一、 前言
中華人民共和國香港特別行政區(qū)在1997年7月根據(jù)1984年簽訂的《中英聯(lián)合聲明》和1990年由中國全國人民代表大會通過的《香港特別行政區(qū)基本法》而成立，轉(zhuǎn)眼間已經(jīng)十年。這十年的路并不平坦，我們的旅程絕非風(fēng)平浪靜。事實證明，「一國兩制」、「港人治港」并非是輕而易舉的事，我們面對過重大的考驗、嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。在年幼的特別行政區(qū)的歷史里，在《基本法》實施的過程中，出現(xiàn)過不少風(fēng)風(fēng)雨雨，不少社會上的大論爭以至關(guān)于「一國兩制」以及香港的「高度自治」的被背棄的指控。從1999年的「人大釋法」到2003年的「七一大游行」，整個香港社會都因關(guān)于《基本法》的論爭而震蕩。再加上亞洲金融風(fēng)暴、香港經(jīng)濟的持續(xù)多年的負增長、2003年「沙士」（SARS）的肆虐，港人在九七回歸時對于「明天會更好」的信心和盼望一度幻滅。
值得欣慰和令人鼓舞的是，在2007年中我們準(zhǔn)備慶祝回歸十周年的時刻，我們好像已經(jīng)回到風(fēng)平浪靜、雨過天晴的境界。舉例來說，根據(jù)2007年4月27日的香港報章報道，香港大學(xué)民意研究計劃在4月中的民意調(diào)查顯示，「市民對中央政府的信任程度，以及對一國兩制的信心，… 創(chuàng)下九二年及九三年有關(guān)調(diào)查以來的新高。而市民對香港及中國前途的信心，也達至九七年以來的新高�！�1
香港回歸祖國后「一國兩制」的實踐乃建基于《香港特別行政區(qū)基本法》，這部《基本法》是根據(jù)《中華人民共和國憲法》第31條而制定的，它既確定了香港特別行政區(qū)（作為「直轄于中央人民政府」的「一個享有高度自治權(quán)的地方行政區(qū)域」2）與中國中央權(quán)力機關(guān)的關(guān)系，又規(guī)定了香港特別行政區(qū)內(nèi)部的政治體制、法制、人權(quán)保障、以至社會、經(jīng)濟等制度和政策。「一國兩制」的實踐是否成功，很大程度上取決于《基本法》的實施是否順利�！断愀厶貏e行政區(qū)基本法》的制定和實施是中華人民共和國憲法史上的重要里程碑，《基本法》里面隱含著豐富的法治、憲政、人權(quán)、自治和民主的價值內(nèi)涵。本文的目的，便是回顧過去十年《基本法》實施的歷史進程，尤其是一些重要的案例、事件和發(fā)展，從而總結(jié)經(jīng)驗，進行反思。
本文以《基本法》實施的總體情況為標(biāo)準(zhǔn)，把過去十年的香港法制史分為四個階段或時段。本文以下的四個部分便分別討論這四個時段，然后作出總結(jié)。
二、 1997－1999年：初試、碰撞與適應(yīng)
1997年7月1日香港特別行政區(qū)成立后，新誕生的法律秩序便立刻受到兩個關(guān)于如何理解和實施《基本法》的問題所困擾：關(guān)于「臨時立法會」的合法性的問題，和關(guān)于港人在中國內(nèi)地所生子女的居港權(quán)問題。在這里我們先介紹這兩個問題產(chǎn)生的背景，然后敘述有關(guān)的訴訟及其后果。
根據(jù)與《基本法》同日通過的《全國人民代表大會關(guān)于香港特別行政區(qū)第一屆政府和立法會產(chǎn)生辦法的決定》3，香港特別行政區(qū)第一屆立法會由選舉產(chǎn)生，其中20人由市民分區(qū)普選產(chǎn)生，其余由功能團體和選舉委員會選舉產(chǎn)生。這個《決定》同時確立了所謂「直通車」的安排，即如果1995年香港立法局的選舉模式符合《決定》和《基本法》，那么1995年選出的議員基本上可自動過渡成為香港特別行政區(qū)第一屆立法會的議員。這個「直通車」安排是中英兩國在1990年《基本法》通過之前不久通過談判達成的共識。
