內容提要: 違約責任是合同法中非常重要的一個研究領域�，F(xiàn)在是市場經濟社會，民事主體進行交往最基本的方式就是合同。法院處理的民事案件中，有相當比例都是合同糾紛。當事人通過合同條款來約定權利義務，當事人之間的合同也是法官進行裁判最為重要的事實依據。而合同一方當事人的違約行為，可能使得對方當事人的利益得不到實現(xiàn)。所以，研究違約行為及其救濟方法，對于保護合同當事人有著非常重要的意義。
主題：違約責任的新發(fā)展
主講人：王利明 中國人民大學黨委副書記、副校長；
中國人民大學法學院教授、博士生導師
評議人：石佳友 中國人民大學法學院副教授
朱虎 中國人民大學法學院副教授
張遠堂 華潤雪花啤酒（中國）投資有限公司法律部總經理
主持人：
各位老師，各位同學，大家晚上好！歡迎來到民商法前沿論壇暨華潤雪花論壇。今天在開學之初，我們非常榮幸地請到了中國人民大學黨委副書記，副校長，中國人民大學法學院教授王利明老師，大家掌聲歡迎！王老師今天給我們帶來的演講是《違約責任的新發(fā)展》。同時也非常高興地邀請到了兩位評議老師，分別是中國人民大學法學院副教授石佳友老師和朱虎老師。下面讓我們再一次以熱烈的掌聲歡迎王老師帶來今天的講座！
王老師：
老師們，同學們，大家晚上好。今天我想談的問題是關于違約責任的新發(fā)展。我想先簡單概括一下違約責任近幾年來發(fā)展的新趨勢。首先是歸責原則的嚴格化。其次是以違約責任來統(tǒng)合瑕疵擔保和不適當履行的責任，上學期也討論過了，從CISG公約的修改到德國民法典的修訂都表現(xiàn)出了這種趨勢，因此不再存在獨立的瑕疵擔保責任。第三是違約損害賠償的范圍在不斷擴張，有的國家規(guī)定違約責任可以賠償精神損害。第四是違約金以補償性為主，兩大法系目前都基本認可了這一點。第五點就是實際履行的不斷弱化，這和市場的發(fā)展和物質的不斷豐富都有很大的關系，通過損害賠償就可以購買到替代物。第六點是對消費者權益保護的不斷加強。比如說關于退貨期的規(guī)定都可以看出來。第七就是普遍采用根本違約制度。從公約開始，很多國家都使用了根本違約制度，來限制合同的解除。第八是懲罰性賠償的引入。懲罰性賠償本來是美國法的特有概念，但現(xiàn)在已經被越來越多的國家引入。因為時間關系今天我不想全部展開，今天只是著重討論下面幾個問題，也是我們當前司法實踐中需迫切需要解決的重大理論問題。
第一個問題就是，在加害給付的情況下，究竟采用責任的聚合還是競合？所謂加害給付，就是指由于債務人的不適當履行，造成了債權人的履行利益以外的其他損失。典型的比如購買的汽車有瑕疵，發(fā)動機自燃，不僅造成了汽車本身燒毀，還造成車內財物的毀損和乘車人的人身傷害。在加害給付的情況下，究竟應當采用責任競合還是責任聚合？目前爭議很大。實際上這個問題在《侵權責任法》制定的時候就引發(fā)了很大的討論。我們以剛才的汽車自燃為例。如果要采用合同責任，那么受害人只能就履行利益的損失要求賠償，主要是賠償因為汽車交付不合格造成汽車本身的損失。至于人身傷亡，特別是精神損害，根據違約責任通常是不賠償的。因為它是當事人在締約時所難以預見的。但是如果采用侵權責任，大家知道侵權責任主要是因為侵權行為造成的財產和人身損害，主要應當賠償的就是因為產品的缺陷造成的其他財產和人身損害，也就是汽車以外的，包括車內財物、人員傷亡和精神損害。這里面大家就可以看到，無論是侵權責任還是違約責任，都有一塊賠不到的地方。如果采用違約責任，必然會導致對于人身傷亡和精神損害的賠償沒有法律依據；如果采用侵權責任，又會導致汽車本身得不到賠償。所以大家看《產品責任法》對產品責任的表述仍然是產品缺陷以外的人身財產損害，這也是從歐盟指令來的。
正是因為無論是采用違約還是侵權，都有一塊不能賠償。在加害給付的情況下，如何充分救濟當事人的利益就有了兩種說法。一種是仍然采用競合說。主要來自于《合同法》122條�！逗贤ā返�122條規(guī)定：“因為當事人一方的違約行為，侵害對方人身財產權利的，受害人有權選擇其中一種。”從122條來看，加害給付其實形成了違約和侵權的并存。那么，按照競合說的觀點，受害人仍然只能選擇其中一種救濟方式，不能既要求違約，又要求侵權賠償。這也是《合同法》制定后比較流行的傳統(tǒng)觀點。另一種則認為應該采用聚合說，即受害人既可以以侵權起訴，也可以以違約起訴。理由主要是《合同法》122條的表述是“有權”而不是“只能”，當事人可以選擇也可以不選擇，并未限定只能選擇一種。其次，如果只能選擇一種，不能對受害人提供充分的救濟。就像剛才所說的，無論選擇哪一種，都有一個空白。所以從全面救濟受害人出發(fā)，應該允許聚合。這個問題從國外來看，很多國家出現(xiàn)了擴張合同責任的趨勢。德國民法典在修訂債法的時候，第253條實際上承認了在違約責任中，如果侵害了身體、健康、自由等人格自由權，受害人即使主張違約也可以請求精神損害賠償。德國民法典修訂后，臺灣的債法也作出了相應修改，增加了第227條，跟德國民法典表述大致相同。我個人認為，與其在合同里擴充違約責任，還不如擴張侵權責任更有力。剛才我們談到了，采用侵權的方式，只有一個不能賠償的地方，就是給付本身難以補救。但是，這個問題是否可以考慮靈活處理？《侵權責任法》第2條規(guī)定：“侵害民事權益，應當承擔侵權責任�！边@里的民事權利如何解釋？如果將民事權益解釋為給付本身也是一種民事權利，這個也是可以把它納入到民事權益中的。當然，這和傳統(tǒng)的債法理論并不吻合，但這其實也就是個解釋的問題。更重要的是，《侵權責任法》第41條實際上修改了產品質量法41條的規(guī)定，不再表述為“因產品缺陷造成的缺陷產品以外的其他人身財產損害”，而是直接表述為產品缺陷造成了損害，就應當承擔產品責任。這種修改的本意就是擴張侵權責任，將所有損害納入侵權責任進行賠償。我認為這種做法很有好處，主要有這么幾點：第一，不會對現(xiàn)有的法律體系造成太大的沖擊。如果擴張違約責任，這就意味著在違約責任里要賠償精神損害，那么就必須修改有關精神損害賠償的規(guī)定。大家知道，根據《侵權責任法》第22條，精神損害賠償只能在侵權之訴中采用。最高人民法院關于精神損害賠償的司法解釋也明確限定只限于侵權。那么，如果把精神損害賠償引入違約，那么勢必要對這些法條進行修改，沖擊很大。而且，即便是引入了，還有一個很大的問題，就是在哪些合同中可以適用，哪些不能適用？德國法雖然限定了只能適用于四項人格利益，但這個范圍仍然是很寬的。因為很多合同都涉及對人格利益的侵害，將來如何界定？大家知道，精神損害賠償本來就賦予了法官很大的自由裁量權，在合同里再引入精神損害賠償，法官權力太大了。