“道德的社會(huì)解體了，政治的社會(huì)正在衰落，法治的社會(huì)還會(huì)遙遠(yuǎn)嗎？”
15年前，在互聯(lián)網(wǎng)上，一篇名為《法律共同體宣言》的文章和它模仿的樣本——《共產(chǎn)黨宣言》——被廣為傳播一樣，迅速走紅。
年輕而才華橫溢的作者描述：“無論是最高法院的大法官還是鄉(xiāng)村的司法調(diào)解員，無論是滿世界飛來飛去的大律師還是小小的地方檢察官，無論是學(xué)富五車的知名教授還是啃著饅頭咸菜在租來的民房里復(fù)習(xí)考研的法律自考生，我們構(gòu)成了一個(gè)無形的法律共同體。共同的知識(shí)、共同的語(yǔ)言、共同的思維、共同的認(rèn)同、共同的理想、共同的目標(biāo)、共同的風(fēng)格、共同的氣質(zhì)，使得我們這些受過法律教育的法律人構(gòu)成了一個(gè)獨(dú)立的共同體：一個(gè)職業(yè)共同體、一個(gè)知識(shí)共同體、一個(gè)信念共同體、一個(gè)精神共同體、一個(gè)相互認(rèn)同的意義共同體。”
作者意識(shí)到，面對(duì)權(quán)力的分化，“法官、律師和法學(xué)家究竟是成長(zhǎng)為一個(gè)統(tǒng)一的法律共同體，還是在被權(quán)力的勾引、利用的同時(shí)，彼此走向敵對(duì)和分裂？”他就此呼吁：所有的法律人（lawyers），團(tuán)結(jié)起來！
然而，15年后，“統(tǒng)一”并未出現(xiàn)，“分裂”的態(tài)勢(shì)日趨明顯：律師為警察、檢察官、法官所指責(zé)，甚至招來牢獄之災(zāi)；法官被律師“死磕”；律師互相攻訐；法學(xué)教授在金錢驅(qū)使下提供“法律意見”。更不必說，一個(gè)“共同體”不同兩重天：體制內(nèi)司法官員嫉妒體制外的律師日進(jìn)斗金，為利而私；體制外的律師羨慕體制內(nèi)司法官員大權(quán)在握，罔顧正義。他們互相指責(zé)，或相互勾結(jié)，無論是“拉人下水”抑或“逼良為娼”。
如果說發(fā)端于15年前的司法改革遠(yuǎn)未完全解決司法公正的問題，但其價(jià)值在于揭開了法律人與主權(quán)者之間內(nèi)在沖突的面紗。循著15年來改革理念的沖突，“法律共同體”內(nèi)不同職業(yè)的沖突與“死磕”，讓分裂已然成為不爭(zhēng)事實(shí)。這背后反映的不僅是法律人這個(gè)群體的困頓與迷茫，也折射出執(zhí)政黨對(duì)于如何定位并處理與這個(gè)群體關(guān)系在戰(zhàn)略上的缺失。
寫出這篇文章15年后（文章簡(jiǎn)本在互聯(lián)網(wǎng)上流傳三年后，全文發(fā)表于2001年第3期《中外法學(xué)》），北京大學(xué)法學(xué)院教授、北京大學(xué)法治研究中心主任強(qiáng)世功在北大法學(xué)院2013屆畢業(yè)典禮上的演講被冠名“中國(guó)法律人的新‘奧德賽’”，在網(wǎng)上引起熱議。演講中，強(qiáng)世功提出了法律人應(yīng)當(dāng)思考如何處理自己與主權(quán)者的關(guān)系，如何面對(duì)歷史文化傳統(tǒng)以及中國(guó)崛起等迫切的重大理論和現(xiàn)實(shí)問題。
當(dāng)憲法司法化遭遇憲法障礙與現(xiàn)實(shí)困境，“法律人治國(guó)”的理想圖景并未隨著大批法律人進(jìn)入黨政高層而凸顯。置于國(guó)家振興、民族復(fù)興的大背景之下，中國(guó)“法律共同體”路在何方？《財(cái)經(jīng)》就此專訪強(qiáng)世功教授。
人民、執(zhí)政黨和法律人的關(guān)系
《財(cái)經(jīng)》：15年前法治領(lǐng)域最有影響力的事件之一是“復(fù)轉(zhuǎn)軍人進(jìn)法院”，“法律人”這個(gè)詞似乎還很陌生，為什么會(huì)寫《法律共同體宣言》？
強(qiáng)世功：寫這篇文章，是受到當(dāng)時(shí)著名的劉燕文案的啟發(fā)。這個(gè)案件給我的感觸特別深，我意識(shí)到“法律人”這個(gè)職業(yè)群體甚至社會(huì)階層的興起。這個(gè)群體最重要的特征就是擁有了一套和大眾完全不一樣的話語(yǔ)體系，甚至思考問題的方式，這也是我當(dāng)時(shí)寫《法律共同體宣言》的初衷。
當(dāng)時(shí)中國(guó)處在司法改革、建立法治國(guó)家的探尋階段，我希望探究一下法律人在這樣的過程中可以扮演什么樣的角色。那時(shí)，許多人對(duì)法律人群體的興起抱有很大的期待，希望通過法律人那一套全新的話語(yǔ)體系、知識(shí)體系和法律規(guī)則體系來塑造中國(guó)的司法制度，也就是我們說的法治。
《財(cái)經(jīng)》：有意思的是，十多年過去，當(dāng)時(shí)談的問題現(xiàn)在都一一被放大了�！胺扇酥螄�(guó)”的提法比過去流行，但當(dāng)時(shí)為之振奮、期待的目標(biāo)似乎都沒實(shí)現(xiàn)，法律人之間沖突不斷。回過頭去，怎么看待這個(gè)群體？
強(qiáng)世功：的確，現(xiàn)在的法律職業(yè)內(nèi)部的分化很嚴(yán)重。我注意到，在強(qiáng)調(diào)法律人共同體的時(shí)候，特別是“法律人治國(guó)”時(shí)，許多人可能會(huì)有一種錯(cuò)覺，似乎這個(gè)國(guó)家就是由法律人決定的，法律人似乎應(yīng)當(dāng)天然地成為這個(gè)國(guó)家的主人。這種錯(cuò)覺對(duì)法律人而言，往往會(huì)變成一種致命的誘惑。