1992年彭定康接任香港總督后，推出較激進的民主化的政治體制改革方案，對于這個方案所規(guī)定的1995年立法局的選舉模式，中方認(rèn)為是違反《基本法》和中英兩國在1990年達成的共識的，遂放棄「直通車」安排，轉(zhuǎn)而「另起爐灶」：在1997年先成立香港特別行政區(qū)臨時立法會，成員由負責(zé)推選第一屆行政長官的四百人推選委員會選舉產(chǎn)生，然后在1998年才按照上述《決定》選舉產(chǎn)生第一屆立法會。由于《基本法》和《決定》都沒有說可以設(shè)立有別于第一屆立法會的臨時立法會，所以香港的一些法律界和政界人士認(rèn)為這個臨時立法會的成立是沒有法律依據(jù)的，它不是一個合法合憲的、真正享有立法權(quán)的立法機關(guān)。
至于「居港權(quán)」問題，背景則是《基本法》實施前后港人在內(nèi)地所生子女的法律地位的轉(zhuǎn)變。在《基本法》實施之前的殖民地時代，香港居民在中國內(nèi)地所生的子女并不享有來港居留的權(quán)利，他們只能向內(nèi)地的出入境管理當(dāng)局申請移居香港的「單程通行證」，但通常要輪候多年才能來港定居�！痘痉ā返�24條則規(guī)定，享有居港權(quán)的香港特別行政區(qū)「永久性居民」包括香港永久性居民「在香港以外所生的中國籍子女」，這類人士大都是在中國內(nèi)地出生和長大的。
第24條的這些規(guī)定有其不清晰之處。例如，如果某人在內(nèi)地出生時，其父母均非香港永久性居民或甚至未來港定居，但其父或母后來成為了香港永久性居民，那么該某人現(xiàn)在是否香港永久性居民？又例如，如果某人從中國內(nèi)地偷渡來港或以旅游或探親為理由來港后逾期居留，但卻能向香港當(dāng)局證明其符合「永久性居民」的條件，那么香港當(dāng)局是否還有權(quán)把他遣返中國內(nèi)地？
臨時立法會在1997年7月為了實施《基本法》第24條而對原有的《入境條例》作出修訂。修訂后的《入境條例》對上述問題均提供了答案�！稐l例》規(guī)定，港人在香港以外所生的中國籍子女，其出生時其父或母必須已取得香港永久性居民身份，否則該名子女不具香港永久性居民身份。至于偷渡來港者，則不可行使其居留權(quán)，因為《條例》規(guī)定，即使某名內(nèi)地居民因其身為港人子女而根據(jù)《基本法》第24條享有香港永久性居民身份，他仍須先取得內(nèi)地機關(guān)簽發(fā)的「單程通行證」和香港入境事務(wù)處簽發(fā)的「居留權(quán)證明書」，才能來港定居，否則可被遣返。但是，一些爭取居港權(quán)人士認(rèn)為上述規(guī)定都是違反《基本法》的，剝奪了《基本法》所賦予他們的權(quán)利，并獲得法律援助提起訴訟。
香港終審法院在1999年1月29日在《吳嘉玲訴入境事務(wù)處處長》4和《陳錦雅訴入境事務(wù)處處長》5兩案對上述的「臨時立法會問題」和「居港權(quán)問題」作出了終局裁決。終審法院處理的是上述規(guī)定是否違憲（即違反《基本法》）的問題，涉及對《基本法》第22 及24條的解釋。由于有關(guān)規(guī)定是由臨時立法會制定的，所以案中也涉及臨時立法會的合法性問題。終審法院裁定上述規(guī)定的部分內(nèi)容是違憲和無效的。就臨時立法會的合法性問題，終審法院的結(jié)論和上訴法院在1997年7月的《馬維騉案》6的結(jié)論一樣，肯定了臨時立法會的合法性，但終審法院同時否定了上訴法院在《馬案》中表達的觀點（即香港法院無權(quán)審查中央權(quán)力機關(guān)的行為是否違反《基本法》），終審法院認(rèn)為香港法院的違憲審查權(quán)的對象的范圍，既包括香港立法，也包括中央權(quán)力機關(guān)就香港事務(wù)作出的立法行為。
終審法院在《吳嘉玲案》對于香港法院就北京國家權(quán)力機關(guān)的行為的違憲審查權(quán)的聲明隨即惹來北京方面的激烈反應(yīng),「四大護法」(四位曾任基本法起草委員會委員的著名法律學(xué)者)發(fā)表了猛烈的批評。2月26日，終審法院應(yīng)律政司的要求罕有地就它1月29日的判詞作出了「澄清」，表明該判詞「并沒有質(zhì)疑人大常委會根據(jù)第158條所具有解釋《基本法》的權(quán)力」，「也沒有質(zhì)疑全國人大及人大常委會依據(jù)《基本法》的條文和《基本法》所規(guī)定的程序行使任何權(quán)力」7。