我經常談到一個例子來說明為什么違約里不能引入精神損害賠償。假如有人欠了我的錢總是不還，搞得我天天睡不著覺，吃不下飯。因此本來欠我10萬，我索賠11萬，多出的是我每天睡不著覺的損失。但是，如果借了10萬讓人賠11萬，這就會破壞等價交換的規(guī)則，沒有公平交易了。所以違約里面一定不能引入太多交易之外的賠償，這是我一直堅持的。違約中引入精神損害賠償，很容易破壞交易的基本法則。其次，如果擴大違約責任，那么在違約里也要引入人身傷亡賠償。但是這樣一來，也會與違約責任的可預見性規(guī)則沖突�？深A見性規(guī)則對損害賠償的一個重要限制，就是賠償必須是違約方在訂約時可以預見的。而人身傷亡通常是訂約時難以預見的。如果硬要計算進去，那么就沒有什么不能預見了，可預見性規(guī)則也就會受到很大的挑戰(zhàn)。第三，在實務中會遇到很大困難的，就是如果適用違約救濟，就必須確定買受人在收貨是否盡到了驗貨義務。這個對雙方舉證都是困難的。特別是對買受人自己，要證明自己已經盡到了這個義務，十分困難。如果是侵權責任，他就不需要證明自己盡到這個義務，只需要證明產品有缺陷，主張侵權責任。這是采用侵權比違約更好的地方。所以在加害給付的情況下，最好采用侵權而不是違約來對受害人進行救濟。這是第一個問題。
第二個問題，就是關于違約金和合同解除的關系。一方在違約后，另一方要行使解除合同的權利。合同接觸后，原來合同約定的違約金條款還能否適用？這一直是一個爭議很大的問題�！逗贤ā返�98條明確規(guī)定，合同權利義務的中止不影響合同結算、清理條款的效力。那么，這個結算、清理條款是否包括違約金條款，一直存在著不同的看法。很多人認為，這個是不是指的是合同解除后善后事宜的處理，不是指違約金責任。所以，對結算、清理到底如何解釋，形成了兩種不同的觀點。一種是解約后違約金喪失說。按照這種說法，既然合同已經解除，那么意味著非違約方放棄了請求違約金的權利。因為皮之不存，毛將焉附，合同都不要了，怎么可能要違約金條款？另一種就是解約和違約金并存說。按照這種說法，合同法98條的結算、清理條款包括了違約金條款，即使解除了合同，但是有關違約金條款仍然可以發(fā)生效力。
這個問題我個人認為，合同的解除和違約金是可以并存的。主要理由是：首先，因為違約發(fā)生的解除，盡管非違約方行使解除權導致合同終止，但違約造成的后果并未完全清算，終止只是當事人在未來不再履行，但是對過去造成的損失并未清算。假如我是一個生產企業(yè)，你沒有給我供應原材料，我解除了合同。這樣的話，我如果是分期支付款項的話，這之后的款項我可以不再支付。但是先前的未交付可能對我的生產造成了重大損害，比如停工、窩工等尚未清算。這當然可以通過損害賠償來清算，但如果存在違約金條款，也可以直接適用違約金條款，通過違約金的適用，能夠使違約的損失得到補償，一定程度上清算了違約造成的損害后果。其次，如果非違約方不能主張違約金條款，那么從體系解釋來看，也不符合法律關于對受害人提供全面救濟的規(guī)則。大家可以看看合同法97條、112條，都明確規(guī)定了一方在違約后，如果另一方采取解除等措施，并不影響損害賠償的請求。這里雖然沒有明確規(guī)定違約金，但是從這里也可以看出，立法者的本意就是在違約的情況下，解除了合同，先前違約的后果也要清算。當然，現(xiàn)在立法只規(guī)定了損害賠償，但我認為完全可以類推適用到違約金。因為既然當事人已經約定了違約金，而違約金可以替代損害賠償，所以支付違約金就可以把這些損失一起彌補了。因此，從整個體系解釋來看，法律既然允許解約后賠償損失，當然也允許當事人解約后請求支付違約金。第三，我認為，違約金雖然只是從合同或合同條款，但它的效力具有相對獨立性。我的理解，合同法98條的結算應該包括違約金條款。他是采用一個很寬泛的概念。這里的清算結算，既包括了對違約后果的清算，又包括了當事人約定的合同解除時各種善后事宜。這個條款是具有相對獨立性的。也就是說，不因合同解除就喪失效力。之所以能夠繼續(xù)存在，法律依據就是合同法98條。但是，從立法目的來看，我覺得可以做這種解釋：法律設立違約責任的目的是督促雙方履行合同，對非違約方提供充分的救濟。如果在設定了違約金的情況下禁止違約金條款的適用，那么違約金的功能就難以得到充分的發(fā)揮。法律承認違約金的目的也受到了限制。這是一方違約的情況。
另外，在雙方通過合意解除的情況下，如果當事人在合同里約定放棄適用違約金，那么當然沒有問題；問題就在于，當事人達成的解約合意中，沒有明確規(guī)定放棄違約金。此時，非違約方在合意解除后，能否主張違約金？我仍然傾向于對合同進行目的解釋，肯定當事人仍然有對違約責任進行清算的目的。那么，如果沒有明確放棄違約金，不能當然說他當然放棄了對合同清算的意圖。所以，買賣合同司法解釋26條提到了買賣合同解除后可以繼續(xù)主張違約金，這個我認為是正確的。當然，它也提到了違約解除的情況下，可以請求對違約金進行減少，
我認為這個也是對的。畢竟你解除了合同，已經對未來發(fā)生了一定的效力，將來不用作出履行，履行責任已經大大減少，違約金責任擔保的功能也大大縮小，不再有對將來進行擔保的功能了。所以數額應該相應作出減少。這個考慮還是有道理的。
第三個問題，就是關于違約金的調整。違約金按照合同法114條的規(guī)定，如果違約金過高或過低，是可以調整的。我認為，違約金過低是沒必要調整的，因為此時可以另外要求損害賠償，完全可以解決這個問題。當然當時這么寫，是有人擔心當事人不知道還有損害賠償可以用。其實我們有時候就是想得太多了。當事人就算不懂，還可以請個好的律師嘛。關鍵是過高。為什么過高要調整？因為違約金的目的在于平衡當事人利益，實現(xiàn)交換的正義，防止當事人將違約當做賭博，發(fā)生不正當的利益。實踐中也發(fā)生了這樣的例子，比如飛行員跳槽，約定了巨額的違約金條款，甚至達到了幾千萬，遠遠高出實際損失。而且違約金的性質主要是補償性的，兩大法系均普遍認可。當然不能完全否認它的懲罰性。比如說，你自己做廣告說，假一罰十，這個實際上是一種促銷，你已經從中獲得了巨大的好處，最后還是得兌現(xiàn)承諾。在這點上還是有懲罰性的。
