梁老師：謝謝同學們、老師們，很高興第一次來到北理工良鄉(xiāng)校區(qū)。今天的講座，付俊偉老師和我商量采取什么形式呢？主要是交流式的、對話式的形式。同學們有什么問題都可以提問，這個提問范圍，可以繞著民法的立法、理論、實務、學習都可以，我知道的我會現(xiàn)場回答，還可以現(xiàn)場討論。
付俊偉老師提了幾個問題，所以我把他提的幾個問題先講一下，同學們有什么問題可以先準備著。這大概需要一個小時的時間，我先把他提的問題做個交代，然后我們互動交流。
一、關于民法典的制定
付俊偉老師首先提到了一個關于民法典的問題。關于制定民法典的問題，這是中國最大的一個問題。同學們是否注意到，最近網(wǎng)上報導的民法學界召開的一些學術會議。其中有人就提到現(xiàn)在中央提出了實現(xiàn)中國夢，那我們民法學界提出制定中國民法典的夢，制定中國民法典的這個夢。如果中國不能制定一部現(xiàn)代化的民法典，那中國夢也不可能實現(xiàn)。要是仔細研究的話，其實有這樣一個道理。但是民法典的這個題目比較大，我先做簡單的交代。
我們中國的民法典的制定，在歷史上有好幾次，同學們在教科書上可以看到。改革開放后民法典的起草，要算第三次起草民法典，是1979年啟動的。改革開放要發(fā)展經(jīng)濟，當時叫做商品經(jīng)濟，把國家的重心轉移到經(jīng)濟建設上來，因此民法受到重視。所以，1979年，全國人大法制委員會成立民法起草小組，開始起草民法典。
民法起草工作進行到1982年的時候，已經(jīng)草擬了第四個草案，稱為民法草案第四稿。當時的七屆全國人大常委會委員長彭真同志就注意到一個問題："改革開放剛剛開始，社會生活中的各種關系都在變動當中，怎么可能一下子制定一部完整的民法典呢？"他提出一個重要問題。因此，全國人大委員長彭真同志決定，暫停民法典的起草，改為先制定民事單行法，什么領域、什么樣的關系比較成熟，就先制定這個領域的法律，叫做民事單行法。等到將來條件具備的時候，再制定民法典，編纂民法典。所以說，中華人民共和國第三次民法典的起草，到了1982年的時候，民法典起草工作暫停，全國人大法制委員會民法起草小組解散，改為制定民事單行法。這就是后來的三個合同法--經(jīng)濟合同法、涉外經(jīng)濟合同法、技術合同法，還有繼承法，還包括婚姻法。
改為分別制定單行法之后，到1985年又發(fā)現(xiàn)一個重要的問題，就是民事生活領域中的共同制度和基本制度，例如民事主體、法人、法律行為、時效、代理等，這些制度不可能由單行法分別規(guī)定。因此，到了1985年的時候，立法機關決定制定民事法律中的最基本的法律制度、法律規(guī)則，這些制度通常應該規(guī)定在民法典的總則部分。于是開始民法通則的起草。民法通則于1986年頒布，規(guī)定民法基本原則、民事主體、法律行為，規(guī)定代理、時效、期間期日等屬于民法典總則的內(nèi)容，還規(guī)定了一些屬于民法典分則的內(nèi)容，如所有權、債權、民事責任等。民法通則制定后，仍然沿著制定單行法的道路繼續(xù)前進。
但是，馬上又發(fā)生一個問題，在我們開始由計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟體制轉軌的時候，先后制定了三個合同法，形成合同法的三足鼎立局面，顯然不利于建立一個市場經(jīng)濟的完整的法律體系。三個合同法的起草單位不一樣，起草的時間不一樣，以致于基本原則、基本制度、價值取向都不一致。中國要發(fā)展現(xiàn)代化的市場經(jīng)濟，要求建立統(tǒng)一的大市場、建立統(tǒng)一的法律制度，首先要統(tǒng)一市場交易規(guī)則即合同法。于是在90年代初，提出了三個合同法的統(tǒng)一的問題。三個合同法的統(tǒng)一，即制定統(tǒng)一合同法，在19九十三年提上日程，于1999年通過。合同法的統(tǒng)一提上日程的時候，當時的立法機關注意到了，發(fā)展市場經(jīng)濟要求建立現(xiàn)代擔保制度。這就是擔保法的制定，在統(tǒng)一合同法完成之前，制定了擔保法。
除了這個合同法的統(tǒng)一、擔保法的制定之外，還有物權的問題呢？所有權、用益物權、擔保物權？這些個問題怎么辦呢？當時立法機關在決定起草統(tǒng)一合同法、擔保法的時候，已經(jīng)考慮到要制定物權法。就是沿著1982年決定的分別制定單行法的這個思路，統(tǒng)一合同法的制定、擔保法的制定、物權法的制定都列入日程，沿著分別制定單行法的思路往前進。
到了1999年，統(tǒng)一合同法頒布，緊接著就應該是物權法。當時已經(jīng)開始準備物權法的草案。當時預想物權法在2003年通過。但這個時候中國發(fā)生一個重大的歷史事件，就是加入世貿(mào)組織。中國加入世貿(mào)組織，加入世貿(mào)組織的文件中就有一條，要求完善國內(nèi)法律制度。當時的九屆全國人大常委會的委員長是李鵬同志，李鵬同志受到中國加入世貿(mào)組織要求完善國內(nèi)法律制度的刺激，就提出一個問題：盡快制定民法典。這樣就又把民法典的制定提上了日程。這就是在2002年1月，李鵬委員長決定盡快頒布民法典，民事立法由分別制定民事單行法，重新回到制定民法典的道路上來。2002年1月，立法機關采取分別委托學者起草的辦法，在2002年中，分別提出各編的草案，由法工委編成民法典草案，經(jīng)過9月的民法專家討論會討論修改，形成正式法律案，在2002年12月提到九屆全國人大常委會進行了第一次審議。
2002年是九屆全國人大最后一年，全國人大面臨換屆，第九屆要結束，李鵬委員長并沒有要求民法典馬上要通過，他說的是加快民法典的起草，在九屆人大的任內(nèi)完成民法典草案起草，并且在九屆全國人大常委會審議一次。《中華人民共和國民法草案》，于2002年12月經(jīng)過全國人大常委會第一次審議之后，在新聞媒體公布征求意見，叫做《中華人民共和國民法草案征求意見稿》。我們現(xiàn)在的教科書，我們學者討論，說到民法典制定，提到的就是這個草案。按照當時的考慮，全國人大換屆后，就是第十屆全國人大，第十屆全國人大常委會就應當繼續(xù)進行第二次審議、第三次審議，直至最后提交全國人大大會通過民法典。
但是，到2003年6月，十屆全國人大常委會開會討論民法典問題的時候，突然注意到一個重大的、過去沒有想到的問題。什么問題呢？就是一部一千多條的法律草案，在全國人大常委會、在全國人大難于審議。因為我們的全國人大常委會兩個月開一次，每一次會議的時間是一周或是稍多一點。而一周的會議時間，全國人大常委一百五十多人，全國人大常委會組成人員，包括委員長、副委員長、秘書長、常委，進行分組審議。且不說每次常委會會議還有許多別的法律案、決定案要審議，僅一周的時間要審議一千多個條文，這就是很大的難題。更何況民法草案上的這些法律制度、這些法律概念，對常委們都是陌生的，要弄懂就不容易，怎么可能在一周會議時間的常委會會議上審議完成？這是過去沒有注意到的問題。
于是，2003年6月十屆全國人大常委會又做出了一個決定，這個決定就是：再次回到分別制定單行法的道路。又把審議一次的民法典草案擱置下來，還是回到原來分別制定單行法的那條道路。按照決定，先制定物權法，物權法制定了以后再制定侵權法，再制定涉外民事關系法律適用法。什么時候制定民法典，則到這些民事單行法制定后再說。所以，2003年停止民法典草案的審議，又回到了制定單行法的道路。2003年，物權法已經(jīng)有了比較完整的草案，當時設想用不了多長時間即可完成，沒有料到2005年發(fā)生了所謂物權法違憲的意識形態(tài)爭論。
中國思想界在2004年開始了左派右派的爭論。2005年，因為物權法草案的公布征求意見，反對改革的人馬上就把物權法草案作為突破口，抨擊物權法草案違憲，照抄資產(chǎn)階級的法律等等。進一步提出，物權法是保護富人的利益。物權法是保護富人的利益還是窮人的利益？很多人認為物權法是保護富人的利益，因為窮人哪有什么財產(chǎn)可以保護呢？還進一步提出所謂"清算原罪"的口號。所謂"清算原罪"，就是清算先富起來的人的"原罪"。先清算原罪，然后才能討論制定物權法和保護私有財產(chǎn)問題。當時中國社會圍繞著物權法發(fā)生意識形態(tài)的爭論，這個爭論推遲了物權法的出臺。