但事情還沒有了結(jié)。香港政府十分關(guān)注判決對香港造成的人口壓力，并在4月28日公布了評估報告：如果終審法院對《基本法》有關(guān)條文的解釋是對的話，那么在未來十年內(nèi)，便會有一百六十七萬大陸居民有資格來香港定居8，香港政府認(rèn)為這樣大量的移民是香港社會和其經(jīng)濟資源所無法承受的。香港政府終于在5月21日向國務(wù)院提交報告，建議由全國人大常委會對《基本法》有關(guān)條文作出解釋。人大常委會于6月26日頒布解釋9，基本上否定了終審法院的解釋，間接重新肯定《入境條例》有關(guān)條文的合憲性。但是，香港法律界和政界中不少人強烈反對這次人大釋法，認(rèn)為它對香港的法治、自治和司法獨立造成了嚴(yán)重的打擊10。
我不同意這種觀點。正如香港終審法院在1999年12月的《劉港榕訴入境事務(wù)處處長》11案的判詞中承認(rèn)，根據(jù)《基本法》第158條，人大常委會確實有權(quán)在任何它認(rèn)為適當(dāng)?shù)那闆r下頒布關(guān)于《基本法》的個別條文的解釋，亦即是說，其解釋權(quán)不限于香港終審法院在訴訟過程中根據(jù)第158條第3款提請人大常委會釋法的情況。此外，第158條又訂明，人大釋法只對法院日后的判案工作有約束力，并不影響釋法前終審法院已判決的案件對其當(dāng)事人的結(jié)果。因此，這次人大釋法只是「一國兩制」下香港的新法律秩序的產(chǎn)物，不應(yīng)視為對香港法制的破壞。當(dāng)然，這并不是說人大可隨意釋法，過多釋法必然會蠶食香港法院的司法權(quán)�？偫▉碚f，1999年的終審法院「澄清」判詞事件和「人大釋法」事件可以理解為回歸初期初試《基本法》的實施時，香港和內(nèi)地兩地法制的相互碰撞并開始相互適應(yīng)的表現(xiàn)。
三、 2000－2002年：權(quán)利保障體系的闡明與鞏固
現(xiàn)代的法治和憲政的主要目的之一是保障人權(quán)，使人民和公民社會的基本權(quán)利和自由得到國家的承認(rèn)和尊重�！痘痉ā分胁簧贄l文——尤其是《基本法》第3章——便是關(guān)于人權(quán)保障的。香港在殖民地時代的人權(quán)保障主要建基于從英國移植過來的法治、司法獨立傳統(tǒng)和英倫普通法傳統(tǒng)的案例法中對個人基本權(quán)利和自由（如人身自由以至財產(chǎn)權(quán)）的不成文（即并非以成文憲法文件提供的）保障，直至1991年，這種不成文保障的制度才改為成文保障。1991年6月，香港立法局通過了政府起草的《香港人權(quán)法案條例》12，把自從1976年英國已在國際法的層面引用于香港的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，引入成為香港本地的立法，由香港法院執(zhí)行其中的人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。
《人權(quán)法案》的制定，把香港帶進違憲審查(即法院可審查立法的合憲性)的時代，香港法院開始在這方面發(fā)展香港的釋憲理論和方法。例如在1991年9月的《冼有明案》13中，香港上訴法院首次把在外國人權(quán)法通用的「比例」原則(proportionality test)（或譯為「相稱」原則）引進香港：如果有關(guān)法例限制了某項（在性質(zhì)上屬可被限制的）憲法性權(quán)利，法院則要考慮此限制是否能被合理地證成（justified）。在這方面，法院須考慮此限制背后的目的是否正當(dāng)，有關(guān)法例用以達致此目的之手段是否與此目的有合理的聯(lián)系、對有關(guān)權(quán)利作出的限制是否必須、是否已盡量減輕、和是否與上述目的相稱。