現(xiàn)在我們要討論的就是這么幾個問題。首先就是怎么判斷違約金過高？按照合同法司法解釋二第29條的規(guī)定，如果約定的違約金超過了30%，就認為過高。但是，這個30%是怎么認定的？是否包括可得利益的損失？這個一直有爭議。比如說，雙方購買一批貨，合同中約定如果賣方不交貨，就支付1000萬違約金。最后賣方沒有交貨，給買方造成的實際損失是600萬。但是如果把利潤算進去，可能就還要多出4、500萬。那么，如果僅僅以實際損失為標準，那么就超過30%了，就必須調整。但是如果把可得利益計算進去，就沒有超過30%，這個時候就不能調了。那么，這個判斷標準究竟以實際損失還是以可得利益為標準？現(xiàn)在實踐中完全是兩種做法。我個人主張，應該包括可得利益。主要理由是：首先，從體系解釋來說，合同法114條寫的是損失，沒有寫明到底是實際損失還是可得利益損失。但是，我們對照一下合同法的相關條款，比如合同法113條的規(guī)定，損失既包括實際損失，也包括可得利益的損失。如果把這兩個條款結合起來進行體系解釋，就不難得出，114條所講的損失應當包括或者當然包括可得利益損失。這就是體系解釋的方法所得出的結論。第二點，如果只考慮實際損失，那么實際上就與完全賠償的原則不吻合。因為完全賠償要求包括實際損失和可得利益損失，才能對受害人提供完全的救濟。所以雖然支付違約金，但是同樣要考慮這樣是否能夠對受害人提供完全充分的救濟。回到剛才的例子，如果除開可得利益，就對受害人不公平了，因為他確實遭受了可得利益的損失。應該一并考慮。而且，如果不包括可得利益損失，有可能會使違約方沒有完全承擔因為違約造成的額外成本，就有可能鼓勵一種“有效率的違約”。另外，如果在廣告宣傳中承諾假一罰十，那么按照禁反言的規(guī)則，不能要求事后調整，因為你已經從廣告中獲得了商業(yè)利益，懲罰也是你資源承擔的。
第二，是不是必須要一方主動提出請求？這個問題也有爭議。有的人認為，必須要求一方提出調整違約金的請求是不合理的，與現(xiàn)實不符。很多律師在實踐中都遇到過。其實大量的訴訟都是一方主張違約責任，另一方常常主張合同無效不成立或者合同已經解除。雙方的要求完全朝著兩個方向，很難說是完全對應的。這樣一種發(fā)展情況下，如果說馬上就要求對方提出違約金調整請求，是不可能的。因為這就意味著他承認了自己違約，而這恰恰是他竭力否認的。這樣的話，就很難有機會來提出調整違約金。怎么辦？很多法官認為，法律這樣規(guī)定是不合理的，應該只要當事人一方堅持認為自己沒違約，就表明其不接受違約金，于是就包含了他要調整違約金的意思。這個看法我不贊成。明明主張無效，怎么能解釋成有調整違約金的意思呢？怎么解釋也不能這么寬泛地解釋。我認為，大家可以好好看看合同法114條第二款，寫得非常明確，調整違約金必須由當事人一方提出請求。法律這么寫，主要因為這是一個私法自治的范疇。過高也好，過低也好，這都是一個愿打愿挨的事情，并不涉及公用利益，法院根本不應干預。所以，法律為了防止法官過度干預當事人私法自治，做出了這樣的規(guī)定。當事人沒有提出來，法院根本不要管。對于當事人的提出，可以做靈活解釋，不一定非要在訴狀中提出來。既可以單獨提出來，也可以在庭審的過程中提出來�，F(xiàn)在的問題難就難在當當事人請求處于兩極時，當事人很可能沒機會提出違約金的機會。最近買賣合同私法解釋給出了一個解決方法，就是要求法官釋明。所謂釋明，就是當事人在訴訟過程中，因為對意思的陳述不清楚不充分，法官可以提醒當事人予以澄清。當當事人在合同中請求處于兩極時，法官確實準備判一方違約，又認為違約金過高，這時他應當向繼續(xù)主張合同無效的一方釋明，告訴他合同有效，你已經違約，是否考慮調整違約金。釋明到什么程度？要不說說得很清楚，還是點到為止？我認為，還是應該說清楚。既然是釋明，含含糊糊的話當事人還是不明白該怎么做。而且，畢竟違約金過高的調整關系到當事人的重大利益。不釋明的話他就喪失了調整的機會，可能要承受重大的損失。雖然他違約了，但他不一定要承受這么重的違約金責任。因此要給他這個機會，讓他通過調整違約金來減輕損失。如果在釋明后，他仍然堅持原來的觀點，那么他就要承受不利后果。問題就在這里，如果法官沒有釋明，后果怎么辦？買賣合同司法解釋27條規(guī)定如果法官沒有釋明，當事人可以上訴，法院應當改判。實際上從27條可以看出，他把主張釋明當成了當事人的一項權利。如果沒有釋明，就侵害了當事人的權利，會使得判決產生改判的后果。我認為這樣考慮還是有一定的道理的。如果沒有釋明又沒有后果，就不會對法官產生任何壓力，當事人的權利還是難以得到保護。
這里還有一個相關問題需要討論。除了違約金需要調整，約定的損害賠償條款的計算方法是否也可以調整？這個問題法律沒有規(guī)定。比如說，當事人在購船合同里約定，如果買方到期不要船，賣方有權將已經造好的船轉售，由此造成的所有損失不夠的由買方承擔。還有相應的規(guī)定，如果賣方不交貨，要按照一定的標準來計算賠償，標準也很高�，F(xiàn)在，出現(xiàn)了一方違約后，一方認為損失的計算方法約定得過高了，能不能調整？從合同法中找不到依據。因為合同法114條只是規(guī)定了約定過高的違約金可以調整，但是沒有規(guī)定損害賠償計算方法過高或過低可以調整。我個人認為，可以類推適用114條的規(guī)定，允許當事人提出，法官根據當事人的請求對計算方法進行適當的調整。道理首先就是，這本身是一個法律漏洞，但是可以通過類推來解決。為什么可以類推？因為調整違約金的目的就是要維護一種公平的交易。同樣，對約定的損害賠償條款調整也是為了公平交易，立法者的目的顯而易見。因此在這里是可以適用的。尤其是如果不采用調整的辦法，甚至直接宣告合同無效，就會帶來更大的問題，使得當事人約定的合同不能產生拘束力。而且法律也沒有規(guī)定約定過高就合同無效，他也沒有損害公共利益。如果宣告無效，對非違約方的保護非常不力。一旦宣告無效，就要受害方自己證明損失，這個證明責任是很重的。如果維持合同的效力，就不需要證明有實際損失存在，主要證明違約方構成違約，就可以獲得賠償。這是一個重大的根本區(qū)別。所以，我們不能簡單宣告無效，通過調整更能維護非違約方的利益。這是我想談的第三個問題。
第四個問題，就是關于完全賠償原則。完全賠償指的是由違約方造成的全部損失，都應當由違約方向受害人作出賠償。完全賠償不僅僅是使受害人獲得全部救濟，還要是違約方承擔因違約造成的全部損害后果，促使當事人守約。一旦不是完全賠償，而是有限的，打了折扣的賠償，就有可能導致非違約方的損害得不到完全救濟，而且違約方沒有承擔因為違約造成的所有后果，就會形成守約成本過高，違約成本過低的狀況，不利于鼓勵當事人守約。所以，完全賠償既能充分救濟受害人，又是鼓勵當事人守約的一個重要方法。究竟完全賠償包括哪些損失？英美法中主要包括賠償實際損失、間接損失和附帶損失。間接損失和附帶損失的標準與我們不同。大陸法系國家大都分為間接損失和可得利益損失。我認為，應該賠償的首先是實際損失，其次是可得利益損失，最后是受害人有權要求因違約方違約造成的各種費用的損失和其他損失，如律師費、仲裁費等。