2003年，我出版了《法律人的城邦》，意在表明法律人必須意識(shí)到自己是國(guó)家這個(gè)政治共同體的一部分，我們需要考慮如何處理與其他社會(huì)階層的關(guān)系。國(guó)家屬于全體人民，法律人僅僅是其中的一份子，而人民或者說主權(quán)者才是國(guó)家的塑造者或主人。法律人共同體之所以出現(xiàn)分化或分歧，部分原因就是在這個(gè)問題上發(fā)生了分歧。
《財(cái)經(jīng)》：從上世紀(jì)90年代后期肇始于最高法院的司法改革，到“三個(gè)至上”，再到整體提出社會(huì)主義法治，其中引發(fā)很多的爭(zhēng)論。從這個(gè)背景來看，過去15年的核心問題是什么？
強(qiáng)世功：我覺得在這個(gè)變化軌跡中，核心問題就是如何處理法律共同體和人民大眾的關(guān)系，從學(xué)理上就是處理法律人和主權(quán)者的關(guān)系，在實(shí)踐中就是處理法律人和執(zhí)政黨的關(guān)系。
中國(guó)古典的法律傳統(tǒng)乃是“禮法傳統(tǒng)”，后來我們確立了“政法傳統(tǒng)”。從禮法傳統(tǒng)到政法傳統(tǒng)，都在處理政治和法律、主權(quán)者和法律人的關(guān)系�！罢▊鹘y(tǒng)”意味著主權(quán)者的意志、理念甚至一些政治原則滲透到司法過程中，因此政治要高于法律，法律要服務(wù)于政治。
但是，當(dāng)我們說法律人共同體時(shí)，似乎意味法律人只服從法律，而不需要過問政治。在法治社會(huì)下，法律是最高的準(zhǔn)則。但如果法律本身包含了政治的內(nèi)容或者說法律就是為了實(shí)現(xiàn)政治目的，那么如果要準(zhǔn)確地理解這種法律的意含，就必須首先理解政治或其政治目的，否則就不能真正理解法律的意含。
《財(cái)經(jīng)》：法律人去政治化的主張，與主權(quán)者之間形成了緊張的沖突關(guān)系。
強(qiáng)世功：舉例來說，在司法過程中，政法傳統(tǒng)有個(gè)基本原則：法律效果與社會(huì)效果相統(tǒng)一�！胺尚Ч本褪呛戏ǎ^“社會(huì)效果”就是要實(shí)現(xiàn)立法者或主權(quán)者的政治目的，在中國(guó)首先就是讓百姓能夠理解和接受。但許多法律人對(duì)司法的“社會(huì)效果”懷抵觸情緒，認(rèn)為這是執(zhí)政黨的政治要求，不是法治社會(huì)的要求。這種看法顯然是對(duì)法治的誤讀。
法治不是真空中的法律關(guān)系，而是特定政治共同體、特定歷史文化傳統(tǒng)中的法律關(guān)系。法治的原則可能是普遍的，在具體落實(shí)的過程中必然是特定政治、歷史文化的產(chǎn)物。由此，同樣的法律規(guī)則，在西方國(guó)家中的理解和落實(shí)也是不同的，這恰恰是考慮社會(huì)效果的結(jié)果。
在憲法問題上，這種緊張就更加突出。憲法無疑是一部政治性法律，不同于民法、經(jīng)濟(jì)法。但在憲法司法化的討論中，一種流行學(xué)說否定憲法的政治性，認(rèn)為憲法可以由法院適用，而忽略憲法明確規(guī)定法律解釋權(quán)屬于全國(guó)人大常委會(huì)。
以2003年在“憲法司法化”號(hào)召下的河南“種子案”為例，河南洛陽(yáng)中級(jí)法院明確宣布，河南省人大常委會(huì)制定的有關(guān)法規(guī)條款因?yàn)榕c全國(guó)人大常委會(huì)制定的法律抵觸而無效。如果所有的地方法院都這么做，甚至宣布全國(guó)人大制定的法律條款與憲法相抵觸而無效，那么想想看，中國(guó)憲政體系必然陷入崩潰。
《財(cái)經(jīng)》：如此說來，法律人主張的“憲法司法化”挑戰(zhàn)了主權(quán)者的權(quán)威地位，從根本上試圖改變中國(guó)憲法所確立的國(guó)家憲政體制，從而將法律人與主權(quán)者置于無法調(diào)和的對(duì)立面。
強(qiáng)世功：中國(guó)的憲政體制乃是中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下的全國(guó)人大代表體制，全國(guó)人大常委會(huì)擁有憲法解釋權(quán)和違憲審查權(quán)。法律人通過“憲法司法化”就可以獲得主權(quán)權(quán)力。這就意味著中國(guó)要發(fā)生一場(chǎng)“憲政革命”，將憲法中確立的全國(guó)人民代表大會(huì)體制改為三權(quán)分立的憲政體制，由法院和全國(guó)人大一起分享主權(quán)權(quán)力，并由法院對(duì)憲法問題擁有最后的決定權(quán)，由此最終實(shí)現(xiàn)所謂的“司法主權(quán)”。這一點(diǎn)在“種子案”中看得非常清楚。所以，可以理解當(dāng)時(shí)河南省人大常委會(huì)為什么對(duì)“種子案”做出如此迅速而嚴(yán)厲的回應(yīng)。這實(shí)際上是法律人與執(zhí)政黨之間爭(zhēng)奪主權(quán)的政治較量。
法律共同體的分裂
《財(cái)經(jīng)》：為什么法律人會(huì)有這個(gè)主張？