這個爭論事關重大，從2005年秋開始爭論，最后一直到2007年，物權法才獲得通過。物權法經(jīng)過七次審議最終獲得通過，在中國開創(chuàng)了先例。最后是由中共中央政治局常委會會議專門討論物權法草案，就幾個重大爭論問題作出決定。即，物權法要不要堅持平等保護的原則？物權法是不是違憲？物權法制定之前需不需要清算所謂"原罪"？最后常委會對這幾個問題作出了決定。社會主義市場經(jīng)濟要求對各種市場主體平等保護，對公有財產(chǎn)、私有財產(chǎn)平等保護，物權法一定要堅持平等保護原則。所謂"清算原罪"是錯誤的。我們的改革開放允許一部分人先富起來，常委會討論分析說,這些先富起來的企業(yè)家、先富起來的人，他們絕大多數(shù)是勤勞致富、合法致富，即使少數(shù)人有違法行為，對違法行為的制裁，要遵循刑法、刑事訴訟法的規(guī)定，絕對不應該采用所謂"清算原罪"的運動方式來處理。
中共中央政治局常委會就這些重大爭論問題作出決定，為物權法的頒布鋪平了道路，并且采取各種措施保障物權法的通過。當時全國人大常委會做了很多工作，把物權法草案發(fā)到各省市，各個省市組織全國人大代表預先學習，人大常委會派一些干部下去進行講解，目的是要保障物權法草案的通過。當時為了反對物權法，社會上左的勢力組織了幾千人的簽名，搞所謂"上書"，采取了各種各樣的手段，最后沒有能夠成功，沒有能夠阻擋物權法的通過。所以說物權法的頒布，在中國是一個非常重大的事情。物權法在2007年頒布以后，緊接著就是侵權責任法，侵權責任法于2009年通過。
二、侵權責任法何以由全國人大常委會通過
說到侵權責任法，付俊偉老師提的問題當中有一個說侵權責任法是基本法，為什么在人大常委會通過？這就說到我們的立法體制，涉及我們的立法法。按照立法法的規(guī)定，基本法應該由全國人大大會通過，基本法以外的法律，可以由全國人大常委會通過。立法法是這樣規(guī)定的。因此，侵權責任法在審議的過程中，有好些學者、常委也提出這個問題，按照立法法，侵權責任法應該在全國人大大會通過。
當時提這個問題，雖然立法法上說到基本法和非基本法，但什么是基本法？以什么為標準？立法法并沒有加以明確。說到底，什么是基本法，是沒有統(tǒng)一劃分標準的。我們說，民法典當然是基本法，那民法典上的每一個部分因此就是基本法嗎？這也不好說。當時在法律委員會會議上，主任委員胡康生同志在回答這個問題時講到，中國的立法法剛頒布不久，一個日本的法學代表團訪問中國、訪問全國人大常委會。日本教授問："你們的立法法說到基本法，什么是基本法？"當時難于回答，實際上什么是基本法，什么不是基本法，沒有明確的、公認的標準說。
因此，侵權責任法在常委會通過，涉外民事關系法律適用法仍然是常委會通過。這涉及到我們的立法體制，我們過去理解的是全國人大行使立法權，現(xiàn)在看來是全國人大及其常委會行使立法權。立法法上雖然有基本法與非基本法的劃分，但在實踐中難以明確區(qū)分，更重要的是實踐。我們的全國人大一年開一次大會，全國人大代表近三千人，開一次大會是十天左右，換屆的話是十二天，短的是九天。十天左右,三千人開會，這樣的會議能夠審議幾個法律案呢？能夠審議幾個法律文件呢？凡是基本法都要全國人大大會審議通過，實在做不到。
我們看到，不僅侵權責任法是常委會審議通過的，民事訴訟法照樣是常委會通過的。但刑事訴訟法又是全國人大大會通過的，應當說刑事訴訟法是基本法，那民事訴訟法當然也是基本法，那為什么民事訴訟法又是常委會通過呢？可以說，這是一個實用主義的態(tài)度，實際上就是一個現(xiàn)實問題，基本法不可能都由全國人大大會通過。全國人大大會只開十天，三千個代表，討論不了如此多的法律案。這里要注意到，我們的全國人大是立法機關，但和國外的議會不一樣，別人的議會會議時間長，一開就是一個月、兩個月、三個月，人家的議會議員人數(shù)少。
我們的議會，即我們的全國人大，開會就十天、九天或者十二天，審議不了多少法律案，更何況還有許許多多重大議案要討論、要審議。因此，不得不采取現(xiàn)實主義的態(tài)度，大量的法律由常委會審議通過。我們在這個問題上不能死摳概念，不能那么教條，要面對現(xiàn)實。因此，我們的立法體制就是，全國人大及其常委會行使立法權，與憲法上的規(guī)定是一致的。我們有好多法律是常委會審議通過的，也有好多法律是全國人大大會通過的，是大會通過還是常委會通過，不影響法律的重要性和位階。
三、關于下一步的民法立法
現(xiàn)在回到民法典制定問題。侵權責任法通過以后，涉外民事關系法律適用法2010年也通過了。馬上就有一個問題，那我們剩下的民事立法怎么辦？在2011年的年末，十一屆全國人大法律委員會在開會的時候，主任委員胡康生，法工委副主任王勝明，還有我，我當時是法律委員，我們?nèi)齻�人商量了一下，民事立法下一步怎么辦呢？按照過去的立法計劃，合同法通過了、物權法通過了、侵權責任法通過了、涉外民事法律關系適用法通過了，下一步修改什么法律、制定什么法律？提出的方案是，緊接著修改繼承法。繼承法修改以后呢？就修改婚姻法和收養(yǎng)法，把婚姻法和收養(yǎng)法合并起來作為一個法律，叫婚姻家庭法。同學們可以到網(wǎng)上去搜一下，可以看到我在2011年、2012年的全國人大大會上提出的議案，就是修改繼承法、婚姻家庭法的議案。不是我自己想象的，是法律委員會有這樣的安排。
因此，在2012年，我們看到法工委的同志在民法學界的會議上講，現(xiàn)在的計劃是修改繼承法，要求法工委在2012年底之前拿出草案。當時想，繼承法大概一年、兩年通過不成問題，因為它畢竟內(nèi)容比較少，修改的不是太大，想象的是2012年、2013年就可能通過。然后上婚姻家庭法�；橐黾彝シǹ赡軙r間比較長一點，恐怕不能在十二屆人大完成，可能要到十三屆人大�；橐黾彝シㄍ瓿梢院竽�？當初設想的是，將現(xiàn)在的民法通則修改為民法總則，作為民法典的總則編頒布。當時預想的是用10年的時間。就是從2012年開始，完成繼承法的修改、婚姻家庭法的修改、民法總則的頒布，大概要10年的時間。
又想到一個問題，民法總則是單獨頒布呢？還是和民法典一起頒布呢？這個問題，當時沒有考慮。我自己考慮了一個方案：在制定民法總則的時候，同時制定一個關于民法典編纂的決定，這個決定上，先規(guī)定民法典的結構，民法典包括多少編及其順序。然后規(guī)定，新通過的民法總則作為第一編，總則編；現(xiàn)行物權法，刪去哪幾個條文，增加哪幾個條文，作為民法典的第二編，物權編；現(xiàn)行合同法，刪去哪幾個條文，增加哪幾個條文，作為民法典的第幾編，合同編；侵權責任法也同樣，刪去哪幾個條文，增加哪幾個條文，作為民法典的侵權行為編；婚姻家庭法不用說，是按照民法典來制定的，作為民法典的第幾編；修改后的繼承法，作為民法典第幾編。這樣，就在制定民法總則的同時，一并就設計、決定了民法典的體例結構，然后把現(xiàn)在的單行法稍加調整，作為民法典的各編，這就構成了中國民法典。這樣做回避了什么難題呢？就回避了上面提到的常委會也好人大也好，難于審議一兩千個條文的民法典草案的困難。我們設計、決定一個民法典的結構體例，將現(xiàn)在的民事單行法做一些調整，編排在這個結構體例上，也就完成了中華人民共和國民法典。
當然我也想到這樣一個問題，就是當年關于民法典的結構、指導思想的論戰(zhàn)當中，江平教授提出來的"松散式"、"邦聯(lián)式"的問題。我當時主張，中國民法典一定要有嚴密的邏輯體系。就為了這個問題爭論了好久。而剛才我設想的這樣一個編纂民法典的方案，一看就知道了，是從我的立場向江平教授的立場在讓步，有點靠攏了江平老師的立場。但是，按照我的想法，我們在決定編纂大綱的時候，仍然要遵循一定的邏輯關系，可能不是非常嚴密，我們把現(xiàn)行的法律加以整合，也大致符合民法典的邏輯關系。我這個考慮怎么樣？在十年后制定民法總則的時候一并完成民法典編纂，可以回避一個完整的民法典草案一兩千條在審議上的困難。
但是，現(xiàn)在又有一個問題，什么問題呢？就是去年說過修改繼承法，法工委的同志說，要求去年年底要拿出草案。今年繼承法的修改沒有提了。今年9月在西南政法大學召開的中國民法研究會的開幕式上，法工委的同志作了一個報告。就只報告了消費者權益保護法的修改情況，沒有提繼承法的修改問題，也沒有提婚姻家庭法的問題。更重要的是，在最后說，現(xiàn)在民事單行法都有了，還有必要制定民法典嗎？是用反問的口氣。民法各個部分都有單行法了，還有必要制定民法典嗎？一下子使整個民法學界感到一片茫然，難道我們中國就不要民法典了？就不再制定民法典了?