完全賠償有幾個重要的規(guī)則，我想簡單談一下。首先就是損害賠償不能夠允許當事人基于一個損害而獲得雙重賠償，即禁止雙重賠償。這特別表現(xiàn)在如果已經承擔了約定的損害賠償，就不能要求法定損害賠償。非違約方既然主張約定的損害賠償條款，那么在主張完畢后，不能再說賠償不完全了，也不能再舉證說還有哪些損失沒有賠償。同樣，你主張了法定損害賠償，就不能再要求執(zhí)行約定損害賠償。如果已經就實際損失和可得利益損失要求了賠償，就不能再要求訂閱階段為了合同將要成立而支付的費用。因為在訂閱過程中支付的費用，都可以通過在合同成立后，通過合同的履行得到全部的履行。在合同沒有得到履行的情況下，你可以通過要求承擔實際損失和可得利益損失，使你處于一個合同好像已經得到完全履行的狀態(tài)。如果已經處于了這種狀態(tài)，你在訂約期間所支付的費用已經可以通過這些賠償得到補償，不能夠在賠償之后再要求補償，否則就出現(xiàn)雙重賠償。還有一點，如果要求賠償因違約造成的費用，而這些費用支出的目的是為了獲得利潤，那么你已經就這些利潤損失要求了賠償，就不能在利潤損失之外再要求賠償。因為你的支出本來就是為了獲取利潤。比如說剛才說的沒有交付原材料導致了生產利潤損失，要求賠償生產利潤。你就不能說你獲得生產利潤之前，打廣告、做宣傳的費用又另外要求賠償。否則就是雙倍賠償。第二點，損害賠償要彌補受害人遭受的實際損失，并不賠償一次不成功的交易所蒙受的損失。所以對于交易失敗的損失，不能夠賠償。交易失敗的損失，指的是如果貨物因為價格下跌所造成的經營損失，不能夠要求對方賠償。比如說貨物本來根據合同約定每噸1000元，交貨的時候已經跌到500元了。你買貨物也不是從事生產，而是為了轉售，交貨的時候還在繼續(xù)下跌。你就不能說，這500元的差價也要他賠。因為即使把貨交給你，價格也已經跌到500元了。所以，你已經做了一個不成功的交易。在這個情況下，通常可以主張違約金，也可以解約，但不能要求賠償500元的差價。這是沒有道理的。當然，如果確實是用于生產的，這個可以另外計算。這里說的是轉售利潤，不是經營利潤。第三點，完全賠償的基本原則就是使非違約方通過賠償能夠處于合同正常履行下的應有狀態(tài)。合同正常履行的應有狀態(tài)與非違約方現(xiàn)在所處的狀態(tài)之間的差距，就是違約方應當賠償的數額。假如這個合同得到履行，在這個期間交了貨，按照市場價格我可以得到一定的轉售利潤，這些損失應當賠償。通過這個賠償，達到合同好像沒有違約時的狀態(tài)。這是完全賠償的一個基本規(guī)則。第四點，損害賠償和違約金的關系。如果違約金主要是補償性的，原則上違約金是可以替代損害賠償的。當然，如果違約金數額小于實際損失，就可以另外要求。因此，在要求違約金后，原則上不再要求損害賠償。否則又會形成雙倍責任。第五點，因違約發(fā)生的合同解除，解除后應當賠償因違約造成的全部損失。這也是個非常有爭議的話題，大家也可以討論。假如合同約定了要交付10臺設備，結果出賣人到期沒有交付，買受人解除了合同。在買受人解除合同之后，如果買受人沒有付款，也不必要付了�，F(xiàn)在問題是，出賣人沒有按期交貨已經構成違約，買受人解除了合同，那么出賣人還有沒有賠償的責任？如果有應該賠償什么？這個跟我們剛才講的合同解除后違約金條款的承擔道理相同�，F(xiàn)在也是兩種觀點。普遍認為，如果是違約造成的解除，仍然應當請求違約方承擔損害賠償責任。賠償可以和解除并存，這點是沒有問題的。我們的合同法規(guī)定地得明確，解約不影響損害賠償的承擔。但是，這個損害賠償的范圍怎么界定？現(xiàn)在有兩種觀點。一種認為，僅僅賠償各種費用的損失，也就是賠償信賴利益。比如說，支出的勞務費用、員工的開支等等。但是利潤的損失就不應再賠了。因為既然已經解除了合同，將來就不要求他再履行了，利潤損失也就沒必要了。另一種是履行利益說，認為解約后應該對違約行為進行整體的清算，造成違約的所有后果都應有違約方承擔。我比較贊成后一種觀點。主要還是因為要對非違約方提供充分的救濟。同時通過對履行利益的賠償，才能夠督促當事人守約，費用的損失通常遠遠少于利潤損失。如果只賠償費用損失，違約的成本就太低了。其次，可得利益損失是客觀存在的，只要有證據證明，就應當對它進行救濟。
在合同解除的情況下，我們應當區(qū)分不同的情形分別考慮。我認為，現(xiàn)在之所以很多認為只是賠償信賴利益的損失，很重要的原因就是他混淆了因違約的合同解除和因不可抗力的合同解除。因不可抗力發(fā)生的合同解除的情況下，當事人會會發(fā)生一個溯及既往的效力，就是當時人應當恢復到締約前的狀態(tài)。這是我們通常講的錢貨兩清。在違約解除的情況下，他不是使當事人恢復到締約前的情況下，而是使當事人恢復到合同好像已經完全履行的狀態(tài)。要達到這樣一個狀態(tài)，就不是錢貨兩清的問題了，而應賠償可得利益的損失。只有這樣才能對違約行為進行徹底的清算。因此，我覺得和兩種解除產生的效力是不同的。把他們分開了，我們才能看出在違約的情況下，賠償的范圍如何確定。
第五個問題，我想講一下可得利益的賠償問題。首先我們談一下什么是可得利益。所謂可得利益就是指在生產、銷售、提供服務的活動中，生產者、銷售者或者服務的提供者由于對方的違約行為，而遭受的利潤損失�？傻美娴奶攸c，首先表現(xiàn)為他是一種未來的損失。很多人用間接損失來表述可得利益。其實他們不是對應概念。間接損失是和直接損失相對應的，而且通常表現(xiàn)為現(xiàn)實發(fā)生的損失，比如違約給第三人造成的損失。但是可得利益是未來還沒有實際發(fā)生的。在這一點上，它和可得利益是不一樣的。其次，可得利益損失盡管是未來將要發(fā)生的，但它具有一定的確定性。只要合同能夠正常履行，他就是可以正常取得的。第三，可得利益必須是能夠合理預見的。可得利益可以因為當事人是生產企業(yè)還是經營企業(yè)分為兩種類型。一種是生產利潤，比如因為購買原材料沒有交貨而停工，導致生產利潤不能取得，這個利潤因為制造產品獲得。第二種經營利益主要是企業(yè)獲得商品之后轉售獲得的利益，還包括出租獲得的租金等。這個區(qū)分是很重要的。那么，可得利益究竟怎么計算，怎么確定？這是一個非常復雜的問題。
我認為首先，可得利益的計算應堅持完全賠償原則。凡是因違約方造成的守約方全部的損失，只要是在可以預見的范圍內，都應該進行賠償。比如沒有即使供應原材料，生產企業(yè)除了主張實際損失，如工資支出、廠房租金，還可以請求預期獲得的合理利潤。這個利潤就是可得利益損失。