強(qiáng)世功：在大背景下，上世紀(jì)90年代中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，使得公民權(quán)利保護(hù)成為社會(huì)的主旋律，通過司法訴訟來保護(hù)公民權(quán)利自然成為社會(huì)關(guān)注的普遍話題。在這種背景下，法律教育和法學(xué)研究出現(xiàn)了美國(guó)化傾向，希望像美國(guó)的“沃倫法院”那樣，通過司法審查來推動(dòng)民權(quán)保護(hù)。
除此之外，重要的動(dòng)力就是法律精英的自我驅(qū)動(dòng)力。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生了兩大精英階層：商業(yè)階層和伴隨而產(chǎn)生的法律階層，反映在教育領(lǐng)域中就是商學(xué)院與法學(xué)院成為大學(xué)中最受推崇的專業(yè)。精英階層的興起必然有其自我意識(shí)和精神驅(qū)動(dòng)。商業(yè)階層當(dāng)時(shí)卷入到中國(guó)經(jīng)濟(jì)崛起浪潮中，成為備受關(guān)注的寵兒。
對(duì)法律人階層而言，全世界享有崇高榮譽(yù)和地位的法律人階層莫過于普通法世界中的美國(guó)，歐洲老牌法治國(guó)家的法律人都無法相比。但是，美國(guó)法律人的崇高地位與美國(guó)憲政體制是緊密聯(lián)系在一起的，中國(guó)法律人希望通過司法改革來實(shí)行法律人自我意識(shí)和利益的擴(kuò)張也就自然而然了。
《財(cái)經(jīng)》：是否可以把這理解成過去這么多年法律共同體面臨困境的一個(gè)主要背景？
強(qiáng)世功：其實(shí)，在建設(shè)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)及加入WTO的背景下，法律人與執(zhí)政黨在“三個(gè)代表”的前提下合作很緊密。大規(guī)模的法律移植運(yùn)動(dòng)，幫助迅速建立起中國(guó)特色的社會(huì)主義法律體系。司法改革運(yùn)動(dòng)迅速建立起相對(duì)專業(yè)化和精英化的現(xiàn)代司法體系。人權(quán)保護(hù)和依法治國(guó)成為執(zhí)政黨的執(zhí)政理念，而且被載入憲法之中。
執(zhí)政黨是先鋒隊(duì)政黨，有自己的政治信念、歷史傳統(tǒng)和制度約束，不可能變成單純的精英黨。由此，人民與法律精英之間的分歧也間接地轉(zhuǎn)化為法律人與執(zhí)政黨之間的分歧。
比如說，司法精英化導(dǎo)致西方法律理念與中國(guó)社會(huì)實(shí)際以及人民大眾的文化之間沖突，讓大眾對(duì)法院司法判決中的利益傾向和文化傾向越來越不能理解�！皠⒂堪浮本褪且粋�(gè)標(biāo)志。法院中不斷出現(xiàn)的“廢除死刑”驅(qū)動(dòng)也將法律人推向了普通民眾的文化對(duì)立面，婚姻法司法解釋中對(duì)家庭的自由化立場(chǎng)也與普通大眾的家庭觀念格格不入。
面對(duì)利益分化和觀念的分化，中央提出了“和諧社會(huì)”“以人為本”的口號(hào)，帶動(dòng)了人民群眾的上訪潮，其中不少上訪與“司法腐敗”有關(guān)。在這種背景下，中央要求司法判決考慮“社會(huì)效果”，甚至提倡恢復(fù)政法傳統(tǒng)中的“楓橋經(jīng)驗(yàn)”。執(zhí)政黨的這些主張不可避免地遭到了司法精英的潛在抵制。這個(gè)問題的核心依然是如何處理人民、執(zhí)政黨與法律人的關(guān)系。
《財(cái)經(jīng)》：如此說來，法律共同體的分裂不在于職業(yè)角色的不同和知識(shí)傳統(tǒng)的不同，而是對(duì)法律人共同體的根本定位產(chǎn)生了分歧。
強(qiáng)世功：法律人職業(yè)共同體的分裂與其說是由于角色定位分歧，不如說是知識(shí)傳統(tǒng)的分歧；與其說是知識(shí)傳統(tǒng)的分歧，不如說是對(duì)法律人共同體在政治共同體中整體定位的分歧。
角色定位的不同導(dǎo)致律師與檢察官和法官之間的分歧。知識(shí)傳統(tǒng)的分歧是由于我們的法律具有移植品格，來自不同的法律傳統(tǒng)，因此有不同的法律文化傳統(tǒng)。
比如說，在刑法、民法領(lǐng)域，采用的是德國(guó)的民法傳統(tǒng)，概念法學(xué)和法律教義學(xué)盛行，但很少研究中國(guó)普遍人的社會(huì)生活狀況，很少關(guān)注中國(guó)人的生活方式，以及中國(guó)人的所思所想。德國(guó)民法典乃是德國(guó)人的圣經(jīng)，是德國(guó)人生活方式的提升。和德語(yǔ)一樣，德國(guó)法被看作德國(guó)民族精神的體現(xiàn)。今天，我們的民法學(xué)家和刑法學(xué)家誰(shuí)敢自豪地說，我們的刑法和民法是中國(guó)人的民族精神的體現(xiàn)。在經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域，比如公司法、金融法、證券法、國(guó)際經(jīng)濟(jì)法等領(lǐng)域，我們基本上全面移植美國(guó)的法律。在這個(gè)領(lǐng)域中，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)很流行，因?yàn)槊绹?guó)人主張實(shí)用主義，對(duì)概念法學(xué)不感興趣。