我自己看了網(wǎng)上的簡報也很吃驚。我提出的問題是，中華民族為民法典奮斗100多年，中華人民共和國為制定中國民法典，從19五十四年第一次起草開始計算，到現(xiàn)在整整60年，改革開放一開始，1979年就把編纂民法典提到日程上，到現(xiàn)在也30多年，難道現(xiàn)在就一筆購銷了？并且，中國制定民法典，不是哪個人、哪個學者自己的想法，也不僅僅是全國人大常委會的決定，而是中國共產(chǎn)黨中央委員會政治局常委會做出的決定，是在中共中央的正式文件和全國人大的正式文件中向世界宣布的，如此重大，事關中華民族的未來、中國人民的幸福，現(xiàn)在可以加上一句，事關中國夢的成敗，如此重大的立法決策，怎么能夠就這樣輕率地一筆勾銷！
我可以告訴大家，剛才提到的今年9月在西南政法大學的中國民法研究會會議上，法工委的同志的這個發(fā)言，并不代表立法機關的意見。那民法典究竟還制定不制定呢？我們看下一步立法機關的立法計劃。今年的立法計劃是修改消費者權益保護法。消費者權益保護法，是一部交叉性的法律。有的同志說它是經(jīng)濟法，可以分在經(jīng)濟法的一類，但大量的內(nèi)容是民事法律，講的消費者合同，比如欺詐行為這些問題，可以說是交叉性的法律，這個法律修改提上日程有其特殊條件，現(xiàn)在這個立法計劃已經(jīng)完成了。2014年的立法計劃，會不會把繼承法的修改再提上來，如果明年的立法計劃再把繼承法提上來的話，那還是又回到修改繼承法、修改婚姻家庭法，然后制定民法總則、編纂民法典的這個民事立法方案上來。關于這個立法的問題就講到這里。
四、制定民法典的條件是否具備
付俊偉老師提出的問題當中，有一個問題是，中國民法典制定的條件是否成熟。就是中國民法典制定的時機是否成熟。這個問題在在1998年的時候，八屆全國人大的最后一年。八屆人大主持立法工作的是副委員長王漢斌同志。在1998年3月，王漢斌副委員長召開了一個小型的座談會，邀請了民法學界的五位學者，江平教授、王家福教授、王保樹教授、王利明教授和我，討論一個問題，中國制定民法典的條件是否具備？
在這個會議上，參加會議的五位學者逐一表態(tài)，一致認為，中國制定民法典的條件已經(jīng)具備。這些條件是，首先一條，中國改革開放的方向已經(jīng)明確，就是社會主義市場經(jīng)濟體制。社會主義市場經(jīng)濟體制，這是民法的經(jīng)濟基礎。其次是，中國的社會主義市場經(jīng)濟已經(jīng)有了相當?shù)陌l(fā)展。第三，中國的法學教育、法學研究已經(jīng)有了相當?shù)倪M步，已經(jīng)造就了一批能夠承擔民法典起草的人才。第四，更重要的是中國民法學理論研究的進步，對于發(fā)達國家與地區(qū)的民事立法經(jīng)驗、對于民法立法和理論發(fā)展的潮流，有了大致的掌握。當然不敢說掌握的很清楚，但對民法發(fā)展的潮流、指導思想、價值取向、大趨勢，大致掌握。所謂發(fā)達國家和地區(qū)，當然是主要的國家。也就是說，民法理論研究已經(jīng)積累了一定的成果，可以為民法典起草提供理論基礎。
所以，當時五位民法學者作出這個判斷，中國制定民法典的條件已經(jīng)具備。對于學者們這個判斷，王漢斌副委員長是肯定的。于是，王漢斌副委員長馬上就決定，恢復民法典的起草。為什么叫恢復民法典的起草呢？記得當時王漢斌同志做了解釋，因為1979年開始民法典的起草，1982年只是民法典起草暫停，改為制定民事單行法，所以1998年王漢斌副委員長決定恢復民法典的起草。
當時不僅決定恢復民法典的起草，并且成立了民法起草工作小組。王漢斌副委員長決定成立民法起草工作小組，由九位成員組成。同學們有興趣的話可以上網(wǎng)查一下。六位民法教授，一位退休法官，二位退休的立法機關干部，共九位學者專家組成民法起草工作小組，任務是起草民法典草案和物權法草案。民法起草工作小組的第一次會議上，討論制定民法典的步驟：第一步，通過統(tǒng)一合同法；第二步，制定物權法；第三步，制定民法典。與前面說到的統(tǒng)一合同法的制定、物權法的制定，銜接起來的。
因此，在整個九屆全國人大期間，合同法草案每一次審議前，都由民法起草工作小組對草案進行修改、討論。民法起草工作小組討論了物權法的起草。怎樣設計中國民法典，民法典的方案怎樣設計，民法典的結構體例，也在民法起草工作小組的會上進行討論。決定委托我起草一個中國民法典的大綱草案。這個大綱提交給了民法工作小組。委托我起草了一個物權法草案，委托王利明教授起草了另一部物權法的草案。民法起草工作小組對合同法的修改、通過，對物權法草案的起草，對民法典的設計做了許多工作。但是到了人大換屆，換到十屆人大，民法起草工作小組就銷聲匿跡了。這是中國立法當中一個很奇怪的現(xiàn)象。八屆人大最后一年成立的民法起草工作小組，在九大人屆期間正常運轉，到十屆人大就沒有了。這是回答民法典起草的條件是否具備，順便談到民法起草工作小組。
五、中國民法典草案建議稿的修訂
付俊偉老師提的問題中還有一個問題，梁老師起草的民法典草案建議稿在2002年公布在網(wǎng)上之后，做了哪些修改，體現(xiàn)在哪些方面？我想趁這個機會把我負責的民法典草案向大家做一個簡單的介紹。我負責的這個中國民法典草案是由十多個單位的27位學者起草的，于2002年完成，提交立法機關，并且在網(wǎng)上公布。2003年出了一本書叫做《中國民法典草案建議稿》。然后，2004年、2006年先后出版了某些編的草案條文附立法理由。書名叫中國民法典草案建議稿附理由，總則編，物權編，繼承編，侵權行為編、親屬編、債權總則編都出了。每一個條文下邊有說明、理由、參考的立法例。唯獨缺合同編，因為合同編的條文太多，一直沒完成。
2010年對整個草案做了第一次修訂。原來是多少條文呢？是1924條，2010年修訂增加到了1九十四7條。刪掉了15個條文，新增了34個條文，還對50個條文進行了修改。這次修訂改動最大的地方，是在親屬編，增加了子女在家庭中的權利義務一章，增加了成年照顧制度。什么叫成年照顧制度？我們社會老齡化在加速，你看，像我都70歲了，老齡者的人數(shù)越來越多，中國進入老齡社會，稱為銀色浪潮。你到公園去看，全是白頭發(fā)的老人，所以現(xiàn)在人們在討論怎么樣改變、調整獨生子女的政策。就是擔憂將來我們社會全是老年人，年輕人、成年人越來越少。這個老年人多了之后就會出現(xiàn)一些重要問題，按照自然規(guī)律到了一定的年齡之后智力就會慢慢退化，就難以處理他自己的生活、財產(chǎn)這些問題。到70歲、80歲、或者90歲的時候他已經(jīng)糊涂了，他的生活誰來料理？他自己的權利誰來保護？他的財產(chǎn)怎么處理？僅靠我們現(xiàn)行繼承法規(guī)定的遺贈撫養(yǎng)協(xié)議能不能解決問題？
所以，2010年的這次修訂就專門增加了一節(jié)叫"成年人照顧"。把我們以前民法通則規(guī)定的精神病人無行為能力、限制行為能力的制度（禁治產(chǎn)制度）刪除了，另行創(chuàng)設成年人照顧制度。成年人在他的智力衰退之前訂立協(xié)議，指定他所信賴的人擔任他的照顧人，到他智力衰退難于處理自己的事務的時候，由他指定的照顧人照顧他的生活、管理他的財產(chǎn)。他在銀行里面的存款，他指定的照顧人作為他的法定代理人，有權支取銀行的存款，例如購買彩票、買賣股票、出賣房子都必須他的照顧人代理。還有他的生活照顧，疾病治療，是否需要住院、是否動手術，是否送進養(yǎng)老院,送哪一個養(yǎng)老院,都需要照顧人同意。這是一個很重要的制度，當然參考了發(fā)達國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗。
與創(chuàng)設成年照顧制度相應，對自然人的行為能力制度做了調整。我們過去的行為能力制度分為三級，完全行為能力人、限制行為能力人和無行為能力人。民法通則規(guī)定，10歲以下，沒有行為能力，10歲以上到成年之前是限制行為能力，成年人是完全行為能力。為了配合成年人照顧制度的創(chuàng)設，把行為能力制度由三級改為兩級，成年人當然有完全行為能力，未成年人和成年障礙者是限制行為能力。成年智力障礙者，包括老年癡呆、智力衰退不能料理自己生活的人，都是限制行為能力人。把無行為能力取消了。即使幼兒園的孩子，他拿幾毛錢、塊把錢到小商店去買個口香糖什么的，難道不賣給他？小學生需要購買學習用品、買點零食、乘坐公交，等等。2010年的修訂主要是對親屬編和總則編做了修訂。
同時2010年做了修訂后的全部條文，翻譯成英文在國外出版。由付俊偉老師和幾位年輕學者花很多功夫翻譯了這部草案，于2010年的10月在荷蘭的萊頓和美國的波士頓同時出版。然后在國內(nèi)出版了中文修訂版。這是2010年的修訂。
到了2012年，對這部民法典草案又做了第二次修訂。第二次修訂，新增186個條文，刪去102個條文，修改了500多個條文，包括一些文字上的修改。這部民法典草案，最早的條文數(shù)是1924條，2010年第一次修訂增加到1九十四7條，2012年的修訂增加到2029條。這次修訂涉及的內(nèi)容非常多，比較具體的修改我在這里就不詳細說。對各編好多制度都結合裁判實踐做了調整、修改、更新。每個條文都附說明、理由，有完整的立法理由和立法例，成為《中國民法典草案建議稿附理由》一本大書，總字數(shù)近400萬字，即將由法律出版社出版。起草人是中國民法典立法研究課題組，包括27位民法學者，用了20年的時間。這部民法典草案附理由的大書一出版，我自己的任務也就完成了。
六、回應對合同法第五十一條的批評
這個問題就先講到這里。付老師還提了一個問題，對合同法的立法缺陷和不足作一個評價。我想說我們的合同法，還有我們的物權法，當然不是完美無缺的，但是我們的合同法到現(xiàn)在十多年了，能夠說出它有多大的錯誤，多大的不足，還真不好說。我可以告訴大家，中國合同法在國際上被評價為當今最先進的法侓之一。我迄今看不出它有什么重大的失誤。