1997年《基本法》生效后，香港的人權(quán)保障制度不單以《香港人權(quán)法案條例》為基礎(chǔ)，更直接建基于《基本法》。從1999年底到2002年，香港特別行政區(qū)法院在一系列案例中闡明了回歸后香港的新法律秩序的權(quán)利保障體系的架構(gòu)，并予以鞏固。首先是1999年12月終審法院在《香港特別行政區(qū)訴吳恭劭及利建潤》14﹙即所謂「國旗案」﹚案的判決。案中兩被名告人在一次示威中使用了自制的、經(jīng)有意損毀和涂污的中華人民共和國國旗和香港特別行政區(qū)區(qū)旗，結(jié)果被控觸犯臨時立法會在回歸時制定的《國旗及國徽條例》15和《區(qū)旗及區(qū)徽條例》16中關(guān)于禁止侮辱國旗和區(qū)旗的規(guī)定17。被告人的抗辯理由是，這些規(guī)定違反了《基本法》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》﹙此《公約》根據(jù)《基本法》第39條在香港實施﹚和《香港人權(quán)法案條例》所保障的言論和表達自由原則，因而是違憲和無效的。終審法院在判詞中指出，侮辱國旗的行為是在語言文字以外的表達意見的行為，故人權(quán)法中言論和表達自由原則是適用的，問題是案中被質(zhì)疑的法規(guī)對表達自由的限制是否有其需要及符合「比例原則」。終審法院認(rèn)為，為了保護國旗和區(qū)旗的重大象征意義而對表達自由作出某些限制，是「公共秩序」所需要的，而案中被質(zhì)疑的法規(guī)對表達自由的限制并不過份——人民雖然不被允許以侮辱國旗和區(qū)旗的方式來表達其意見，但他們?nèi)钥赏高^其他方式表達類似的意見；因此，這樣的對表達自由的限制是與其背后的正當(dāng)目的相稱的，沒有違反比例原則。
另一宗有重大政治和社會意義的案件，是終審法院在2000年12月22日在《律政司司長訴陳華及謝群生》18案的判決。案中兩名原告人是居于香港新界的村民，他們提出了司法審查申請，指他們所住的兩個鄉(xiāng)村關(guān)于選舉村代表的安排，以他們是「非原居民」為理由排除他們的選舉權(quán)和被選舉權(quán)，是違反人權(quán)法和無效的。本案有廣泛的憲制性意義，因香港新界的約六百個鄉(xiāng)村中大多有類似本案的兩條村的選舉安排。根據(jù)香港法律19，新界居民有「原居民」和「非原居民」之分，原居民是指在1898年新界被租借給英國時已存在的鄉(xiāng)村的居民經(jīng)父系傳下來的后代。
《基本法》特別保障了這些原居民的權(quán)益20。終審法院指出，隨著社會和人口結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)變，新界鄉(xiāng)村居民中的非原居民的數(shù)目已大大增加。終審法院裁定，案中被質(zhì)疑的村代表選舉安排是違法的，以原告人為非原居民為理由排除其選舉權(quán)或被選舉權(quán)，違反了《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第25條的規(guī)定。
2001年高等法院判決的《平等機會委員會訴教育署署長》21一案也是值得注意的。案中被質(zhì)疑為違憲的是香港政府教育署長期以來為完成小學(xué)學(xué)業(yè)的學(xué)生分配中學(xué)學(xué)位時采用的一項政策。關(guān)于全香港學(xué)生的成績的統(tǒng)計顯示，在小學(xué)畢業(yè)時，女生的平均成績比同齡的男生為佳。為了平衡中學(xué)（尤其是「名�！梗├锬猩团谋壤�，教育署在處理男、女生的成績時根據(jù)其性別作出一些調(diào)整，結(jié)果是令相同成績的男生和女生當(dāng)中，男生入讀心怡的中學(xué)的機會較女生高。平等機會委員會（本身是政府成立的機構(gòu)）應(yīng)一些女生家長要求入稟法院，控訴教育署這項行政措施違憲和違法。結(jié)果法院裁定，這個措施的確有違男女平等和禁止性別歧視的原則，應(yīng)予廢止。