然而，根本分歧還在于法律人共同體的整體定位。一種定位就是以美國(guó)作為理想藍(lán)本，法律人應(yīng)當(dāng)取得像美國(guó)法律人那樣的顯赫地位，這個(gè)定位自然會(huì)驅(qū)動(dòng)法律人推動(dòng)憲政革命，將中國(guó)的憲法體制改變?yōu)槿龣?quán)分立的制度。法律精英無論基于自己的利益，還是所接受的理念，往往自覺不自覺地喜歡這種定位。另一種定位就是從中國(guó)的歷史文化傳統(tǒng)和憲政體制出發(fā)來重新定位法律人。
法律人的重新定位
《財(cái)經(jīng)》：這樣就可以理解你今年在北大法學(xué)院畢業(yè)典禮上的演講。你在其中提出法律人應(yīng)該思考自己與人民的關(guān)系、自己與執(zhí)政黨的關(guān)系、自己與歷史文化傳統(tǒng)的關(guān)系，以及自己與中國(guó)崛起的關(guān)系。
強(qiáng)世功：這本來是給學(xué)生的一個(gè)演講，原來并沒有想到被公開。從我在北大這十幾年的教學(xué)經(jīng)驗(yàn)看，越來越多的青年學(xué)子對(duì)執(zhí)政黨和國(guó)家有了更多的政治認(rèn)同，對(duì)自己的歷史文化傳統(tǒng)有了更強(qiáng)的自豪感，對(duì)中國(guó)崛起的未來有了更大的自信心。
越是精英學(xué)生，越是讀書好的學(xué)生，在這方面體現(xiàn)越明顯。道理很簡(jiǎn)單，精英都有自我意識(shí)。新一代的法律精英首先意識(shí)到自己是未來中國(guó)的精英，是將要領(lǐng)導(dǎo)正在崛起的偉大國(guó)家和正在復(fù)興的偉大文明的精英，這樣的精英群體在自我意識(shí)中就不可能對(duì)西方國(guó)家的制度和文化亦步亦趨，照搬照抄。這一切都必須放在全球格局發(fā)生根本性變革的國(guó)際格局下，放在努力建設(shè)一個(gè)高度文明的現(xiàn)代中國(guó)的政治努力中來理解。
越是在這種背景下，我們?cè)揭叨染杩赡艹霈F(xiàn)的自滿封閉情緒，以及一種小家子氣的本土研究，越要以高度自信和開放的心態(tài)來深入地研究美國(guó)并學(xué)習(xí)美國(guó)。這種學(xué)習(xí)不是簡(jiǎn)單地以小學(xué)生的心態(tài)來模仿表面上的美國(guó)，而是以成人的平和心態(tài)來悉心理解美國(guó)的精髓，向這個(gè)偉大的文明學(xué)習(xí)。
中國(guó)的崛起也不是一蹴而就、一帆風(fēng)順的，必然要遇到全新的問題、困難和曲折。因此我們需要向人類歷史上一切偉大的文明學(xué)習(xí)，包括當(dāng)年的羅馬帝國(guó)、大英帝國(guó)，同時(shí)也要汲取許多偉大國(guó)家衰落的教訓(xùn)，包括德國(guó)崛起的失敗和蘇聯(lián)崩潰。當(dāng)然，我們必須從中國(guó)文明在未來偉大復(fù)興的角度來重新研究中國(guó)文明，向我們的祖先學(xué)習(xí)。
《財(cái)經(jīng)》：那么，法律人究竟應(yīng)當(dāng)如何重新定位？
強(qiáng)世功：在世界歷史的進(jìn)程中，美國(guó)法律人在美國(guó)政治生活中享有的無上權(quán)力和崇高地位，是與美國(guó)特殊的歷史文化傳統(tǒng)和憲政體制緊密聯(lián)系在一起的。美國(guó)的憲政政體在人類歷史上屬于例外，因此有“美國(guó)例外論”。在其他西方國(guó)家，法律人哪怕行使違憲審查權(quán)，都不可能享有美國(guó)法律人那樣的政治地位。
這就意味著法律人的定位必須符合國(guó)家的歷史傳統(tǒng)和憲政體制。我主張應(yīng)當(dāng)按照我們的憲政體制來發(fā)揮憲法解釋作用，即發(fā)揮全國(guó)人大常委會(huì)解釋憲法的作用。這一點(diǎn)在制度上比較接近法國(guó)的憲法委員會(huì)模式。
我們必須意識(shí)到，無論是古典的禮法傳統(tǒng)，還是現(xiàn)代的政法傳統(tǒng)，都表明中國(guó)是一個(gè)“政黨官僚型”國(guó)家。中國(guó)的憲政體制不是西方的三權(quán)分立政體，而是黨國(guó)體制，這是一套獨(dú)特的現(xiàn)代憲政體制。無論你喜歡不喜歡，我們都必須承認(rèn)執(zhí)政黨就是“事實(shí)上的主權(quán)者”。由于執(zhí)政黨統(tǒng)攬全局，不僅制定政策，而且狠抓落實(shí)，由此導(dǎo)致政黨官僚主導(dǎo)的行政權(quán)獨(dú)大，立法權(quán)和司法權(quán)相對(duì)比較弱，甚至在相當(dāng)程度上依附于政黨官僚。法律人的定位應(yīng)當(dāng)以這個(gè)傳統(tǒng)和制度作為前提。
但是，我們也必須意識(shí)到，中國(guó)的發(fā)展并沒有定型，我們的目標(biāo)是伴隨中國(guó)崛起而建立一個(gè)高度文明的現(xiàn)代國(guó)家。在這個(gè)過程中，從人治邁向法治乃是歷史的必然進(jìn)程。由此，法律人對(duì)于執(zhí)政黨未來的發(fā)展至關(guān)重要。執(zhí)政黨過去30多年學(xué)會(huì)了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，較好地處理與商業(yè)階層的關(guān)系，今后應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)如何依法治國(guó)，依法執(zhí)政，讓法律人成為推動(dòng)中國(guó)文明復(fù)興的積極力量。
司法改革應(yīng)當(dāng)多樣化