我要利用這個機會談談合同法第五十一條。因為合同法頒布以來，有的學者總是批評合同法第五十一條不對，似乎第五十一條是合同法最大的錯誤。他們說，第五十一條應該區(qū)分"物權行為（處分行為）"與"債權行為（負擔行為）"，在權利人不予追認、處分人事后未得到處分權的情形，僅僅是"物權行為（處分行為）"無效，而買賣合同（債權行為）的效力不受影響。處分行為無效、買賣合同有效，這是德國民法的立法思路，迄今采取這一立法思路的主要是德國自己的民法和我國臺灣地區(qū)民法。而絕大多數(shù)國家的民法和國際公約、國際慣例，都不采取這一思路，其中包括德國民法學者牽頭起草的歐洲民法典草案（DCFR）。
歐洲民法典草案（DCFR）第四編A分編買賣，第一章第二節(jié)一般規(guī)定，第1:202條規(guī)定買賣合同定義："貨物買賣合同是指一方（出賣人）向他方（買受人）允諾在合同成立時或將來的某個時候將貨物的所有權轉移給他方或指定的第三人，他方則允諾支付價款的合同。"你看，根本沒有區(qū)分所謂物權行為與債權行為，與我們的合同法第130條規(guī)定的買賣合同定義，并無不同。
我們的合同法制定時，先由六位民法學者和兩位法官設計立法方案，然后由十二個單位的學者按照立法方案分頭起草，最后由三位學者統(tǒng)稿完成正式草案。特別要指出這樣一個歷史事實，當年參與設計合同法立法方案的六位學者、兩位法官，參與起草具體條文的十二個單位的民法學者，及草案進入立法程序后，負責對合同法草案討論修改的民法起草工作小組，及承擔具體修改工作的法工委民法室，都不贊成德國民法區(qū)分物權行為（負擔行為）與債權行為（負擔行為）這套理論。正是這個歷史事實決定了我們的合同法，雖然采用了大陸法系的德國民法的概念體系，卻沒有采用德國民法區(qū)分物權行為（處分行為）與債權行為（負擔行為）的理論和立法思路。
順便指出，我們的合同法第五十一條，條文中所謂"處分"，是所有權定義當中的"處分"權能。民法通則第七十一條規(guī)定："財產(chǎn)所有權是指所有人依法對自己的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權利。"合同法第五十一條所謂"處分"，即該所有權四項權能之一的"處分"權能，而不是德國民法區(qū)別于負擔行為（債權行為）的"處分行為（物權行為）"。
既然合同法第五十一條沒有采納德國民法的立法思路，因此，在合同法頒布后，凡是從德國民法區(qū)分物權行為（處分行為）與債權行為（負擔行為）的立場對合同法第五十一條進行的批評，都不具有學術論爭的現(xiàn)實意義。而值得認真對待的，是從別的立場，對合同法第五十一條提出的批評。例如，韓世遠教授指出，"新近的國際模范法如PICC（第3.3條）及PECL（第4：102條），均規(guī)定合同效力不因無權處分的事實本身而受影響，合同并不無效。"據(jù)此，韓世遠教授批評合同法第五十一條的規(guī)定，違反現(xiàn)代化市場經(jīng)濟的共同規(guī)則，與國際公約和國際慣例不一致。（韓世遠《合同法總論》第三版，法律出版社，第222頁）
鑒于韓世遠教授是我國著名合同法學者，曾參與合同法規(guī)制格式合同制度的起草，是我負責的中國民法典草案建議稿合同編的起草人和統(tǒng)稿人之一，現(xiàn)在是東亞合同法草案的組織者和起草人之一，其研究中國合同法總論的著述，在國內(nèi)外有很大影響。因此，韓世遠教授對合同法第五十一條的批評，應當格外受到重視。
我要告訴同學們，韓世遠教授對合同法第五十一條的上述批評，源于他自己對國際商事合同通則（PICC）第3.3條第（2）款的誤讀。請看國際商事合同通則（PICC）第3.3條（自始不能）中文："（1）合同訂立時不可能履行所承擔之義務的事實本身不影響合同的效力。（2）合同訂立時一方當事人無權處置與該合同相關聯(lián)之財產(chǎn)的事實本身不影響合同的效力。"韓世遠教授引為批評論據(jù)的，是其中第（2）款，認為該第（2）款所謂"一方當事人無權處置與合同相關聯(lián)之財產(chǎn)"，即是"無權處分（合同）"，因此該款明文規(guī)定了"無權處分的事實本身"不影響合同效力，"合同并不無效"。
韓世遠教授的誤讀在于，輕率地將條文的"無權處置"理解為大陸法系所謂"無權處分"，須知通則是由大陸法系的學者與英美法系的學者共同制定的，在起草中往往回避采用大陸法系既有概念。請看該第（2）款原文：The mere fact that at the time of conclusion of the contract a party was not entitled to dispose of the assets to which the contract relates does not affect the validity of the contract.該款注釋（comment），將本款稱為"沒有合法的所有權或權利Lack of legal title or power"。
請看該款注釋原文：Para (2)of this article deals with cases where the party promising to transfer or deliver assets was not entitled to dispose of the assets because it lacked legal title or the right of disposition at the time of the conclusion of the contract.注釋明確指出，"本條第二款認為這種合同有效。實際上，簽約人的確經(jīng)常在訂立合同之后獲得對財產(chǎn)的合法權利或處分權。"原文是：para(2)of this article considers such a contract to be valid. Indeed, a contracting party may,and ofen does,acquire legal title to,or the power of disposition over,the assets in question after the conclusion of the contract.
這究竟是一種什么樣的買賣合同，其出賣人在訂立合同之時，缺乏處置該財產(chǎn)的合法資格或者權利，而總是在合同訂立之后，indeed,may,and ofen does ,得到處置該財產(chǎn)的資格或權力？顯而易見，這是"將來財產(chǎn)買賣合同"，而非大陸法系的德國民法所謂無權處分行為，更非中國合同法第五十一條規(guī)定的無處分權人（惡意或誤認）處分他人財產(chǎn)的合同。
所謂將來財產(chǎn)買賣合同，就是出賣人訂立出賣合同的時候，還沒有購進所出賣的標的物，屬于先賣出、后買進。常見的例子，是到4S店購買原裝進口汽車，訂立買賣合同的時候，是按照樣品車或者產(chǎn)品說明書記載的規(guī)格型號約定標的物，雙方?jīng)]有看見這輛車，這輛車不在4S店，還在國外廠家生產(chǎn)線上或者還沒有生產(chǎn)出來。以前的經(jīng)銷商是先買進、后賣出，現(xiàn)在的經(jīng)銷商是先賣出、后買進，出賣汽車合同訂立之時出賣人還沒有購進這輛汽車，當然還沒有這輛汽車的所有權。這叫將來財產(chǎn)買賣合同，是現(xiàn)代化市場經(jīng)濟中最典型的商事經(jīng)銷形式。
合同法上沒有規(guī)定將來財產(chǎn)買賣合同，是因為起草人當時不了解這種交易形式。從這個角度說，合同法沒有規(guī)定將來財產(chǎn)買賣合同，應當算是一個立法漏洞。而這個立法漏洞，已經(jīng)為最高法院買賣合同司法解釋（法釋〔2012〕8號）第三條買賣合同特別效力解釋規(guī)則所彌補。該項司法解釋規(guī)則起草時的名稱就叫"將來財產(chǎn)買賣合同"，其（7月修改稿）第5條（將來財產(chǎn)買賣合同的效力） ："以將來可能取得所有權或者處分權的財產(chǎn)為標的物的合同當事人，以出賣人未取得所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持。"而最高法院起草此項解釋規(guī)則，所參考的立法例，正是國際商事合同通則（PICC）第3.3條。
以上是回應對合同法第五十一條的批評。因為韓世遠教授是專門研究合同法總論的著名學者，其研究中國合同法總論的著作在國內(nèi)外有很大影響，其基于對國際商事合同通則（PICC）第3.3條將來財產(chǎn)買賣合同規(guī)則的誤讀，對合同法第五十一條所作錯誤批評，成為別的學者，包括根本不研究合同法的學者，抨擊合同法第五十一條的依據(jù)。順便指出，韓世遠教授對合同法的另一處曲解，是憑空認定合同法有違約責任的過失相抵規(guī)則（韓世遠《合同法總論（第三版）》，法律出版社2011年版，第634頁），而此項規(guī)則，是合同法制定過程中，經(jīng)立法著再三斟酌之后，明確表示予以揚棄了的。我在《中國合同法：是否承認過失相抵規(guī)則？》一文中已經(jīng)談到，這里不再重復。
我們的法學教授，應當糾正那種以外國法為判斷標準，凡與外國法相同就認為正確、與外國法不同就認為錯誤的思想方法。如果你的某項觀點、某項建議，最終沒有被立法機關采納，你當然可以保留你的意見，但是在對現(xiàn)行法進行解釋的時候，在向我們的學生、實務工作者和我們的人民講解現(xiàn)行法的時候，一定要站在現(xiàn)行法的立場上，向我們的學生、實務工作者、我們的人民正確闡釋現(xiàn)行法律，自覺尊重和維護我們自己的法律的權威。這就是國內(nèi)外學術界所一致公認的：學者的社會責任。