其次，原則上應該按照客觀的計算方法來計算，即參照市場價格和平均利潤。具體的我們從生產利潤和經營利潤兩方面來討論。從生產利潤方面來看，通常應當以客觀的，能夠證明當事人可以獲得的各種利潤，關鍵是要找到參照的標準，根據這個標準來確定。這個標準主要包括：一是企業(yè)上一年或上一季度、上一個月的平均利潤，即以企業(yè)本身在特定時期獲得的利潤為標準；二是可以在特定區(qū)域內，同類型企業(yè)上一個月、上一個季度的平均利潤，這也是一種很好的計算方法；第三就是可以在核算成本后通過正常經營可以獲得的收益�？偟膩碚f，參照的系數與受害人情況越相同，可得利益的計算就越精確。這是我們考慮確定生產利潤時的原則，即盡可能地與當事人的實際情況相似。第二就是經營利潤。如果有確鑿的證據證明經營利潤的存在和數額，直接根據這些證據確定即可。比如長期的訂單，表明當事人雙方存在穩(wěn)定的供貨關系，轉售利益容易確定，完全可以根據這個來確定可得利益。但是這種情況比較少。實踐中確實存在這樣的問題，即當事人能不能根據轉售合同來確定經營利潤？我一直持懷疑態(tài)度。因為轉售合同很容易造假和倒簽。僅僅以和第三人訂的合同要求全部賠償，這就太簡單了，除非一方不出庭。到庭的情況下，不能簡單根據轉售合同確定可得利益，必須根據具體情況。我個人認為，在確定經營利潤的情況下，通常要考慮市場價格，同時區(qū)分兩種情況：1、市場價格上漲。這時損害賠償額的計算應該以市場價格和合同價格的差額來計算。這是很容易計算的情況。當然，價格始終在波動時，怎么計算？這也是個復雜的問題。我也遇到過這樣一個案件，標的物銅的價格在當時的市場上波動得很厲害。最后我的意見就是以波動持續(xù)過程中的最高點計算。理由就是把貨交給買受人后，只要貨在買受人手里，在這個階段貨漲到任何一個高點都是他應當獲得的利潤。所以完全可以以最高點來作為損害賠償的價格。當然對買受人而言，如果貨物上漲肯定要貨，一旦出賣人拒絕或遲延交貨，買受人可以通過購買替代物來減少損失，也可以繼續(xù)要求實際履行。另一種情況，2、價格在不斷地下跌。這個情況下賣方一般愿意交貨，關鍵是買方愿不愿意要。通常情況下不愿意要。如果買方拒絕收貨，出賣人可以要求繼續(xù)履行，造成的損失由買方承擔。如果是出賣人無法交貨，買受人不能要求賠償因為交易不成功造成的損失，即不能在價格已經跌了的情況下，再要求賠償利潤損失，因為這時即使貨交到你手上，也沒有經營利潤了。如果你是生產企業(yè)，可能還有生產利潤，但是經營利潤已經沒有了，因此不能主張，只能主張違約金或其他責任。除了考慮客觀的計算方法之外，還應當適當考慮主觀標準，即考慮當事人的特殊情況。如果確實守約方的利潤比通常標準計算的要高，就應特別考慮。我一直主張，最好還是采取特定當事人自己上一年、上一季度的利潤來計算是最好的。確實要考慮到有的企業(yè)自己就比別人經營的好，利潤高得多，很難用同類企業(yè)來比照。這時就應該考慮它的特殊情況。
第三點就是可得利益的計算要考慮到可預見性規(guī)則的適用。就像前面講的，可得利益必須是違約方在締約時可以合理預見到的損失。這里面有兩層含義。第一層含義，違約方在締約時是否可以預見到這個損失。如果違約方根本預見不到，比如說沒有交原材料，你說你因為沒交原材料停產停工停業(yè)，甚至鍋爐都爆炸了，這就恐怕很難說可以合理預見到了。其次，這個預見是否是合理。這就需要根據商業(yè)判斷能力來進行判斷。如果訂約雙方都是生產企業(yè)，就很難說主張轉售利潤是合理的，因為它只能預見到生產企業(yè)獲得的生產利潤。同樣，如果雙方都是經營企業(yè)，你來主張轉售利潤，也是很難預見的。第三點就是應當排除一些可得利益的情況。主要有這樣幾種：1、如果使用了法定的懲罰性賠償，不能主張可得利益。2、如果適用了約定的損害賠償，不能再主張。因為可得利益屬于法定損害賠償，主張了法定損害賠償就不能再主張約定的損害賠償了；3、因為質量不合格造成的人身傷亡，不屬于可得利益的范圍。因為這屬于合同責任所無法預見的，本來就應該從合同責任中排除掉。
第四點，可得利益在兩種情況下應當減少。一種是根據損益相抵的原則，應當減少。我這里舉一個案例。一家企業(yè)承租了大概1000平米的房屋，合同約定租期3年，每年租金大概1000萬左右。租了一年之后，承租人不租了，出租人到法院起訴，法院最后判決承租人賠償2000萬的租金損失。我的觀點是，如果法院判決賠償租金，房子就應該給承租人自己決定是自己租還是轉租，這樣才有一個對價。但是很奇怪，法院判決承租人的承租權也沒有了，承租人還要承擔租金損失。這就值得商榷了。我認為，這2000萬里一定要扣除掉因為違約可能獲得的利益，因為違約可能節(jié)省的成本要扣除掉。本案例，至少應該扣除掉再次出租的租金，還有自己用減少的損失。總之，因為違約獲得的利益要扣除掉。還有房屋正常租賃時的房屋維修費用也要扣除。不能在沒有扣除因為違約造成的這些損失的情況下，就要求違約方支付全部租金，這是非常不合理的。我想強調的是，損益相抵規(guī)則一定是因為違約所獲得的利益。如果不是因為違約，不能扣除。比如說，我們兩個轉讓一片土地，我沒有按期把土地交給你。你要求我賠償。我賠償可得利益之后，是不是要扣除地價上漲的部分？我認為不扣除。因為你按期交地之后，地價也是要上漲的。這是他本來應該獲得的利益，無論是否違約。因此不能從中扣除。這和租金的例子完全不同。其次，根據混合過錯來減少�；旌线^錯主要表現(xiàn)在受害人對損害的擴大有過錯，擴大的部分要從中扣除掉，由受害人自己承擔。還是以剛才租金的案件為例。假設第一年之后我不租了，承租人說房子不能讓它閑置，已經找到下家了，出租人卻堅決不讓，這個就表明出租人是有過錯的�；蛘吣悴蛔尦凶馊苏夷阕约赫遥阌诌t遲不找，一直閑置，造成了損失擴大，這就要扣除損失擴大的部分。
最后我想得出結論，什么是可得利益？可得利益就是受害方主張的可得利益的損失，再減去不可預見的損失，減去因為違約獲得的利益，減去因為受害人過錯擴大的損失，減去經營時付出的必要成本所得出的利益總額。