《財(cái)經(jīng)》：如果按照你說的上述定位，如何評(píng)價(jià)過去幾十年的司法改革？
強(qiáng)世功：司法改革無疑取得了巨大成就。但要明白司法權(quán)不同于行政權(quán)，后者需要根據(jù)時(shí)代環(huán)境變化提出不同的執(zhí)政理念和解決思路，口號(hào)變化是有道理的。而司法權(quán)從古至今就是化解糾紛、公正裁判，根本就不需要那么多的新口號(hào)，而是怎么在一個(gè)一個(gè)的具體案件中落實(shí)的問題。
司法改革一旦陷入官僚化式的口號(hào)改革，就會(huì)變成“一刀切”。這實(shí)際上完全不符合司法的規(guī)律，造成了改革的大起大落。比如說當(dāng)最高法院一度鼓勵(lì)判決，抑制調(diào)解，結(jié)果司法判決難以執(zhí)行，老百姓上訪不斷，法院壓力很大。最高法院后來又一刀切地提出“大調(diào)解”，結(jié)果中西部落后地區(qū)的基層司法問題解決了，而北京、上海、深圳等地的法院簡(jiǎn)直不堪重負(fù)：案件久拖不決，當(dāng)事人不滿意，法官心里很苦悶，以至于北京法院不斷擴(kuò)編，加班加點(diǎn)判決，最后精英法官干脆辭職不干了。
中國(guó)幅員遼闊、民族眾多、區(qū)域差異很大、發(fā)展層次不平衡。盡管全國(guó)的法官在適用同樣的法律，但是卻面臨完全不同的問題，不同的法律對(duì)應(yīng)的問題也根本不同。基層法院與高級(jí)法院完全不同，上海法院與甘肅的法院完全不同，知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭與民事庭也完全不同。在這種格局下，司法改革應(yīng)當(dāng)尊重差異化和多元化，給地方法院自主權(quán)，不應(yīng)當(dāng)搞一刀切。
正是由于對(duì)司法權(quán)的誤讀，把司法權(quán)理解為一種執(zhí)行權(quán)、一種支配權(quán)，這樣司法改革會(huì)自覺不自覺地導(dǎo)向如何擴(kuò)張法院的權(quán)力，如何爭(zhēng)取財(cái)權(quán)、人事權(quán)、執(zhí)行權(quán)等等，從而擴(kuò)大司法權(quán)在政黨官僚體制中的實(shí)際支配權(quán)，甚至搞出憲法司法化這樣的權(quán)力擴(kuò)張，希望按照三權(quán)分立來設(shè)想出一種與立法和行政相抗衡的獨(dú)立權(quán)。
十幾年下來，法院的現(xiàn)實(shí)支配權(quán)越來越大，法院大樓越來越宏大，可腐敗也越來越嚴(yán)重。其根本原因就在于司法改革的思路往往集中在體制問題上，陷入了“權(quán)力”的怪圈，而忘記了“權(quán)力帶來腐敗”這句我們所有法律人都熟知的名言。
強(qiáng)化法官的理性判斷權(quán)
《財(cái)經(jīng)》：那么，司法權(quán)的實(shí)質(zhì)是什么？如果按照你對(duì)司法權(quán)力的理性，司法改革應(yīng)當(dāng)著眼于什么？
強(qiáng)世功：我主張認(rèn)真學(xué)習(xí)美國(guó)的普通法制度。普通法的秘密在于法律不是單純基于強(qiáng)制的暴力，而是基于理性過程中展現(xiàn)出的說服力。司法權(quán)不是一種支配性權(quán)力，而是一種理性判斷權(quán)。正如漢密爾頓所言，法官們手中只有“筆”，沒有“劍”。
如果這樣，司法改革的目標(biāo)就應(yīng)當(dāng)是調(diào)動(dòng)各級(jí)法院手中的“筆”，當(dāng)然不是像現(xiàn)在那樣讓他們寫學(xué)術(shù)論文，而應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)他們?cè)鰪?qiáng)判決書的論理能力，鼓勵(lì)他們?cè)诰唧w的司法判決中，把中國(guó)社會(huì)生活中老百姓的生活理念上升到法理的高度，進(jìn)而融入到中國(guó)的法律和法學(xué)思想中，使得中國(guó)法律也逐步變成中國(guó)人民族精神的體現(xiàn)。
《財(cái)經(jīng)》：這就意味著要學(xué)習(xí)普通法的國(guó)家的判例制度？
強(qiáng)世功：我在十幾年前就呼吁中國(guó)司法改革以建立判例制度為目標(biāo)。因?yàn)槠胀ǚㄓ袃蓚�(gè)基本的好處：其一，能夠緊跟時(shí)代發(fā)展，最先感覺到社會(huì)發(fā)展的方向，從而避免制定法滯后的不足。由此，商業(yè)發(fā)達(dá)的國(guó)家都喜歡采用普通法，原因就在于普通法是有效率的。
其二，賦予了法官在裁判中展現(xiàn)理性思維能力的尊嚴(yán)。一個(gè)受過良好教育的基層法官，他不可能像行政官員那樣追求職務(wù)升遷，況且無論哪一級(jí)法官，面臨的都是一樣的具體案件。在這個(gè)情況下，所有法官都是平等的，這與行政官僚有根本的不同。在這種情況下，普通法制度鼓勵(lì)了各級(jí)法院中精英法官的積極性。
如果司法改革的方向是擴(kuò)張法院的實(shí)際支配權(quán)，那么各級(jí)法官就為爭(zhēng)取庭長(zhǎng)、院長(zhǎng)而努力，這就不可能實(shí)現(xiàn)司法公正，只能導(dǎo)致司法越來越腐敗。如果司法改革的方向是為了激活法院的理性判斷權(quán)，那么精英法官就不去爭(zhēng)取那些現(xiàn)實(shí)的權(quán)力，而是努力辦案子，希望能夠?qū)懗鲇杏绊懥Φ呐袥Q書。比如目前的主審法官制度就是一個(gè)不錯(cuò)的基礎(chǔ)。這些改革，根本就不需要大動(dòng)干戈，最高法院自己就完全可以搞定。