關于對合同法的評價就講到這里。下面回答老師們、同學們的問題。
七、關于民法的特點和學習方法
同學：梁老，你好，作為一個大一的學生想問您一個比較基礎的問題，就是咱們的民法作為一門學科，他在研究和學習中有什么自己的特點呢？
梁老師：好，請坐！你說民法這個學科有什么特點，還真有特點。我們法學教育和法律學習是以各個部門法來劃分學科，刑法、刑訴、民法、民訴等等。你看，刑法的內(nèi)容是有限的，就一個總則和分則，民訴法也是如此，總則和分則。刑法、刑訴法、民訴法都屬于公法，法律規(guī)則必須是法定的，如刑法，法律規(guī)定為犯罪才是犯罪，你不能創(chuàng)設，都是強行法，沒有所謂任意法。民法就不一樣。民法的內(nèi)容是社會生活的法律規(guī)則，規(guī)范社會經(jīng)濟生活和家庭生活，而社會經(jīng)濟生活在不斷發(fā)展，不斷變動，不斷產(chǎn)生形形色色新的關系、新的問題，要求民法制度、理論隨之相應發(fā)展變動。
我們在上課的時候就覺得民法學的內(nèi)容太多。且不說劃分了民法和商法，把公司、票據(jù)、海商、保險等這些領域的規(guī)則作為商事法給分出去了，形式意義的民法學科就還包括總則、物權、債權、親屬、繼承，債權還分債權總則、債權分則，債權分則再分合同與侵權。總之，民法的內(nèi)容非常多，我們所使用的教材中的概念也就很多。單說民法總則（總論）至少兩百多個概念。我不知道同學們是否使用我的《民法總論》，該教材在九十六年出版，到現(xiàn)在已經(jīng)修訂了四次，僅僅二十多萬字，雖然是薄薄的一本，但如果數(shù)一下其中的概念，至少兩百多個，這還僅僅是民法總則的概念。那物權呢，也有物權總則和物權分則，債權也分債權總則和債權分則，合同法內(nèi)容也很多，也有合同法總則、合同法分則。所以，學習民法面臨的問題首先是概念太多，要弄懂這些概念就有難度。
另一個困難是民法比較抽象，例如民法總論當中，什么叫法律行為？我們沒有看見法律行為，我們只看到合同、遺贈、結婚、離婚、買賣、租賃、贈與，法律行為是從社會生活中形形色色具體行為中抽象出來的概念，一開始就很難理解。在總論部分，還有民事法律關系，民事法律關系的要素、構成，所謂主體、內(nèi)容、權利、義務、客體、變動、法律事實、事件等等，都很抽象。所以同學們學習民法的時候都會覺得比學其他學科更難一些，這就是它的特點。
但是，我們?nèi)绻麑⒚穹ǹ傉摬糠謱W得比較好，則向后學民法分論就比較容易。我不清楚咱們學校是否將民法分為總論、債權、物權、合同、侵權授課，在早期民法教學時就一本教材，作為一門課講授。現(xiàn)在一些法學院把它分開了，分成了總論、物權、合同、侵權，親屬、繼承等。你是否注意到，總論部分基礎打得好，到后面學分論就相對容易。學民法分論部分也是如此，例如學物權，如果把物權總論部分掌握得好，物權分論部分也就容易多了。學合同法也是一樣，你把合同法的總論部分掌握得比較好，如合同法的基本原則、合同成立、合同生效、合同變動、合同的履行、合同的消滅、違約責任學的比較扎實，學合同法分則如買賣、租賃、委托、承攬等就輕而易舉了。
所以說，民法學科的學習，有難的一面，也有簡單的一面，難的一面就是越抽象越基礎，越基礎越應掌握扎實，越到后面越容易。剛剛講的，可以總結出一個學習竅門，無論是必修課民法總論、合同法、物權法、侵權法，還是選修課婚姻家庭法、繼承法，都要先抓住總論，重點把總則部分學好、學扎實，然后分則部分就容易。在民法整個學科中，重點把民法總則學好、學扎實，學民法分則就容易。
剛才說到我寫的《民法總論》二十多萬字，200多個概念，是否這些概念都要掌握呢？也不是。要集中精力記憶特別重要的，如什么是民法，民法的歷史，大陸法系民法、英美法系民法、羅馬法，中國民法起草過程中的爭論，這些內(nèi)容大致了解就夠了。什么最重要呢？最重要的是民事法律關系的幾個構成要素--什么是主體，什么是客體？客體包括什么？什么叫權利？什么叫義務？然后就是代理制度、時效制度，這些也是最重要的。還有權利的分類特別重要，剛開始學習的時候好像對權利的分類不太注意，以后就往往發(fā)生混淆。
民事權利的分類，以有沒有財產(chǎn)價值為標準，分為財產(chǎn)權、非財產(chǎn)產(chǎn)權。財產(chǎn)權中又分為物權、債權。以權利的效力是在當事人之間有效還是對當事人之外的人都有效，將權利分為絕對權與相對權，對權利人之外的所有的人都有效叫絕對權，例如物權，只在當事人之間有效是相對權，例如債權。還有其他權利分類，如以權利的效力來劃分，分為支配權、相對權、形成權。支配權是直接支配權利標的物的權利，物權就是支配權，支配就是直接控制，你支配自己的手機，自己的汽車，自己的房子等。請求權是請求相對人（義務人）為某種行為的權利，如買賣合同上的權利，請求出賣人交貨，請求買受人付款，出賣人不交貨你不能自己到他庫房把貨物拿走，因為你的權利是請求權，不是支配權，你要擅自到他庫房把貨物扛走，將構成犯罪。
合同法第二百三十條所說承租人優(yōu)先購買權是什么權利，是什么性質？09年最高法院關于城鎮(zhèn)房屋租賃合同的解釋（法釋[2009]11號）第二十一條規(guī)定，出租人沒有預先告訴承租人就轉賣房屋的，承租人請求出租人承擔賠償責任的，人民法院應當支持，但承租人請求宣告轉賣房屋的合同無效的，人民法院不予支持�？梢姵凶馊藘�(yōu)先購買權只在租賃合同當事人之間有效，性質上屬于相對權和請求權，亦即債權。
剛才講到權利分類非常重要。合同法第九十四條規(guī)定，符合本條規(guī)定情形之一的，一方當事人或雙方當事人有解除權。解除權因法律規(guī)定而發(fā)生，稱為法定解除權。合同法第九十三條第二款規(guī)定，雙方當事人在合同中約定的條件具備時，一方當事人有解除權，稱為約定解除權。解除權、撤銷權在我們的課本上稱為形成權。一開始不容易理解什么是形成權，形成權這個概念是翻譯過來的�？纯炊x便可知道，所謂形成權，憑權利人單方的意思就可以決定法律關系的發(fā)生、變更或者消滅，不需要任何條件。合同法第九十六條規(guī)定，解除權人發(fā)出通知給對方，通知到達對方之時合同關系消滅。對方當事人如果有異議，那他自己去起訴。
合同法第五十四條規(guī)定，因欺詐、脅迫訂立的合同，受欺詐、受脅迫的一方有撤銷權。有撤銷權的一方如何撤銷？撤銷權的行使必須以訴的方式向法院起訴，由法院判決把合同關系消滅。撤銷權和解除權都屬于形成權。有的人講所謂"附條件的形成權"，這是沒有弄清楚什么是形成權，權利的行使要有條件，那它就絕對不是形成權。這就是民事權利的分類，一定要記住。這些基礎的概念如果掌握得比較牢，在后來的討論案例中，便不會發(fā)生混淆，這是基礎的基礎。
民法學習是否有方法？剛剛說的抓重點，就是抓好總則，學習好總論，下面學習分則就容易，便是一個方法。學習民法還有一個方法，也是國外學者所提出的基本學習方法：記憶-理解-記憶。記憶什么？理解什么？記憶概念，理解概念。學法律難免要記憶，總論部分兩百多個概念不記憶行嗎？究竟民法有多少概念，誰也說不清。那我們記憶什么？記憶最基本的概念。民法總論中的概念便是最基礎的概念，合同法總則部分的概念便是最基礎的概念。日本著名民法教授叫我妻榮，大概在七十年代去世了，但是很有權威。他講學習民法的基本方法：記憶-理解，理解-記憶。我在他的基礎上提出，在記憶-理解的循環(huán)中，不妨嘗試運用，記憶-理解-運用。結合新聞媒體報道的一些案件、老師所舉案例，同學們的親戚朋友的一些列子，嘗試運用學到的概念來分析，嘗試運用，運用中加深理解，理解的基礎上強化記憶。這便是第二個方法，記憶、理解加運用。
現(xiàn)在講第三個方法。剛才提到，如此多的概念，先重點記憶總則中的概念，但總則中的概念也很多，所以現(xiàn)在提出另一個方法：直接記憶法律條文，以條文為中心，將立法、理論、概念、規(guī)范構成、司法解釋、典型案例貫串起來。這與現(xiàn)在的教科書和教學方法不同。此前的教學方法，大陸法系國家有一個名詞，叫"教義學"。什么叫教義學，教科書按法律概念來編排，講課按照法律概念體系教授，這樣的教學便是教義學。我們在課堂上學習的，不是法律條文，而是法律概念。至多有的老師講到某一概念時指出在哪部法律哪個條文。如講到形成權包括撤銷權和解除權，指出撤銷權在合同法第五十四條，解除權在合同法九十三條第二款和第九十四條。教學以概念為中心，同時提示條文，目的是使學生掌握法律概念體系，以法律概念體系作為學生的法學基礎，這種教學方法便是教義學。
我過去講學習法律的方法，提出了讀書的三種方法：精讀、泛讀和研讀。什么叫精讀？讀書的目的是掌握這個學科的概念體系，當然除了概念還有制度、原則和理論。以概念為基礎，我們簡單地稱為概念體系，說得詳細一點是概念、原則、制度和理論的體系。怎么樣掌握這套概念體系呢？我提出的方法就是精讀，精讀一本好的教材。什么叫精讀呢？前面說了，記憶-理解，理解-記憶，在記憶的基礎上理解，理解的基礎上加深記憶。精讀的目的，是掌握這套概念體系。什么叫好的教材呢？字數(shù)不能太多，按照我的想法，不要超過二十五萬字。內(nèi)容比較簡明扼要，但是概念體系要完整準確。任何學科，只要你找到這樣一本好的教材，通過精讀掌握它里面的概念體系，就打下了扎實的基礎。