第六個問題，關于減價責任。所謂減價，就是指當事人一方不履行合同義務或是履行合同義務不符合合同約定，非違約方主張減少合同價款的責任方式。這個主要運用在買賣合同中。一方交付的質量不合格，另一方請求減少合同價款。減價現(xiàn)在已經成為一種權利，也是一種重要的救濟方式。聯(lián)合國銷售合同公約第50條明確規(guī)定了當事人有請求減價的權利。現(xiàn)在很多國家也規(guī)定了減價的權利。但是減價究竟是一個形成權還是請求權？這個問題爭議很大。形成權理論認為當事人提出減價后，就對對方當事人發(fā)生效力。請求權理論認為減價不是一個單方行為，需要雙方合意。你可以提出來，要看對方同不同意。如果對方不同意，依然不能減價。我個人認為，無論是請求權還是形成權，這兩種理論都有問題。因為形成權實質是單方給對方定價，肯定不合適；請求權要求雙方合意，這個實際上很難達成。非違約方肯定故意壓低價格，違約方肯定不接受，難以形成合意。我認為，減價是一種權利，但同時也是一種救濟方式。作為一種救濟方式，就是提出減價后如果對方拒絕，可以請求法院來決定。我覺得作為一種救濟方式，他的意義在于：1、有利于物盡其用，提高交易效率，減少物流成本。因為貨物很多情況下是為買受人特制的，買受人不要了就沒用了。在這種情況下，減價是最有效率的救濟方式。2、減價有利于鼓勵交易。合同法的一個重要目標就是鼓勵交易。在減價的情況下，交易依然是成功的，只是價格變動了，比解除更好。3、減價體現(xiàn)了公平交易。所以，合同責任里把減價作為一種救濟方式，我認為體現(xiàn)了合同法的最新發(fā)展，就是更有利于鼓勵交易，提高效率，我認為是非�？尚械�。
這里面有一個復雜的問題。減價和可得利益的賠償能否并存？要求了減價還能不能要求可得利益賠償？按照英國法，只能選擇一種。我認為選擇一種沒有對受害人提供充分救濟。減價只是了結了未來，但是因為瑕疵造成的過去的損害還是沒有清算，還是應該通過可得利益賠償進行全面的清算，更有利于對受害人提供全面的救濟。
時間關系今天我就先講到這里，待會兒有問題大家還可以再提出來。謝謝大家！
主持人：
謝謝王老師給我們帶來的精彩而充實的演講。剛才王老師給我們講授了六個方面的問題，其中有很多是王老師的個人觀點。這樣的觀點在我國的民法學界具有很強的代表性，占據了主流的位置。比如王老師擴張侵權責任，維護現(xiàn)有法律體系的觀點，以及違約金和合同解除可以并存的觀點。對于這些觀點，王老師都是毫無保留地與大家進行了分享。希望大家在今后的學習中積極地學習，獲得更多的收益。王老師的講座于實務、于學術，都有很大的意義。再次感謝王老師的精彩講座！
接下來，首先歡迎石佳友老師為我們帶來精彩的點評！
石佳友：
謝謝主持人。我想大家的感受可能跟我一樣，王老師這樣一個不到兩個小時的講座，確實把合同責任最新的趨勢和發(fā)展勾勒出來了，給我們非常多的啟示。作為跟隨王老師學習了多年的學生，王老師一直讓我非常感動的就是王老師一直在不斷探索創(chuàng)新。這種對創(chuàng)新精神的追求，對我們也是很大的鞭策。下面我談談自己對合同責任發(fā)展的一些看法。由于時間有限，我打算從一個角度切入。
合同責任和侵權責任的關系確實是一個非常老的問題，但是也是一個很新的問題。一個總的觀察是，現(xiàn)在合同責任范式所面臨的危機可能比侵權責任更加深刻。過去我們比較清楚地意識到了侵權責任法的危機，因為侵權法的制定是比較晚近的事情，所以大家對傳統(tǒng)侵權責任范式的危機討論比較多，比如個人責任向集體責任的轉變，主觀責任向客觀責任的轉變，這些問題大家討論得比較多。現(xiàn)在反過來，合同責任本身確實面臨著很深刻的范式危機。合同責任未來的前途很可能跟侵權責任本身交錯統(tǒng)合。跟很多人的觀點不同，在侵權責任法制定之后，侵權責任獨立說是主導。但是我認為很有可能會反過來，也就是所謂的“分久必合”。下面我就說說我的觀點。
第一個理由就是傳統(tǒng)的合同法范式的危機在于，一是第三人效力。這是傳統(tǒng)合同法理論一直很頭疼，一直沒有完滿解釋的問題。從比較法的角度來看，舉個例子，比如承租人和出租人的租賃合同關系中，如果說承租人在租賃房屋內收到損害，假如承租人自己受到損害，那么承租人可以在合同框架內主張賠償，類似法國法上的方法之債。第二種情況，如果不是承租人自己，而是他的近親屬，因為沒有合同關系，于是使用侵權法中注意義務的原則，因為出租人違反了使一般人不受損害的注意義務。比較新派的理論就是德國法上的附保護第三人義務的契約。由于受害人本身是承租人的近親屬，他可以援引合同附保護第三人利益條款。一個比較麻煩的問題是，第三人的范圍到底是什么？很難以確定。德國法上從來沒有明確闡釋過。雖然有很多判例，但是也沒有清楚的講保護的第三人到底是什么。因此總是一個不是很完整的解釋。這個差異表明，受害人身份不同，他就屬于不同的法律框架之內，那么所得到的賠償的舉證義務是不同的，對過錯的要求也不一樣。這個差異是沒有道理的。另一個差異是，一個油漆工，出租人雇傭他給自己刷墻，刷墻過程中打翻了油漆桶，把一塊很好的地毯弄臟了。如果地毯是出租人的，那么適用合同關系沒有問題。如果地毯是承租人的，就是侵權責任。兩種責任由于受害人身份的不同導致賠償范式的不同，進而導致賠償結果的不一樣，這個很難說是合理的。所以說，賠償具有相當的偶然性，偶然性來源于身份，身份進而說明義務的來源不一。這樣一種格局受到很多的批判�，F(xiàn)在有很多人認為，義務的來源并不重要，關鍵在于義務的內容和性質。如果違反了義務的性質，且義務的內容性質相同，那么因為受害人身份的不同產生賠償的差異是不合理的。所以現(xiàn)在很多人對傳統(tǒng)范式進行批判，說義務來源不重要，不管是先占義務的違反還是集合義務的違反，是合同責任還是侵權責任，沒有必要。這里面就出現(xiàn)了新的統(tǒng)合理論。近來我一直主張責任統(tǒng)合。第二個困境在于，我們出現(xiàn)了很多新的問題。我們常常講基本權利的水平效力。比如，合同框架下當事人的基本權利被侵害了，到底是違約責任還是侵權責任？荷蘭法上有一個判例：一個土地出租合同，出租人約定合同效力維持的前提是承租人必須支持新教的活動。后來承租人履行兩年后改變了宗教信仰，變成天主教，出租人立刻收回了土地。最后法院判決出租人侵害了承租人的宗教信仰自由。加拿大也有一個判決。一個小區(qū)的管理規(guī)約規(guī)定，業(yè)主不能單獨實施介紹行為。因為可能牽扯到整個小區(qū)的外觀。一個猶太教信徒基于傳統(tǒng)的宗教信仰在陽臺上搭建了建議的棚戶，業(yè)主委員會說他違反了管理規(guī)約。最高法院判決規(guī)約侵害了宗教自由。所以在合同框架內基本權利受到侵害的時候，到底是合同責任還是侵權責任？這跟傳統(tǒng)的合同責任和侵權責任不同。因為他的義務來源是公法，不是一般意義上的侵權法義務。這就沒辦法解釋。第三個問題，由德國的社會安全責任，到意大利的社會接觸責任，均規(guī)定即使沒有合同關系，但是屬于社會接觸框架之內，那么就對別人負有義務。社會接觸責任，這是個很好的東西，但是這些用傳統(tǒng)的合同法理論都解釋不了。所以我總結就是，傳統(tǒng)合同的范式危機根源很多，在于債本身的復雜性，債的關系的復雜性以及人本身的復雜性�，F(xiàn)在很多人主張“無給付之債務”，這種債務不能請求給付，只能主張不給付之違約責任。還有人提出“無債務之給付”，這都是傳統(tǒng)理論解釋不了的。無論是“無給付之債務”，還是“無債務之給付”，都對傳統(tǒng)合同法理論提出了非常深刻的挑戰(zhàn)。