《財(cái)經(jīng)》：那么怎么看最高法院目前的指導(dǎo)性判例制度？
強(qiáng)世功：不夠理想，甚至不如原來的公報(bào)案例制度。指導(dǎo)性案例經(jīng)過事實(shí)剪裁以及判決要旨的整理之后，差不多看到的是一具木乃伊，不過就是更為精致化的司法解釋而已，缺乏的依然是法理論證。法理論證過程和說服過程乃是判例法的靈魂，法官必須基于事實(shí)、法律、人性、常理來說服雙方當(dāng)事人接受自己所做出的判決。
律師抑制地方腐敗的作用
《財(cái)經(jīng)》：我們談法律人或者司法改革，律師這個(gè)群體繞不過去。如果從政黨官僚型國(guó)家或者說黨國(guó)體制出發(fā)，律師應(yīng)當(dāng)如何定位自己？
強(qiáng)世功：我們先講訴訟律師。在目前的司法環(huán)境中，地方政府和公檢法機(jī)關(guān)總覺得訴訟律師是麻煩的制造者，尤其是目前的“死磕派”律師。
在當(dāng)事人、地方和中央的權(quán)力格局中，中央一方面要依賴地方政府的治理，但另一方面中央不是地方政府的代表，而是老百姓的代表、人民的代表，人民受到地方政府的冤屈，就需要到中央來伸冤。
在這個(gè)格局中，中央不僅要依賴上訪和群眾路線這些傳統(tǒng)的社會(huì)治理方式，而且應(yīng)當(dāng)提升執(zhí)政理念，尤其要學(xué)會(huì)依法執(zhí)政，善于運(yùn)用現(xiàn)代司法所帶來的執(zhí)政的合法化力量，充分發(fā)揮律師在抑制地方腐敗或司法腐敗中的積極作用，使得他們成為捍衛(wèi)中央法制權(quán)威、爭(zhēng)取百姓支持中央和國(guó)家法律的力量，幫助中央抑制官員腐敗和司法腐敗。
《財(cái)經(jīng)》：這意味著，辯護(hù)律師，特別是民權(quán)律師要對(duì)自身有一個(gè)準(zhǔn)確的定位。
強(qiáng)世功：民權(quán)律師一定要明確，不能把自己扮演成一個(gè)政治對(duì)抗者——這恰恰是地方政府希望的。本來是一個(gè)普通的案件，一旦把自己塑造成一個(gè)政權(quán)顛覆者的形象，在正當(dāng)性上就喪失了空間。民權(quán)律師不能對(duì)抗中央，應(yīng)該把自己扮演成中央利益和人民利益的積極捍衛(wèi)者，利用中央的權(quán)威來對(duì)抗地方政府、地方司法的腐敗。
大家注意美國(guó)上世紀(jì)60年代的民權(quán)運(yùn)動(dòng)，民權(quán)律師全部的努力是在捍衛(wèi)憲法的尊嚴(yán)，他們不是要推翻美國(guó)的政治體制，反而是緊密團(tuán)結(jié)在聯(lián)邦政府的周圍，對(duì)抗的各州政府的種族歧視。在這個(gè)意義上，民權(quán)律師找到了一個(gè)體制上能生存的空間，還有助于改進(jìn)我們的司法體制，實(shí)現(xiàn)司法公正。
培養(yǎng)自己的全球法律服務(wù)團(tuán)隊(duì)
《財(cái)經(jīng)》：那么商業(yè)律師應(yīng)當(dāng)如何定位自己？
強(qiáng)世功：在法律共同體的發(fā)展過程中，我認(rèn)為發(fā)展?fàn)顟B(tài)最佳的法律人就是商業(yè)律師。
許多重要的商業(yè)活動(dòng)規(guī)則，并不是靠立法者制定，這些法律規(guī)則主要是由商業(yè)律師在實(shí)務(wù)中形成的，他們首先扮演了商事活動(dòng)規(guī)則制定者的立法功能。
更重要的是，今天的經(jīng)濟(jì)有很大一部分是虛擬經(jīng)濟(jì)，它的作用越來越大，其紐帶和橋梁就是商業(yè)律師，他們通過設(shè)計(jì)極其復(fù)雜而精致的規(guī)則體系，提升了虛擬經(jīng)濟(jì)，由此也創(chuàng)造了財(cái)富。
因此，不能從傳統(tǒng)的角度看商業(yè)律師，他們其實(shí)是在創(chuàng)造一種新的商業(yè)模式，這類律師本身就是商人。在全球化之后，尤其在金融、證券、資本市場(chǎng)上，真正的產(chǎn)品就是法律游戲。這種產(chǎn)品還不是我們有些人想的在貿(mào)易的同時(shí)提供法律服務(wù)，而是說法律規(guī)則本身就是一種商品�，F(xiàn)在全球金融市場(chǎng)中美國(guó)真正推銷的產(chǎn)品只有一個(gè)，那就是法律服務(wù)模式、法律規(guī)則模式。規(guī)則就是產(chǎn)品，而且是一種最高級(jí)的產(chǎn)品，真正能設(shè)計(jì)這種產(chǎn)品的人就是頂尖的商業(yè)律師。
由此我們看到在華爾街的金融資本家背后就是商業(yè)律師這個(gè)龐大的法律服務(wù)階層�？鐕�(guó)公司的背后乃是跨國(guó)的律師事務(wù)所，國(guó)際商業(yè)爭(zhēng)端的背后就是商業(yè)律師的對(duì)抗�？梢哉f，商業(yè)律師甚至是今天國(guó)際經(jīng)濟(jì)法則的設(shè)計(jì)者和提供者。我們大家都熟悉WTO的歷史，把知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題帶入到國(guó)際貿(mào)易問題中的TRIPS協(xié)議，就是由西方大公司背后的頂尖律師事務(wù)所設(shè)計(jì)出來并推銷給美國(guó)政府，從而強(qiáng)加在其他國(guó)家頭上的。