什么叫泛讀呢？泛讀，就是在通過精讀掌握基本的概念體系，打下基礎后，再通過廣泛的閱讀、廣泛的瀏覽，以加深、加寬自己的知識基礎。泛讀不是從頭讀到尾，很可能只是讀一本書的哪一章哪一節(jié)，比如我們看到一本新教材，翻翻這本教材的目錄，和我自己精讀過的教材對比一下，哪一部分是新的，就看哪一部分，或者哪一個概念是沒有學過的，就學這個概念。翻閱一本雜志，對哪一篇文章有興趣，就讀這篇文章。泛讀就是廣泛地閱讀，不是每一本書都從頭讀到尾。是讀它其中的一章、一節(jié)、一頁，甚至一個自然段，是為了彌補自己通過精讀掌握的概念體系，予以彌補、完善、充實。如果你已經(jīng)有了扎實的法律基礎，再通過泛讀來擴大知識面；如果還沒有掌握扎實的基礎，必須通過精讀來掌握這套完整準確的概念體系，為將來從事法律職業(yè)打下扎實的基礎。
什么叫研讀呢？就是結合研究問題來閱讀。如討論一個案例，凡是與這個案子有關的資料我們都要去查，包括教材、著作、論文，都收集起來，把相關論述抄在一起，然后加以分析，加以研究，加以比較。研讀的目的，是訓練自己的研究能力、分析能力，是培養(yǎng)自己的法律能力。研讀的對象沒有限制，凡是與研究的問題、討論的案例或者要寫的文章、涉及的爭論有關的著作，都要去收集并加以分析研究。
這是我過去講授學習法律方法的時候，講到的三種讀書方法，就是精讀、泛讀和研讀。還要明白，有些著作是供我們精讀的，如好的教材；有些著作是供我們泛讀的，如別的教材、報紙、文章，等等；有些著作是供我們研讀的，特別是專著，大部頭的體系書，動輒幾十萬字、七八十萬字。我曾經(jīng)在某個法學院講這套學習方法，說到臺灣史尚寬先生的著作，史尚寬八十年代就去世了，他過去是起草中華民國民法典的立法委員。我說史尚寬的《債法總論》，九十萬字，你讀到中間忘了前面，讀到后面全部忘光，這樣的書叫體系書，不是供你精讀的，是供你研讀的。有的同學不懂讀書方法，不加區(qū)分，部頭越大越厚，就越是從頭到尾精讀，結果是事倍功半，甚至一半都不到。我剛講完課，就有一名研究生同學，說他正在讀史尚寬的這本《債法總論》，九十多萬字，就是讀到中間忘了前面，讀到后面全部忘了。所以，我們要懂得哪些書是供你精讀，哪些書是供你研讀，哪些書是供你泛讀。
我過去講這個學習方法，都是為了掌握概念體系，屬于教義學的學習方法�，F(xiàn)在這套方法仍然有用。但是，我剛才建議采用新的教學方法和學習方法，以法律條文為教學和學習的中心，直接讀法律條文。直接讀法律條文，通過法律條文，掌握該條文規(guī)定什么概念、采用什么理論，它的立法目的是什么、要解決什么樣的社會問題，該條文是否構成完整的法律規(guī)范，其適用范圍、構成要件、法律效果，最高法院針對該條文有什么司法解釋，通過解釋解決了什么問題，是明確了構成要件，還是擴張了適用范圍，裁判實務中適用該條文有什么樣的典型案例，都通過這個條文一并掌握和理解。
有的年輕同志說："你這叫條文中心主義。"我說對，我就是提倡條文中心主義，即以法律條文為中心的這樣一種教學方法、學習方法。與傳統(tǒng)教義學方法不同，是另外一種學習方法和教學方法。是特別針對法學院本科生，針對法律專業(yè)學位研究生的新學習方法。因為我們要參加司考，司考題大部分來自條文。通過讀這個條文，來貫穿立法、理論和實務。這個條文叫什么概念，叫什么制度，要解決社會生活中的什么問題，為什么要制定這個條文，參考的是哪一個方案；它的立法政策、立法目的是什么，要保護誰、制裁誰；它的構成要件、適用范圍、法律效果如何分析、怎么理解；對于這個條文的理解和適用，最高法院做過什么樣的解釋，最高法院公報刊登過什么樣的典型案例，都通過條文聯(lián)系起來一體把握。這就是我提倡的新的、以條文為中心的學習方法。
同學們會問，條文如此多，例如合同法四百二十八條，每個條文都這樣記憶、這樣學習嗎？當然不是。我提出這個以條文為中心的學習方法，是指基本條文、重要條文、常用條文。我們通過記憶這些條文，把它和立法理論、規(guī)范的構成、實務都聯(lián)系起來，使我們通過條文的體系構筑知識基礎架構。這樣的知識體系，完全不同與前面談到的概念體系。為我們將來參加司考，將來當律師、當法官，奠定了基礎，我們運用法律的能力將極大的提高。剛才說到合同法四百二十八個條文，我們不可能都讀都記。前面說過，總則部分最重要，但合同法總則部分條文也很多，合同法前八章都是總則有一百二十九個條文，總則每一個條文都記憶也做不到。因此，我們記憶重要的條文、基本的條文、常用的條文。
我在前面提到合同解除的問題，在合同法第六章合同的權利義務終止，九十二條規(guī)定后契約義務；九十三條第一款規(guī)定協(xié)議解除，九十三條第二款是約定解除權的條件；九十四條前面提到了，是法定解除權的條件；那九十五條是什么？規(guī)定解除權的存續(xù)期間。九十三條、九十四條最重要。前面提到了解除權的行使在九十六條，解除權行使采取解除通知方式，通知到達對方時合同解除，對方有異議的，可以向人民法院起訴。
合同法九十六條就馬上發(fā)生一個問題，如果解除通知到達對方以后，對方有異議，卻遲遲不向法院起訴怎么辦呢？半年以后他才去起訴，甚至一年兩年以后再去起訴，這種情形，人民法院應不應該受理呢？我們要注意，最高法院關于合同法的司法解釋（二）第二十四條解釋說，自解除通知到達之日起三個月后再起訴的，人民法院不予支持。此項解釋為對方的異議，規(guī)定了三個月的異議期間。所以，讀條文時要把最高法院的司法解釋一并掌握。
那還有呢？九十五條規(guī)定解除權的存續(xù)期間，如約定或法律規(guī)定了存續(xù)期間，期滿不行使權利消滅。前面說到形成權，形成權有除斥期間，期間經(jīng)過權利消滅。九十五條規(guī)定，如果有約定期間或者法定期間，期限屆滿，解除權消滅。但問題是，既沒有約定解除權的期間，法律也沒有規(guī)定解除權的期間呢？因此就出現(xiàn)這樣的問題，一方有了解除權，他遲遲不行使解除權、不發(fā)解除通知，一直過了五年覺得解除對他有利時才發(fā)出解除通知，解除合同。這種情形，能不能讓他解除？
對此法律沒有規(guī)定。最高院公報上刊登了這樣一個案例，解除權人超過了五年才行使解除權，已經(jīng)使對方相信其不會解除，這個時候突然行使解除權，將使對方當事人陷于極大不利，因此法院作出判決不準他解除。理由是什么？一審法院的理由是，該行為構成權利濫用；二審法院改為違反誠實信用原則。你看合同法九十六條關于解除權的行使，涉及到最高法院的解釋、公報上的案例。通過這個條文的記憶，不可能倒背如流，但是知道九十六條是規(guī)定什么的，反過來，一提解除權的行使，就知道規(guī)定在九十六條。再就是九十七條，規(guī)定解除的效果。這些就是重要條文，基礎條文、常用條文。
還有規(guī)定違約責任的第七章，當然是最重要的。你一定要非常熟悉，一百零七條，違約責任；一百零八條，預期違約；一百一十條，強制實際履行；一百一十一條、一百一十二條：瑕疵擔保責任；一百一十三條第一款更重要，違約責任損害賠償?shù)挠嬎惴椒�，不要忽略最末一句：不可預見規(guī)則�？傤~二三十萬元的合同，因為一方違約，對方向法院起訴，計算出來的損失幾百萬、上千萬，能不能都讓違約方賠呢？不行，一百一十三條第一款最后一句特別規(guī)定不可預見規(guī)則。該條文規(guī)定，違約方締結合同時預見不到自己違約會給對方造成如此巨大的損失，因此法院可以根據(jù)本案的情況，把損害賠償金減少到法院認為比較公平合理的數(shù)額。一百一十四條，違約金，更重要，第一款，當事人可以約定違約金，還可以約定計算損失的方法。第一款的違約金是我們理論上所謂補償性違約金；一百一十四條第二款更重要，規(guī)定如果違約金過高過低的違約方可以請求調整。這些條文都是合同法中最常用的基本條文，一定要熟悉債務。我在這里背這些條文，是為了演示怎么通過讀條文，把概念、理論、立法、實務貫穿起來。
同學們，特別是法碩的同學，可以參考我建議的以條文為中心的學習方法。民法的學習太復雜，不是三言兩語能夠講得完的。這個同學提的問題，我一下就講了這些。如果有時間的話，我還可以跟大家演示一下法律條文的記憶。目的是啟發(fā)大家，使同學們注意，你將來要從事法律職業(yè)，應該重視法律條文，僅僅記概念是不行的，要從記憶概念轉變?yōu)橹苯幼x條文、記憶條文。記憶是學習法律的基礎，學習任何學科的基礎都離不開記憶。記憶是靠自己訓練出來的。大家要特別注意，司考有相當多的題都是條文上的。如果你對這些基本條文、常用條文熟悉的話，你司考就容易過。關于學習我就說到這里，第一個問題我就講到這里吧。
八、如何看待離婚率激增和婚姻法修改
同學：梁老您好！我們都知道這個民法是離我們民眾生活最近的一門法律，我想就生活中的問題請教：我觀察到從02年起我國的離婚率有很大的變化，由原來平穩(wěn)的上升變?yōu)榭焖�、持續(xù)上升，同時在這一年，中國有一個新婚姻法的頒布和實施。我想問一下，您認為這部法律哪些能夠改變、很明顯地影響了中國的離婚率，還是由于一些其他的原因影響了離婚率？如果是法律的影響，您如何看待這個結果。
梁老師：謝謝！同學問了婚姻法的問題，我雖然是民法學者，但是我不教婚姻法，也不研究婚姻法，不過這個問題我也愿意回答。
新婚姻法制定時，曾引起社會各界的廣泛討論�；橐龇ǖ闹贫ㄖ�，有一個非常突出的特點，就是過分強調離婚自由、結婚自由。因為婚姻法的實施，更助長了離婚自由、結婚自由片面化、絕對化的趨勢，這是我后來的看法。在過去，結婚有好多的限制，如哪些疾病不能結婚，后來都取消了。要單位開證明，也不要了。原先與婚姻法相匹配的登記條例規(guī)定，必須進行婚檢。因為婚姻法對結婚自由的片面強調，登記機關把婚檢也取消了。取消婚檢還有其他原因，如有些地方收婚檢費的數(shù)額高。這次修改還增加了離婚過錯損害賠償制度，這樣的制度完全是從國外學來的。02年的婚姻法修改變動的地方非常多，我就不說了。