以上三案所呈現(xiàn)的是由《基本法》第39條、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》及《香港人權(quán)法案條例》所構(gòu)成的權(quán)利保障體系，而2002年終審法院在《Bahadur訴入境事務(wù)處處長》22的判決則顯示，即使某項權(quán)利并非載于此《公約》或《人權(quán)法案》，只要它是《基本法》明文規(guī)定的權(quán)利，便會獲得法院同樣積極的保障。Bahadur案所涉及的是香港居民（尤其是非永久性居民）的「旅行和出入境的自由」23。此外，2001年7月，終審法院在《入境事務(wù)處處長訴莊豐源》24的判決，是回歸以來除《吳嘉玲案》外最重要的關(guān)于香港法院解釋《基本法》的方法的判例，終審法院認(rèn)為香港法院可沿用普通法的法律解釋方法，無須揣測人大常委會會如何解釋，除非人大常委會已對《基本法》有關(guān)條文正式作出解釋，則香港法院必須遵從�！肚f豐源案》裁定在香港特別行政區(qū)出生的中國公民，即使其父母當(dāng)時并非在港合法定居，仍屬香港永久性居民，享有居港權(quán)。該案判決后，內(nèi)地孕婦來港產(chǎn)子大幅增加，到了2007年，特區(qū)政府和內(nèi)地政府采取了行政措施予以限制。
四、 2003－2004年：第23條的震蕩
2002年9月，剛成立不久的（由董建華連任行政長官的）第二屆特區(qū)政府推出《實施基本法第23條諮詢文件》，香港特別行政區(qū)的法制史、政治史和社會史進入重大轉(zhuǎn)折時期。其實自從1997年《基本法》生效以來，第23條何時與如何實施，已是一個舉世矚目和政治敏感的議題。第23條規(guī)定，「香港特別行政區(qū)應(yīng)自行立法禁止」若干危害國家安全的犯罪行為，包括叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆、竊取國家機密等。在中國內(nèi)地，關(guān)于這些「危害國家安全罪」（1997年前稱為「反革命罪」）的刑法向來十分嚴(yán)厲，故港人的憂慮是第23條的實施會造成香港的人權(quán)和自由的大倒退。
《諮詢文件》在社會上引起廣泛的討論和批評，政府在諮詢期屆滿后，對《諮詢文件》中的建議作出了調(diào)整（基本上是作出從寬的修訂或「讓步」），并在2003年2月向立法會提交《國家安全（立法條文）條例草案》（國安條例）。這部草案是一部「藍紙草案」，即是說它正式啟動了立法程序；政府拒絕了不少法律界、政界和社會人士的要求——即在啟動立法程序之前先公布一份「白紙草案」（即還未提交立法會的法律草案），就草案中的具體條文諮詢公眾意見。2003年春天，「沙士」在香港爆發(fā)，整個社會忙于抗疫，國安條例在立法會的進程并未受到市民的關(guān)注。
到了6月，瘟疫已過，關(guān)于國安條例的爭議進入高峰，「民主派」的政黨、政界人士和法律界人士（包括「第23條關(guān)注組」）強烈反對條例草案中一些被指為過于嚴(yán)厲、壓迫人權(quán)的條文，在傳媒廣泛報道和社會中反對國安條例的公民社會力量積極動員的情況下，香港在回歸6周年的紀(jì)念日——2003年7月1日——爆發(fā)了估計有五十萬以上市民參與的大游行，這應(yīng)算是回歸10年來香港最重要的歷史性事件25。七一大游行可理解為港人對1997年后香港的經(jīng)濟每況愈下和對董建華政府的管治無方的積怨的大爆發(fā)，但毫無疑問，《基本法》第23條立法事件是關(guān)鍵性的導(dǎo)火線和催化劑。
七一大游行后，政府對國安條例的內(nèi)容作出了「三大讓步」，但仍堅持原定的立法時間表，即要在7月中通過這條例。反對者不接受這個「讓步」，堅持要在7月9日——立法會將最后辯論國安條例草案的日子——發(fā)動群眾包圍立法會。7月6日晚，自由黨主席兼行政會議成員田北俊先生宣布自由黨不支持政府在未來幾天內(nèi)倉促立法的做法、并退出行政會議。這意味著政府在立法會將掌握不到過半數(shù)票以通過立法。董建華先生立刻宣布擱置立法。
平心而論，國安條例草案的內(nèi)容大部分是合情合理的，它沒有把中國內(nèi)地的各種「危害國家安全罪」引進香港，而是在參照國際人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)和外國的有關(guān)法律的基礎(chǔ)上，為香港特別行政區(qū)「度身訂造」一套國家安全法，并且對原來港英殖民時代的（并在1997后仍然存在的、相當(dāng)嚴(yán)厲的）有關(guān)法律作出從寬的修訂（例如收窄原有的「煽動叛亂罪」的范圍）。另一方面，國安條例草案的某些條文確實有極大爭議性及令人擔(dān)心內(nèi)地的國安標(biāo)準(zhǔn)是否會伸延到香港，因為根據(jù)草案的規(guī)定，如有香港的社團從屬于中國內(nèi)地的社團，而后者在內(nèi)地因危害國家安全而被取締，則這個香港的社團也可能被香港當(dāng)局取締（此條文從草案中的剔除是上述「三大讓步」的其中之一）26。