美國(guó)律師業(yè)的發(fā)展恰恰是伴隨著19世紀(jì)美國(guó)鍍金時(shí)代資本主義全面興起而形成的，在冷戰(zhàn)后隨著美國(guó)資本的全球擴(kuò)張，形成了美國(guó)律師事務(wù)所的全球擴(kuò)張的局面。
今天，中國(guó)的商業(yè)律師階層與中國(guó)的商業(yè)階層一樣，成為中國(guó)社會(huì)中最具經(jīng)濟(jì)實(shí)力的兩個(gè)密切相關(guān)的社會(huì)階層。這樣就有兩個(gè)問題：
其一，這個(gè)被人們所忽略的商業(yè)律師階層與國(guó)家的關(guān)系是什么？他們究竟是單純受全球資本雇傭的游牧階層，還是成為中國(guó)未來國(guó)家建設(shè)中的重要組成部分？
其二，中國(guó)經(jīng)濟(jì)已經(jīng)成為全球第二大經(jīng)濟(jì)體，在不遠(yuǎn)的將來要成為第一大經(jīng)濟(jì)體，但是伴隨著中國(guó)經(jīng)濟(jì)的崛起，我們有沒有著力培養(yǎng)提供全球法律服務(wù)的中國(guó)律師團(tuán)隊(duì)？
《財(cái)經(jīng)》：你在今年北大法學(xué)院畢業(yè)典禮的演講中，提到了在西方律師事務(wù)所中形成的“隱匿的中國(guó)法律軍團(tuán)”，是不是就針對(duì)這個(gè)問題？
強(qiáng)世功：這個(gè)演講針對(duì)的是上述第一個(gè)問題。這是對(duì)學(xué)生的演講，他們?cè)S多人會(huì)出國(guó)，加入到美國(guó)主導(dǎo)的全球法律服務(wù)團(tuán)隊(duì)中。我今天要談的是第二個(gè)問題：我們的執(zhí)政黨，我們的中央政府，究竟怎樣看待這樣一個(gè)正在崛起中的精英階層？是把他們作為防范的對(duì)象，排斥在外，從而使得他們繼續(xù)為西方資本服務(wù)，還是把他們吸納進(jìn)來，作為著力培養(yǎng)和發(fā)展的對(duì)象，使他們成為中國(guó)經(jīng)濟(jì)全球化乃至中國(guó)崛起中的重要力量？
《財(cái)經(jīng)》：答案是不言而喻的，問題是怎么吸納？
強(qiáng)世功：在香港工作期間，我聽香港律師講了一個(gè)故事。在港英時(shí)期，香港律師業(yè)務(wù)英國(guó)壟斷，不對(duì)外開放。港英政府采取律師定價(jià)收費(fèi)，這樣高端法律業(yè)務(wù)由英國(guó)律師壟斷，香港本土的律師在定價(jià)收費(fèi)制度的保護(hù)下，也保持穩(wěn)定的發(fā)展。然而，面對(duì)香港回歸，彭定康時(shí)期對(duì)律師業(yè)做了兩項(xiàng)改革。一方面開放對(duì)外律師業(yè)，把美國(guó)律師事務(wù)所引進(jìn)來，因?yàn)橛?guó)意識(shí)到自己退出香港之后，只有借助美國(guó)的力量才能抑制香港本土的律師事務(wù)所發(fā)展；另一方面，基于消費(fèi)者保護(hù)的理由廢除了定價(jià)收費(fèi)制度，變成了自由收費(fèi)，其結(jié)果是英國(guó)律師繼續(xù)壟斷高端業(yè)務(wù)，華人本土律師則面臨著價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)，陷入價(jià)格戰(zhàn)最終導(dǎo)致整個(gè)華人律師業(yè)的衰落。
這就是港英政府撤離之后的法律部署，引入美國(guó)律師業(yè)而摧毀華人的律師業(yè)。
對(duì)照這個(gè)例子，我們的執(zhí)政黨高層有一套明確的經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略，但有沒有一套與之相配套的法律戰(zhàn)略？我說的吸納，不是在政協(xié)、人大之中給一個(gè)象征性的榮譽(yù)，而是制定一套長(zhǎng)遠(yuǎn)的法律戰(zhàn)略，真正發(fā)揮商業(yè)律師的作用，在把中國(guó)企業(yè)做大做強(qiáng)的同時(shí)，可否也幫助中國(guó)本土的商業(yè)律師事務(wù)所做大做強(qiáng)。
這一點(diǎn)應(yīng)該作為國(guó)家長(zhǎng)遠(yuǎn)的戰(zhàn)略來執(zhí)行。這也是我一直關(guān)注金杜、君合、中倫這些大型律師事務(wù)所興起的原因所在。
更重要的是，國(guó)務(wù)院的經(jīng)濟(jì)決策層應(yīng)當(dāng)有商業(yè)律師的參與，發(fā)改委、財(cái)政部、商務(wù)部、國(guó)資委、人民銀行、證監(jiān)會(huì)等機(jī)構(gòu)應(yīng)該大量吸納這些優(yōu)秀的商業(yè)律師，提升我們管理虛擬經(jīng)濟(jì)的水平。目前國(guó)企在海外有大規(guī)模的投資，差不多處于失控狀態(tài)，法律風(fēng)險(xiǎn)控制問題嚴(yán)重。這足以看出，我們的國(guó)家在崛起，已經(jīng)成為全球性的國(guó)家，可政府管理水平遠(yuǎn)遠(yuǎn)趕不上現(xiàn)實(shí)的需要，急需要向美國(guó)學(xué)習(xí)，學(xué)會(huì)利用精細(xì)商業(yè)法律規(guī)則來治理經(jīng)濟(jì)。
建立國(guó)際法律規(guī)則的可操作性