第二個新趨勢，我講幾個實例。一個角度是關于瑞士債法。瑞士1902年債法典99條非常奇特。它規(guī)定，關于侵權責任范圍的規(guī)定，調整之后大體可以適用合同責任。這個條款出來之后，讓很多大陸法系根基的國家學者大吃一驚。也有人認為這是個革命性條款。2000年瑞士債法改革草案中，有一個由瑞士的著名學者提出的草案。這個草案42條比99條又往前發(fā)展：本章關于侵權之債的規(guī)定同樣適用于合同之債，但不履行、遲延履行和某些特殊合同除外。這就回到了侵權法作為一般法，合同法作為特殊法的范式，有點類似于法國范式。除了積極侵害債權，合同法適用的范圍僅僅只有不履行，部分履行以及遲延履行。最后合同法的領地被壓縮到這么小的地步了。還有關于損害賠償的計算方式有的時候對受害人比較有利，比如借用人擅自借用給第三人導致?lián)p害；也有對受害人不利，比如時效的規(guī)定。其他統(tǒng)統(tǒng)準用侵權法。從世界范圍來看，1998年阿根廷民法典草案1581條，2011年羅馬尼亞民法典，2012年捷克新民法典，基本上都有這樣的規(guī)定。第二個比較引人注目的是，05年法國債法改革草案。法國人是個很奇怪的族群，我們常說他們很保守，但又經常開辟一些很革命性的傳統(tǒng)。這里面就有很多很激進、革命性的東西。其中一個核心的內容就是統(tǒng)一的民事責任法。比如第三分編，第一個預備性規(guī)定就是關于合同責任和侵權責任的共同條款，其次是責任要件和責任效果的共同條款。這就基本上實現(xiàn)了兩者很好的統(tǒng)一。我舉3個條文。一個是1340條：“規(guī)定行為人就一切致人損害的不法或異常行為負賠償責任�！必熑尉鸵粋�條款。這就是統(tǒng)一的合同責任和侵權責任。第二個是對第三方效力，比如第1342條：“如果合同不履行的導致第三方損失，第三方可以直接援引合同責任請求賠償，也可以根據侵權責任請求賠償�！碑斎唬贤熑蔚南拗茥l款同樣適用，因為第三方不應當處于比合同當事人更有利的地位。我們看到，此時第三方可以主張合同責任，也可以主張侵權責任，這是債的相對性理論的重大突破。第三個條文，1343條關于損害賠償的問題：“侵犯合法利益的一切條款均可得到補償�！边@里面沒有區(qū)分所謂的相對權和絕對權。最后一條1370也很有意思：“除法律另有規(guī)定，賠償應盡量讓受害人出于沒有受害的狀態(tài)下，受害人不得由此受損或得益�！边@顯然是以侵權法的賠償邏輯來統(tǒng)合了合同法的賠償邏輯。
第三個關于中國的現(xiàn)行立法歌劇。我認為，起草侵權責任法的時候，主流的出發(fā)點認為應該獨立侵權責任。但是最后反而蘊含了很多統(tǒng)合性的因素。比如侵權責任法第20條，里面有“因此受到的損害”，99年合同法也有“因合同受到的損害”，二者非常相近。特別是侵權責任法很多規(guī)定大大修改了合同法的規(guī)定，比如關于合同法122條競合的規(guī)定。實際上當我們讀122條的時候，我們認為他是同意競合的，但是侵權法的規(guī)定是禁止競合。所以，我認為合同法122條的允許競合主義是表象，是指則是侵權責任法的禁止競合主義。這個顯然是“大侵權，小違約”。第15條責任承擔方式就是一個典型的“大侵權”的規(guī)定。立法上可能沒有困境，但是理論解釋上卻有很多不圓滿的地方。
最后作為結論，我們應該回到民法通則的106條，這個長期被低估忽視的條款。該條規(guī)定：“公民、法人違反合同或侵害民事權益的，應當承擔民事責任�！焙苊鞔_。民法通則統(tǒng)一責任的依據是義務違反。我認為，20年前民法通則非常先進，比起現(xiàn)在外國人的立法都是非常先進的。我們千萬不要把先進性的東西丟失了，這個就是義務違反。如果從這個角度理解，我們的很多解釋都跟今天的趨勢完全一致。我們可以構建統(tǒng)一的損害賠償法，也可以把合同責任限定在不履行、遲延履行以及少數的不適當履行。在更大意義上講，當責任發(fā)生交錯競合時，還是適用侵權責任更多。所以，我認為我們應該回到傳統(tǒng)，重新拾起1986年的民法通則，重構中國未來的民事責任法。
主持人：
石老師剛才的點評信息量很大。石老師認為，侵權責任和違約責任分久必合，并為我們舉出了世界上很多國家的立法例。給我們很大的信息和知識。下面有請朱虎老師為我們帶來精彩的點評！
朱虎：
今天很有幸能夠聽到王老師關于違約責任的另外一次講座。上一次講座我也參加了，涉及很多違約責任的根本問題。今天我想就王老師的這個講座談一下我的一點看法和體會。
從王老師的講座里面我想講三點，第一點很令我感佩的是，王老師始終堅持的解釋論的立場來思考現(xiàn)在違約責任所出現(xiàn)的問題。其實我一直堅持的一個立場是價值和立場的區(qū)分方式。價值是可以統(tǒng)一的，實現(xiàn)方式是多元的。在一般理論上，我堅持認為違約和侵權存在不同。根本原因是侵權的情況下雙方欠缺責任預先分配的可能性，而合同就有。因此在這一點上來講，既要防止違約落入侵權的汪洋大海之中，也要防止侵權落入違約的汪洋大海之中。但是問題在于一點，在當時既存在產品質量問題和違約責任確實存在著主體的不同，因為違約責任涉及到一個非合同當事人的責任問題。在這個過程之中，我覺得如果在同樣符合兩者的前提下，如果繼續(xù)貫徹侵權和違約的兩者區(qū)分，就會有問題。這就會涉及到我通過何種方式來實現(xiàn)這樣一個價值的判斷？或者是通過德國法的“大合同，小侵權”，或者是通過結合我們中國法的大侵權的背景，來限縮違約責任的類型？這是值得考慮的。當然，在德國法的這樣一個背景下，其實包括很多附保護條件的契約、精神損害賠償納入到違約之中，都有一個前提：1、侵權責任法不賠償直接經濟損失，所以產品質量之中物本身是不賠償的；2、精神損害賠償合同不賠償，侵權賠償。3、合同責任保護的客體非常狹窄。這時德國法不得已擴張了合同責任，同時把精神損害納入合同責任。這樣一個方式我認為，在我們思考我們自己的解決方案時，就必然會考慮到我們國家的侵權責任法的背景。當然其實王老師也提到了，侵權責任法也出現(xiàn)了很多的變化。當然，前提還是在于，即構成侵權，又構成違約，如果統(tǒng)一采用合同來解決，可能會有個問題，就是非合同當事人的責任如何處理。這需要進一步注意。這就是我說的價值與技術區(qū)分的立場。當然，這樣的區(qū)分立場在違約金的情形之中，王老師也貫徹了進去。違約金的問題王老師也提到了，違約金在過低的情況下能否請求賠償？經濟合同法規(guī)定了可以，德國法也作出了同樣的規(guī)定。但是問題在于，中國法的背景強調過于低了可以請求調高，這就是使得違約金的功能發(fā)生變化，從最低的賠償功能變成了就是對于損害賠償的約定。這個意義上來說，從我們既有合同法的立場出發(fā)，當然會進行這樣一個思考。當然，價值立場在王老師的演講中還有很多體現(xiàn)，比如可得利益賠償的可預見性原則。德國法上采用的是非可約定的規(guī)則來實現(xiàn)它。這是三大合同法公約和很多比較新的合同法采用的規(guī)則。