我認為，它有過分強調自由的傾向，最終導致我們的離婚數(shù)比例激增，過去說草率結婚、草率離婚，現(xiàn)在叫閃婚，離婚率激增與片面強調結婚自由、離婚自由有關系。按照我的想法，結婚和離婚，當然要自由，但是這個自由要有一定的限度。因為這個結婚和離婚，和我們訂立買賣合同不一樣。買賣合同買了一個東西不適當就算了，買虧了、買賠了，只影響你的經(jīng)濟生活。這個結婚，馬上就要涉及什么呢？結婚組織家庭，要生育孩子，還牽涉到雙方父母的贍養(yǎng)、撫養(yǎng)這些復雜的關系。如果沒有對社會承擔責任的準備，沒有精神準備，就輕率地結婚，很可能導致對自己、對孩子、對雙方家庭、對社會都嚴重不利的后果。單說取消婚檢，結果生下一個有缺陷的孩子，這對夫妻是非常嚴重的結果。一個家庭生出一個腦癱的孩子，生出一個嚴重殘疾的孩子，這對父母還有幸�？裳詥幔窟@對父母的父母，還有幸�？裳詥�？
所以說結婚，不能過分強調自由，一定要有所限制，要從制度設計上讓他冷靜下來，做好承擔家庭責任的解釋準備。現(xiàn)在新聞媒體有些報道，認識六天就登記結婚，不到一周就離婚了�，F(xiàn)在叫閃婚、閃離，不就是這樣的嗎?結婚一定要加限制。雙方愛得死去活來，到登記機關去申請結婚，登記機關接受了他們的申請文件之后，告知申請人先回去。什么時候再來領結婚證呢？至少三個月再來，最好是半年，半年以后你再來領結婚證。很可能回去不久當事人就吵架了，就分手了。那么，這個申請就無效了，半年以后再來，非結婚不可，說明感情有基礎，這才發(fā)給結婚證。這樣就可以避免認識一周兩周就登記結婚，結婚一周半月就離婚的現(xiàn)象。正如我們這個商品買賣有冷靜期，有cooling time，結婚更要有這樣的制度。
離婚也是如此。離婚當然是雙方的自由，但是一個家庭的解體，往往還有孩子，孩子一下成了單親，給這個孩子的打擊、傷害是很大的。孩子不是成年人，行為能力不完整，他理解不了、受不了。所以說對孩子造成的傷害，超過夫妻之間相互給對方造成的傷害。難道不應該更加有所限制嗎？婚姻絕不能夠等同于商品的買賣。離婚雙方當事人今天簽了離婚協(xié)議，什么都安排好了，孩子跟誰啊、財產(chǎn)怎么分配都約定了，把這個離婚協(xié)議書送到了登記機關，登記機關接受了，告知當事人先回去，至少三個月以后你再來拿離婚證�；厝ト齻�月還沒有和好，如果覺得三個月短，可以規(guī)定六個月，六個月還沒有和好，說明沒有和好的可能性了，他們再來找登記機關，這個時候登記機構仍然還要調解一下，調解不了就發(fā)離婚證給他。如果三個月、六個月以后，他們便和好了，離婚申請自動失效。
在我們的新聞媒體上有很多實例，結婚時很年輕，對生活沒有預先思想準備，當然沒有什么經(jīng)驗，往往為一個芝麻大的問題就爭執(zhí)不休。我在媒體上看到一個案例：睡覺時要關燈，電燈的開關不在床頭，在進門的地方，冬天又比較冷，妻子告訴丈夫，你去關燈！丈夫說，你去關燈！妻子說干嘛讓我去關燈，什么事都要我做？丈夫說你為什么不可以呀？結果，覺也不睡了就開始吵，吵起來誰怕誰，就說到離婚，離就離，馬上找紙寫離婚協(xié)議，雙方就簽字。沒有孩子，那更好辦了，財產(chǎn)也少，簽字就簽字，誰怕誰呀？
第二天就去登記機關登記離婚。其實兩個人是氣頭上誰也不服輸，是不是真心離婚呢？當初愛得死去活來的，當時是一氣之下，雙方無法讓步，又沒有親人在旁邊勸一下，沒法下臺。一方就想，今天登記機關關門就好了，哪知又不關門；今天路上塞車就好了，哪知又不塞車；今天遇到登記機關的工作人員態(tài)度不好吵起來就好了，哪知那個登記機關工作人員態(tài)度非常好，一看協(xié)議，符合條件，立馬就把離婚證簽發(fā)了。這一下就拆掉了一個不該拆的家庭。實際生活中，好多這樣的家庭是不應該拆散的。給他一個冷靜期，讓他冷靜三個月再說，好多夫妻就和好了。剛才的例子，給他兩天就和好了。
還有這樣的情況，離婚時吵得不得了，簽訂離婚協(xié)議，辦完離婚手續(xù)剛從登記機關出門，男方馬上說，我們就這樣走啦？不去喝杯咖啡嗎？喝咖啡的時候一下就回憶開了，當年怎么談戀愛，大學的時候的浪漫情景，婚后的夫妻恩愛，一下子涌上心頭，就說"算了吧"，對方說"好"，二人馬上又折回登記機關去辦復婚手續(xù)。這樣的例子有的是。
這就說明我們的制度不嚴肅，我們02年的婚姻法修改，最大的問題在這里。照我的想法，對結婚、離婚，都一定要加個冷靜期，應該比買東西的冷靜期長。買東西的冷靜期是一周，結婚、離婚的冷靜期至少要三個月，還可以更長一些，三個月后再來才發(fā)結婚證、離婚證。
話說回來，我們說離婚比例大增，沒有掌握這個統(tǒng)計資料，可能確實有顯著增加。造成這一現(xiàn)象的一個原因是婚姻法指導思想有問題，價值取向有問題，制度設計有問題。還有沒有其他原因？還有一些更莫名其妙的原因。比如買房限購，買房、征稅。如果你有一套房子，買了不到五年就可以不交所得稅；只有一套房，還可以再買第二套房。這樣的荒唐政策促成了好多家庭的解體。有的是假離婚，有的先是假離婚，后來變成真離婚了。
更荒唐的還有，我們最高法院的司法解釋。司法解釋規(guī)定，婚前一方交首付按揭買房，婚后雙方還貸，離婚時房子歸首付一方。結婚以后共同負擔還銀行的貸款都不行，非要判給交首付的一方。這就導致對方要求加名，買房的時候是你的名字，一定要把我的名字也加上去。你說夫妻關系，本來是"生命誠可貴，愛情價更高"，老輩人講"十世修來同船渡，百世修來共枕眠"，好不容易走到一起的，本來是很幸福的一對。就為了加名，男方要求加名，女方說我父母不同意。女方要求加名，男方說我父母不同意。雙方為此一吵一鬧，感情還有嗎？有些人同意加名，白交所謂加名費，添上一個名字變成共有。其實根據(jù)婚姻法第17條的規(guī)定，即使不加名照樣是共有。婚前按揭買房，婚后是共同還貸，我們最高法院的司法解釋，照理應當解釋為共有財產(chǎn)，萬一離婚的時候，把首付款考慮在內(nèi)，交首付一方多得一點，不就行了？想不通最高法院司法解釋為什么要規(guī)定誰交首付款房子就歸誰呢？這樣的司法解釋又導致了許多家庭的糾紛，導致好多婚姻的解體。
當然還有我們社會發(fā)展，市場經(jīng)濟等等很多方面的原因。這個同學提的問題非常好，離婚的比率激增恐怕是難以阻擋的趨勢。但是我們通過婚姻法的修改，通過制度的設計，我們要使那些不該離婚的最終不離婚，使那些該離婚的能夠離婚。我們的目的就是這樣。我們不可能恢復到過去計劃經(jīng)濟年代的離婚率很低，甚至到宗教不準離婚的狀態(tài)。無論如何，現(xiàn)在的離婚率如此之高是不正常的，值得我們的立法者、法學者、政策制定者、司法解釋制定者認真反思。
九、關于制定商法典或者商法通則
學生：梁教授，您好！我想把這個問題回到您剛剛所說的民法典的制定過程當中來，我們知道在民法典的制定過程當中，它的那個編纂模式、立法體系以及它的內(nèi)容一直都存在很大的爭議。正如您剛剛所說，我們的民法內(nèi)容非常龐雜，也很博大精深，那么我想問一下，在民法典的制定過程當中，是否應該包括盡量多的民事法律關系呢？這個問題也存在很大的爭議，比如說就我們知道江平教授，他就提倡不把知識產(chǎn)權和涉外民事法律關系列入我們民法典當中，那么我想知道，您對這個問題怎么看的？如果說我們要對這個民法典的內(nèi)容進行一定取舍的話，我們要以一個什么樣的標準來進行這個取舍？這就是我的問題，謝謝！
梁老師：好，謝謝！這又回到了02年關于民法典編纂的立法爭論。當時的爭論有好多，有很抽象的，還有很具體的，例如哪些規(guī)定在民法典上，那些不規(guī)定在民法典上？當時我也是爭論的積極參加者之一。首先，是我們的民法立法體例，既不是絕對民商合一主義，也不是絕對的民商分立主義。什么叫民商合一主義，凡是平等主體之間的財產(chǎn)關系、人身關系，不分民事、商事，全部規(guī)定在民法典上。這樣的民法典很少，如意大利民法典。因為社會關系太復雜了，不可能全部包括在內(nèi)。因此，我們采取的是相對的民商合一，有某種意義上的民商分立的成分。什么叫絕對的民商分立？就是同時制定一個民法典、一個商法典。
我們不是這樣的，我們只制定民法典，不制定商法典，在這個意義上，我們是民商合一。不管是民事關系還是商事關系，都是民事關系，都適用民法通則，都適用我們的合同法、物權法，在這個意義上，是民商合一的。但是，我們的民法典并不包羅萬象，公司、票據(jù)、海商、保險、證券這些制度，都在民法典之外，作為民事單行法、特別法規(guī)定。我們的公司、票據(jù)、海商、保險、證券、期貨還有信托法，就是如此。
所以說我們這個體制，既不是絕對的民商合一，也不是絕對的民商分立。它在不承認民法典和商法典并立的這個意義上，是合一的。但是民法典不是包羅萬象的，民法典之外還有好多民事單行法，這些民事單行法也叫商事法，在這個意義上，可以說它是分立的。所以說，這是一種中間的、折中的民法立法模式。這個民法立法模式不是我們現(xiàn)在發(fā)明的，是在歷史上，由我們的前人發(fā)明的。
民國時期，在30年代制定中華民國民法的時候，就把這樣的立法模式固定下來了。所以，看我們臺灣地區(qū)的民法，有民法典，然后有票據(jù)、公司、海商、保險等商事法。因此，02年立法爭論的時候，我們好多學者包括我在內(nèi)，主張沿用歷史上形成的這個傳統(tǒng)，把基本的制度、共同的制度、重要的制度規(guī)定在民法典上，將特別的市場、特別的關系、特別的領域的特別規(guī)則和制度，規(guī)定在民法典之外，作為特別法。民事特別法，也可以叫商事法。比如公司便是特別的關系，票據(jù)是特別關系，特別民事關系。這就是我們過去爭論的時候所強調的，多數(shù)學者所贊同的，也是我們的歷史上形成的，這樣一個民法典的立法思路、立法結構體例。直到現(xiàn)在，主要的民法學者、商法學者都是認同這個體例的。
但是，也有不同的觀點，強調民商分立，主張在民法典之外制定一個商法典。甚至有人認為民商分立是當代的潮流。我看不到有這樣的潮流。有人主張，我國雖然不制定商法典，但可以在民法典之外，制定一部商法總則，或者叫商法通則。這樣主張的商法學者不少。但是，為什么不能干脆制定一部商法典？有個別學者提出要制定商法典。制定商法典，首先要決定它的適用范圍，最基本的概念，什么叫商人？什么叫商行為？
