng)時(shí)亞洲國(guó)家中的特殊地位，逐漸波及日本、朝鮮、安南等國(guó)，儼然成就一脈以唐律為核心的“中華法系”。然而隨著中國(guó)的步入世界，中國(guó)古代法的命運(yùn)開始發(fā)生根本性的轉(zhuǎn)變。此時(shí)，它不但不能夠繼續(xù)保有它對(duì)于鄰國(guó)的影響，甚至也不再能夠把握它自身的命運(yùn)了。
晚清受西方影響更甚。從鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)開始，幾十年間陸續(xù)簽訂的喪權(quán)條約使得清政府隱有失去司法獨(dú)立之態(tài)。為自救而發(fā)起了清末法律改革。雖然清末六法未及施行，清廷即告覆亡，但是清末法律改革的深刻意義卻遠(yuǎn)在一系列政治變革之上。民國(guó)成立之初，所有前清施行的法律，除與國(guó)體相抵觸者外，余均暫行援用;而以后刑、民、商諸法典的編訂、修纂，也都可以被視為完成前清未竟之業(yè)。無(wú)論如何，20世紀(jì)以后中國(guó)法的發(fā)展是沿著清末法律改革所開創(chuàng)的方向，且在其基礎(chǔ)之上進(jìn)行。
表面上看，這個(gè)新的發(fā)展方向的確只是19世紀(jì)中葉以后一系列政治沖突的附帶結(jié)果，而實(shí)際上，它是一場(chǎng)文化沖突的產(chǎn)物，其歷史的和文化的蘊(yùn)涵遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了它的政治意義，正因?yàn)槿绱�，恢�?fù)法權(quán)和廢除不平等條約的運(yùn)動(dòng)雖然在20世紀(jì)40年代以后終于宣告成功，中國(guó)法的性質(zhì)卻已無(wú)挽回地改變了，它已不可能再回到原先的出發(fā)點(diǎn)去了。這并不是說(shuō)中國(guó)法已由此從“封建”階段進(jìn)入了資本主義乃至于社會(huì)主義階段。而是說(shuō)它已由“中國(guó)在亞洲”的階段進(jìn)入到“中國(guó)在世界”的階段。在這一階段里，中國(guó)法失去了它先前所固有的性格，轉(zhuǎn)而按照西方文化框架來(lái)設(shè)計(jì)和評(píng)判了。
如果說(shuō)，鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以后，中國(guó)人迫于西方列強(qiáng)的壓力所進(jìn)行的改革一般只具有“器”或“用”的意義的話，那么，法律改革卻意味著中國(guó)開始在“道”或“體”的根本問題上動(dòng)搖了。這當(dāng)然是一個(gè)極為痛苦的抉擇，法律改革遭到種種批評(píng)乃至激烈反對(duì)也是在所難免。
據(jù)德國(guó)政治經(jīng)濟(jì)學(xué)家MaxWeber看，現(xiàn)代西方法律的理性化是兩種力量共同作用的結(jié)果。一方面，資本主義的生產(chǎn)方式需要嚴(yán)格的形式法律和法律程序，它需要法律依可以預(yù)知的方式發(fā)生作用，就如一架性能良好的機(jī)器。另一方面，行政活動(dòng)的理性化要求制度的法典化，要求由受過(guò)理性訓(xùn)練的官僚們運(yùn)用法律實(shí)施管理。這樣兩種力量在中國(guó)歷史上從來(lái)不曾有過(guò)，隱伏在這兩種要求后面的法律觀、秩序觀在中國(guó)文化中更是完全的陌生。
中國(guó)古代的法律雖然有久遠(yuǎn)的傳統(tǒng)，而且自成體系，但如果以“形式的或者經(jīng)濟(jì)的‘期待’來(lái)衡量，它卻是不盡合理的”。更重要的是，一向決定著中國(guó)法律發(fā)展的文化和社會(huì)因素，以及中國(guó)古代法發(fā)展趨向本身，都是與形式法律的發(fā)展背道而馳的。在許多具體案件中，古代法官為了直接實(shí)現(xiàn)結(jié)果上的公道，犧牲了法律的普遍性。它表明了一種泛道德化的傾向。由于同樣的原因，一種高度復(fù)雜的專門的技術(shù)體系始終沒有在中國(guó)建立起來(lái)。因此，作為實(shí)現(xiàn)自然秩序中之和諧的手段，無(wú)論這種法律本身可能包含怎樣的“合理”因素，一旦中國(guó)在外部世界的壓力之下不得已而發(fā)展商業(yè)，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)工業(yè)化的時(shí)候，它便只能接受失敗的命運(yùn)，遭人拋棄。以現(xiàn)代工業(yè)文明的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量，它注定不能夠傳世。這時(shí)，接受西方的法制便是不可避免的了。雖然在一定限度內(nèi)，這種法律的內(nèi)容會(huì)因時(shí)因地而異，但是作為近代工業(yè)文明的產(chǎn)物，它的基本形式是確定的，不容置換的。
當(dāng)然，形式法律本身也不只是一種形式，而是包含了特定價(jià)值在內(nèi)的形式。一種可預(yù)見性很強(qiáng)，能夠像一臺(tái)合理的機(jī)器一般運(yùn)轉(zhuǎn)的法律秩序，不但可以有效地保護(hù)契約的履行，商業(yè)的發(fā)展，而且能夠最大限度地保護(hù)個(gè)人自由。畢竟，資本主義并不只是一種生產(chǎn)方式，它同時(shí)還是一種生活方式，一種價(jià)值。而在19世紀(jì)，中國(guó)人所面對(duì)的資本主義，又代表著一種純粹是西方的生活方式，西方的價(jià)值。這就不僅使得文化的沖突變得不可避免，而且必定使它成為沖突的核心。
的確，正如我們已經(jīng)看到的那樣，清末的法律改革是一場(chǎng)文化沖突的結(jié)果，是中國(guó)歷史上一場(chǎng)前所未有的文化危機(jī)的一部分，也是中國(guó)人試圖克服這場(chǎng)危機(jī)所作的一種努力。正因?yàn)槿绱�，法律改革的命運(yùn)在根本上取決于文化建設(shè)的成敗。法律問題最終變成為文化問題。于是，我們不再專注于某一項(xiàng)具體的改革方案及其成敗，而是更關(guān)心作為整體的文化格局、文化秩序的興廢。我們不但自覺地把每一項(xiàng)具體的改革放入這種整體性格局中去考察和評(píng)判，而且寄希望于一種嶄新的文化秩序的建立。
歷史上的一切都在生與死之間流轉(zhuǎn)。作為舊秩序的古代文明已然故去，要緊的是，我們還可能去建設(shè)一個(gè)新的文明，這便是希望所在。20世紀(jì)初的中國(guó)，就是處在這樣一個(gè)歷史的轉(zhuǎn)折點(diǎn)上。
(本文摘自商務(wù)印書館2013年版《尋求自然秩序中的和諧:中國(guó)傳統(tǒng)法律文化研究》一書，刊發(fā)時(shí)略有刪節(jié))