第二點就是私法自治的貫徹。實際上合同是當事人之間利益的預先分配，因此尊重合同可能是效率最高的一種方式。在這種情況下，我們可以看出，對于違約金的調整必須由當事人提出，這就是當事人意思自治可能性的反應。還有買賣合同解釋中的釋明權問題，實際上是職權主義和當事人主義之間做出的權衡，保證當事人在完全信息的情況下做出決策。對于合同本身體現(xiàn)的私法自治當然更應尊重，違約金和合同解除的關系就更在于此了。因為違約而導致的解除下，私法自治仍然應該得到尊重。所以說買賣合同司法解釋規(guī)定了合同解除下仍可以請求違約金。與私法自治對應的就是完全責任，這就是王老師提到的可得利益賠償問題。這世界上就是一個完全責任問題。在最高人民法院2009年頒布的一個指導意見里面，它實際上是區(qū)分了三種損失，生產損失、經營損失和轉售損失。在這個過程中，如果是完全賠償，對于可得利益就必須予以賠償，否則不足以完全保護合同的利益，也無法完全實現(xiàn)私法自治。當然，如果完全賠償，肯定也不能是過重的賠償，這就像王老師剛才說的，要考慮到過失相抵、損益相抵、不真正義務的違反，利益所需的成本問題等等，這些都應予以排除。這就是我想說的第二點，即在合同法所有的規(guī)定之中，都會貫徹一種私法自治以及作為私法自治反面的完全責任的可能性。
第三點就是所謂的司法便利和具體公平的平衡。一個最為簡單的例子就是違約金過高該如何調整的問題。按照我們的合同法司法解釋的規(guī)定，如果超過實際損失的30%，違約金就被認為是過高了。合同法司法解釋二29條第1款還規(guī)定了具體的考量因素。在這些具體的考量因素中規(guī)定了當事人的過錯程度以及其他情形，實際上就是一種具體的公平。第二款的30%的規(guī)定則又反映了一種司法便利。當然，如果把30%絕對化，就沒有考慮到司法便利與具體公平的權衡。在這一點上，最高人民法院09年的指導意見中再次進行了強調，必須注意到29條第1款的規(guī)定，不能機械適用。還有減價的問題也體現(xiàn)了這一點。買賣合同司法解釋第23條對減少價金作出了規(guī)定：“標的物質量不符合約定，買受人依照合同法第一百一十一條的規(guī)定要求減少價款的，人民法院應予支持。當事人主張以符合約定的標的物和實際交付的標的物按交付時的市場價值計算差價的，人民法院應予支持�！蔽覀儠呵也豢紤]到底按“交付時”還是“締約時”來計算，因為這點在中國合同法的規(guī)定、CISG和德國法的規(guī)定都不一樣，德國法的規(guī)定是按照締約時。在我看來CISG的規(guī)定更為妥當。更為重要的是，它說的是按照這么一個“符合約定的標的物和實際交付的標的物按交付時的市場價值”這種差額來計算，而不是用比例。起草司法解釋的法官也提到了，這就是一個司法便利。
根據王老師的講座，我最大的體會就是，在合同法的解釋之中，我們要考慮到所有的這些因素，要在解釋既有的規(guī)范前提之下，來討論價值和技術的區(qū)分，價值可以同一，技術可以多元，同樣也要考慮到私法自治和完全責任的可能性，也要考慮到司法便利和具體公平的可能性。這就是我的一些體會。
主持人：
感謝朱老師。朱老師也著重提到了三點，并且充分結合了德國法進行了分析，給我們很大的啟發(fā)。我們的民商法論壇長期受到華潤雪花集團的支持。下面我們有請華潤雪花集團的張遠堂總經理為我們帶來實務角度的分析！
張遠堂：
我向王老師和兩位點評老師做一個簡短的匯報。上次合同法講座王老師給我們留下了深刻的印象，特別是軟合同和硬合同，就是當事人在訂立合同時對合同法的使用問題。今天王老師的講座讓我受益頗豐。
首先，王老師糾正了我一個錯誤認識。我過去認為，既得利益損失就是間接損失。今天明白了，間接損失只是直接損失相對應，既得利益是令一個東西。第二個就是聽了王老師講座，我國過去對違約責任一直不太明白，今天不敢說全明白了，至少領會到一點，在違約責任里，它其實是等價原則在特殊情形下的貫徹。無論是怎么賠，怎么免賠，都突出一個等價，這個商品交易的核心價值觀。這就是我們把握的一個事物核心的東西。我們打官司也好，實際上也是這么一個原則。這里我結合王老師的講座提兩個小案例。
第一個是一個詆毀廣告。我們的一個競爭對手在報紙上登了一個詆毀廣告。我們產量一下就降下來了。我們就去法院提起訴訟。計算損失的時候，就有這么一個問題，我這個企業(yè)上年、大上年一直是虧損的，本年度在廣告之前也是虧損的，這樣的話，由于廣告我的產量減少了，難道我還應該倒找他錢？最后我也獲得了賠償，一共是180萬，在國內大概是第二。我們怎么說服法官的呢？我用了一個邊際貢獻的概念。企業(yè)總的收入減去總的成本是利潤，總的成本可以分成兩大塊，企業(yè)一個產品都不生產，也有成本，我們就叫固定成本，還有就是生產一個產品會耗費原材料。銷售價格減去可變成本就是邊際貢獻，總的邊際貢獻減去固定成本就是利潤。我就跟法官說，我們每個產品都沒利潤，但是每個產品都有邊際貢獻，這就是我的損失。雖然我虧損，但是我的規(guī)定費用受到了彌補，只是沒有彌補全而已。法官最后按我們說的判了。
第二個實例是關于王老師說的減價的問題。我們企業(yè)用原材料、能源比較多。貨如果不符合質量，但你又基于物流成本等問題不能退回去。這時企業(yè)就要讓步接收，就是減價。王老師剛才說了，它不屬于請求權，也不屬于形成權。實務中有兩種情況，一般締約時約定了要達到的標準，不符合質量特別厲害了就解除合同；又約定了在法律允許的范圍內有一個降價的方法。還有一種就是根本沒約定，必須合格。但是檢查的時候確實差了點，這種情況下就是協(xié)商減價。不管是哪種，我們的做法都是必須簽補充協(xié)議。我們遇到過，口頭說好了，按照降價后的價格給了錢，過了幾天材料用完了，人家又來起訴要求履行貨款了，反而主動變成被動了。
我就說這兩個案子吧，謝謝大家！
主持人：
感謝張老師的精彩點評！由于時間關系，本次民商法前沿論壇到此結束，讓我們再一次以熱烈的掌聲感謝王老師的精彩演講！