《財(cái)經(jīng)》：這樣很多人也會(huì)思考，中國(guó)的頂級(jí)商業(yè)律所能走多遠(yuǎn)、能做多大？因?yàn)橹袊?guó)是個(gè)大陸法系國(guó)家，美國(guó)律所發(fā)展本身也得益于它是普通法系，對(duì)法律的應(yīng)用是極其復(fù)雜的，律師的重要性更為突出。
強(qiáng)世功：這也是我為什么主張學(xué)習(xí)普通法的另一個(gè)原因，但關(guān)鍵還是要看趨勢(shì)。拿美國(guó)模式來對(duì)照，中國(guó)是世界上第二大經(jīng)濟(jì)體，中國(guó)企業(yè)走出去已經(jīng)成為趨勢(shì)了，但是我們并沒有將著力培養(yǎng)律師階層和會(huì)計(jì)師階層作為一項(xiàng)發(fā)展戰(zhàn)略。
我再講另一個(gè)例子。在香港時(shí)期，我們做了一個(gè)簡(jiǎn)單的調(diào)查，發(fā)現(xiàn)當(dāng)時(shí)在香港上市的十幾家大型國(guó)企中，絕大多數(shù)聘用的是美國(guó)律師事務(wù)所。
我們就會(huì)看到這樣一個(gè)圖景：中國(guó)企業(yè)花錢聘請(qǐng)美國(guó)的律師事務(wù)所提供法律服務(wù)，美國(guó)的律師事務(wù)所在雇傭中國(guó)一流的法律留學(xué)生干活。這就意味著中央高層在鼓勵(lì)扶持中國(guó)企業(yè)走出去時(shí)，并沒有一套明確的法律戰(zhàn)略，讓中國(guó)的律師事務(wù)所伴隨著中國(guó)企業(yè)走出去。
這很大程度上可能是高層決策者對(duì)律師的想象停留在打官司或起草合同的階段，沒有意識(shí)到現(xiàn)代商業(yè)律師對(duì)于現(xiàn)代商業(yè)的根本性影響力�？梢哉f，離開商業(yè)律師，跨國(guó)公司一天也活不下去。
《財(cái)經(jīng)》：?jiǎn)栴}的另一面也包括，我們的大型國(guó)有企業(yè)經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)都掌握在外國(guó)人手中。
強(qiáng)世功：這是一個(gè)很重要的問題，在全球化時(shí)代，我們開始關(guān)注經(jīng)濟(jì)主權(quán)。現(xiàn)在說經(jīng)濟(jì)上勉強(qiáng)自主，但是和經(jīng)濟(jì)相關(guān)的法律、會(huì)計(jì)服務(wù)都不能自主。表面上今天是世界第二大經(jīng)濟(jì)體，但是經(jīng)濟(jì)主權(quán)仍然不在手里。
從這個(gè)意義上講，這個(gè)階層不是我15年前所講的法律共同體，它完全是一個(gè)新的階層。
這樣的話，國(guó)家發(fā)改委、商務(wù)部可不可以要求中國(guó)的企業(yè)如果要到海外上市、投資，必須聘請(qǐng)中國(guó)的律所提供法律服務(wù)？中國(guó)政府在非洲有那么大的投資，外交部是不是可以要求接受投資國(guó)家必須聘請(qǐng)中國(guó)的律師事務(wù)所提供相關(guān)的法律服務(wù)？
我的意思是，商業(yè)律師的未來發(fā)展不能是一個(gè)簡(jiǎn)單的商業(yè)行為，而應(yīng)當(dāng)變成政治行為。為什么現(xiàn)在全世界必須接受美國(guó)的規(guī)則呢？就是因?yàn)槊绹?guó)政府通過國(guó)際談判，在要求其他國(guó)家接受其投資等商業(yè)活動(dòng)的過程中，往往會(huì)有附帶的條件就是接受美國(guó)的法律體系和法律服務(wù)。這樣就把美國(guó)的商業(yè)律師與美國(guó)政府緊密地團(tuán)結(jié)在一起。
如果我們的執(zhí)政黨和政府不去這么做，那么中國(guó)的商業(yè)法律精英會(huì)無一例外地與跨國(guó)公司或西方政府緊密地團(tuán)結(jié)在一起。
《財(cái)經(jīng)》：這種做法的可行性如何？
強(qiáng)世功：我認(rèn)為有非常強(qiáng)的可操作性，因?yàn)槲覀兪鞘澜绲诙蠼?jīng)濟(jì)體，成為全球性國(guó)家，而且我們提出了建立政治經(jīng)濟(jì)新秩序的主張，今天的國(guó)際商業(yè)秩序絕對(duì)不是簡(jiǎn)單簽署兩個(gè)國(guó)際公法框架，而是滲透到整個(gè)商業(yè)貿(mào)易日�；顒�(dòng)里，而這一部分商業(yè)律師是最熟悉的。
在這樣的背景下，中央要善于利用香港，把香港作為中國(guó)嘗試建立國(guó)際法律規(guī)則的試驗(yàn)田。香港一直希望成為國(guó)際仲裁中心，中央可以不可以將其作為國(guó)家法律戰(zhàn)略來推動(dòng)呢？我們“兩岸四地”有兩個(gè)法系、四套法律，全世界各個(gè)法律體系、規(guī)則都有，那么在商事、民事領(lǐng)域，“兩岸四地”能不能簽署一些區(qū)域性的法律協(xié)議，利用中國(guó)經(jīng)濟(jì)的影響力慢慢吸收東南亞國(guó)家加入，從而嘗試構(gòu)建一個(gè)新的國(guó)際秩序。
一句話來講，中國(guó)的政治家要意識(shí)到，當(dāng)中國(guó)的政治和經(jīng)濟(jì)走向全球化的時(shí)候，必須要培養(yǎng)一個(gè)自己的法律服務(wù)團(tuán)隊(duì)配合這種全球化。如果設(shè)定了這樣一個(gè)戰(zhàn)略目標(biāo)，所有的法律精英都會(huì)自覺不自覺地圍繞在執(zhí)政黨和政府周圍。