這便遇到一個最大的問題。中國社會主義市場經(jīng)濟體制之下，人人可以經(jīng)商。一個教授，他課后炒股票是不是商事行為？他炒房，房子買了又賣，賺點錢，這不是商事行為嗎？不是還有一些國家機關干部、官員、法官采取隱名股東、隱名合伙人方式投資煤礦、投資企業(yè)嗎？市場經(jīng)濟就這樣，人人都可以經(jīng)商，你說誰是商人？這說不清楚。
什么是商行為呢？理論上說以營利為目的的行為就是商行為，以生活消費為目的的行為就叫民事行為。這有沒有道理？當然有道理。但是，現(xiàn)在有哪些行為不以營利為目的？如買房，第一套房，他自己住，你可以說是民事行為。買第二套房呢？等到房價漲了，他就賣了呢？難道不是以營利為目的？買股票更不用說。買股票他不放心，他買金條，所謂中國大媽炒黃金，他是什么行為呢？一個法學教授出個法律意見書，收取一筆酬金，是民事行為還是商事行為？所以說，現(xiàn)在已經(jīng)難以劃分民事行為和商事行為，已經(jīng)難于區(qū)分商人和非商人了，這就是不能實行本來意義的民商分立，沒有辦法同時制定一部民法典、一部商法典的理由。
有些商法學者說，我們制定一個商法通則難道做不到？這個問題我過去一直沒有表態(tài)，為什么呢？反正民法商法是一家，我不希望為此爭論，我曾經(jīng)說過，我對于是否制定商法通則不持立場，這是模仿美國人的說法，最后看你們能不能制定出一個商法通則來？如果真的搞出來一個商法通則，我就要提問：我們的合同法是商法還是民法？你不能把合同法歸入商法，不能把合同法作為商法通則的下位法。如果合同法中，把關于贈予的少數(shù)條文除外，難道不全是商事規(guī)則？我們的合同法的總則部分，大量參考《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，大量參考《國際商事合同通則》，要以營利為目的作為判斷商事行為的標準，則我們可以說合同法就是典型的商法，就是典型的商行為法。還有我們的物權法呢？尤其擔保物權，例如不動產(chǎn)抵押、最高額抵押、權利質押、股權質押、知識產(chǎn)權質押，等等，是典型的商法。
所以，回到這個同學提的問題，我們不能夠把所有的民事關系都規(guī)定在民法典上，這不可能做到。也不可能在民法典之外制定一部商法典，那也做不到。不能制定一部商法典，制定一部商法通則行不行？過去我一直沒表態(tài)，我說過不持立場，現(xiàn)在趁這個機會，表明態(tài)度，表明我的立場，要制定一個商法通則，必須解釋清楚我們的合同法是什么性質的法？你的商法通則與合同法的關系如何處理？還有物權法上的擔保物權制度是什么性質的法？物權法擔保物權部分與商法通則的關系如何處理？
制定一部商法通則有沒有必要？我認為完全沒有必要。我們的學者不是一直說民法的商法化嗎？民法的商法化是當今時代的潮流，我們可以把合同法（除去贈與合同）、物權法尤其擔保物權部分和民法通則，視為商事基本法，視為商法通則，難道有什么難于理解的嗎？這就是民法的商法化！所以說，按照我的意見，我們的民商法學者，以大團結為原則，制定民法典的時候盡量考慮到商法的精神，有些能規(guī)定上的就規(guī)定上，不能規(guī)定的就不要規(guī)定。民法典是民事、商事的基本法，說公司、票據(jù)、海商，保險、證券等單行法是商事法、商法未尚不可。
十、關于知識產(chǎn)權法和國際私法
最后，這個同學提到知識產(chǎn)權法和涉外民事關系法律適用法，當初江平老師說不要規(guī)定在民法典上，我也主張不要規(guī)定在民法典上。先說知識產(chǎn)權為什么不規(guī)定在民法典上。知識產(chǎn)權本身已經(jīng)有了三部法律，而且已經(jīng)比較完整了。知識產(chǎn)權這個領域還有一個最大的特點，即需要隨著科學技術的發(fā)展變化不斷地修改、頻繁地修改。將其納入民法典中便于修改呢，還是在民法典之外便于修改呢？還是在民法典之外便于修改。涉外民事關系法律適用法，我主持的民法典草案就沒有規(guī)定。我認為，應該制定一個中國國際私法法典。當時國際私法的好多權威學者也主張制定國際私法法典。后來法工委做工作說，若要堅持制定國際私法法典，不知道猴年馬月才能提到立法日程，不如還是像規(guī)定在民法通則一樣規(guī)定在民法典上，作為民法典的一部分，與民法典一道頒布實施。最終國際私法學者被說服了。
討論民法典制定的時候，鄭成思教授、吳漢東教授都不主張在民法典上規(guī)定知識產(chǎn)權。其中有一個理由，荷蘭新民法典設立了第九編智力成果權，但是最后未制定。因為知識產(chǎn)權領域中，尤其是專利權、商標權，這些民事權利不是平等主體自己說了算，有待于行政權的作用，是基于行政許可而產(chǎn)生的權利。不能把這些行政機關、行政權限、行政程序統(tǒng)統(tǒng)規(guī)定在民法典上。所以，荷蘭新民法典起草第九章智力成果權的計劃被勾銷了。但是，法工委的同志說，知識產(chǎn)權規(guī)定在民法典中有什么不好呢？所以，當時鄭成思教授也受委托起草了一個知識產(chǎn)權編的草案，但后來提到九屆全國人大常委會第一次審議的民法典草案，并沒有編進去。
最后回答一下這個同學的問題，民法典的制定不可能把所有的民事關系納入，也不可能搞傳統(tǒng)的民商分立，仍然要維持現(xiàn)在的體例。我所了解的立法機關、實務界和多數(shù)民商法學者的意見，也是如此。我們應當爭取在十年或者十年多一點的時間，制定一部進步的、科學的、完善的民法典，作為民族振興、中國夢實現(xiàn)的法治根基。謝謝這位同學！
十一、關于前蘇聯(lián)民法理論的影響
學生：梁老師，您好！我就兩個問題，第一民法典的形式意義是不是大于實質意義？第二個現(xiàn)在中國起草民法典有三個問題。第一個就是，我國法學曾受到前蘇聯(lián)法學的影響，我國在創(chuàng)制民法典的過程當中是否還會受到前蘇聯(lián)法一些意識形態(tài)的影響？第二個就是說中國民法典的創(chuàng)制過程當中，是否有堅實的社會實踐調查作為基礎，創(chuàng)造出民法典以后是否能更好的反映社會的現(xiàn)實，為社會所服務？第三個問題就是起草這么一個民法典，我國的法律體系和法律技術是否已經(jīng)達到成熟？謝謝！
梁老師：好，謝謝！請坐！這個同學問了一個前蘇聯(lián)民法對我們的影響的問題。中國過去在計劃經(jīng)濟時代，確實是照搬了蘇聯(lián)的民法理論體系，蘇聯(lián)法對我們的民法理論確有比較大的影響。因為過去經(jīng)濟體制相同，我們接受了它�？匆幌挛覀�80年代的統(tǒng)編法學教材，基本上就是我國前15年從蘇聯(lián)學來的理論。但是我們實行了改革開放，我們向市場經(jīng)濟轉軌，現(xiàn)在的社會主義市場經(jīng)濟偉大實踐，與蘇聯(lián)的行政經(jīng)濟體制是完全不同的。改革開放30多年以來，我們在民事立法當中自覺地，有的時候是不自覺地，把蘇聯(lián)的一些民法理論慢慢拋棄了。
我可以舉幾個例子，如前蘇聯(lián)的民法理論當中，沒有使用自然人這個概念，而是稱為公民。我們的民法通則制定時，有人提出不能叫公民，民法上就叫自然人。但是當時好像還下不了決心，就在"公民"后面加了一個括弧，寫成"公民（自然人）"。到了后來制定合同法，就采用"自然人"概念，不再用"公民"概念。
還有蘇聯(lián)民法中的訴訟時效，不需當事人援引而由法院依職權適用。民法通則頒布以后，討論訴訟時效是法院依職權適用，還是當事人主張才能夠適用？涉及到民法理論上，訴訟時效的效力，究竟是訴權消滅說，還是抗辯權發(fā)生說？一開始我們還是解釋為訴權消滅，因此人民法院在訴訟中依職權適用。直到90年代，法院審理民事案件，對于訴訟時效期間是否經(jīng)過，仍然是法庭主動審查，發(fā)現(xiàn)訴訟時效經(jīng)過的，法庭以訴訟時效經(jīng)過為由，判決駁回原告請求。根據(jù)是民法通則一百三十五條的規(guī)定，訴訟時效經(jīng)過的，人民法院不予保護。
到了2008年，最高法院公布了一個關于民事審判適用訴訟時效的解釋規(guī)則（法釋2008第 11號），規(guī)定訴訟時效必須由當事人主張，當事人不主張的，法庭不得依職權適用。最高法院根據(jù)社會實踐的經(jīng)驗，覺得依職權適用不符合市場經(jīng)濟的要求，因此斷然改變了此前的裁判實踐，將從蘇聯(lián)繼受來的訴權消滅說，改為抗辯權發(fā)生說。將從前蘇聯(lián)繼受來的民法理論以這樣的方式拋棄了。
如果仔細分析，在我們民事立法過程當中修正、改變、拋棄了好多前蘇聯(lián)的民法理論。特別從合同法、物權法來看，物權法中尤其以擔保物權這些部分，前蘇聯(lián)理論的影響很少。立法時有的是自覺地拋棄，有的是不自覺地拋棄。前蘇聯(lián)民法理論中不承認物權這一概念。物權法規(guī)定了物權、用益物權、擔保物權。
蘇聯(lián)民法還有一個非常重要的原則，即所謂公有財產(chǎn)特別保護原則，有具體的內(nèi)容，如公有財產(chǎn)受侵害，不適用訴訟時效；如果一項財產(chǎn)的歸屬不明，則推定為國家所有。在物權法的制定過程當中，經(jīng)過爭論，把它完全拋棄了。我們的物權法明確規(guī)定了平等保護原則，對公有財產(chǎn)、私人財產(chǎn)實行平等保護�？梢哉f前蘇聯(lián)的影響，在我們的法律體系當中已經(jīng)很少見了，大部分都已經(jīng)被清除。將來編纂民法典的時候，我們還要仔細斟酌，如果發(fā)現(xiàn)還殘留了一些蘇聯(lián)理論的影響，還會進一步予以消除。
就回答這些吧，謝謝大家。