七一大游行后，「民主派」的勢力大增，他們成功組織了多次有數(shù)以萬計市民參與的集會游行，要求在2007年（第三屆特首選舉年）和2008年（第四屆立法會選舉年）「雙普選」的呼聲不絕于耳�！鸽p普選」的訴求的法理依據(jù)是《基本法》本身的一些條文，因為它一方面確立了香港特別行政區(qū)根據(jù)其「實際情況」「循序漸進」地發(fā)展民主，「最終」達至行政長官和立法會全部議員的普選；它另一方面又表明，2007年以后特首和立法會的選舉辦法可以修改至不同于2007年以前。面對特區(qū)政局「失控」以至「民主派」通過雙普選「奪權(quán)」的威脅，中央政府終于在2004年4月通過人大常委會第二次解釋《基本法》和對選舉問題作出相關(guān)決定27，遏止了這場民主運動28。中央這次行動的法理依據(jù)是，香港特別行政區(qū)的高度自治權(quán)不包括改變現(xiàn)行政治體制和選舉制度的權(quán)力，關(guān)于香港政治體制的改革的主導(dǎo)權(quán)屬于中央，中央有權(quán)全程（包括在啟動政改時、而非只在最后的「批準(zhǔn)」或「備案」階段）參與。這個理解與香港「民主派」和一些法律界人士對「自治」和《基本法》的理解有所不同，他們對第二次釋法再次猛烈抨擊。
五、 2005－2007年：司法權(quán)的積極行使
第二次釋法后一年，香港「民主派」和一些法律界人士與中央再度交鋒，并導(dǎo)致人大常委會的第三次釋法。事緣董建華先生于2005年春突然辭職，關(guān)于其繼任人的任期問題引起爭議。香港一些法律界人士指出，《基本法》明確規(guī)定特首任期為5年，并無區(qū)分因上一任特首任期屆滿和辭職而選出新特首的情況，這也是香港原有法律的規(guī)定29。但特區(qū)政府與中央磋商后向立法會提出立法修訂建議，把因原特首辭職而再選出的新特首的任期規(guī)定為前任特首的剩余任期。「民主派」反對這個修訂草案，認(rèn)為有關(guān)任期規(guī)定乃基于政治考慮并違反《基本法》，更有個別議員向法院提起司法復(fù)核之訴，要求法院宣布該草案違憲。特區(qū)政府乃提請人大常委會釋法。常委會在4月終于再度釋法，確立「剩余任期」之說，理由是負責(zé)選舉特首的選舉委員會的任期也是5年，而且《基本法》預(yù)設(shè)了在2007年選出第三屆的特首30。
2005－07年作為回歸十年法治實踐的最后階段，除了出現(xiàn)第三次釋法之外，其主要特征是特區(qū)權(quán)利保障體系的進一步鞏固和法院的角色的進一步強化、司法權(quán)的更積極行使。有關(guān)的案例不少，最值得留意的有以下三個。
2005年7月，終審法院在《梁國雄訴香港特別行政區(qū)》31案中裁定，《公安條例》中要求主辦集會或游行的團體事先通知警方（否則構(gòu)成刑事罪行）的規(guī)定沒有違憲。但該條例的其中一個規(guī)定是，警方在接到通知后有權(quán)以“ordre public”(這個法文詞語連同它的英語版本“public order”皆見于《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第21條（關(guān)于集會自由），并照搬到香港的《公安條例》之中)為理由禁止有關(guān)集會游行或?qū)λ┘酉拗�；終審法院認(rèn)為，這個規(guī)定是違憲和無效的，因為“ordre public”這個概念覆蓋的范圍太大，而且意思含糊，未能符合法律明確性原則�！豆矖l例》的另一規(guī)定是，警方可以“public order”（公眾秩序——意指維持治安，防止暴亂）、公共安全或國家安全為理由，禁止集會游行或?qū)ζ涫┘酉拗�；終審法院裁定這個規(guī)定沒有違憲。但與此同時，終審法院又強調(diào)，警方作出的任何關(guān)于禁止集會游行或?qū)ζ涫┘酉拗频臎Q定，均可在訴訟中受到司法審查，如法院裁定該決定不符合比例原則，該決定便會被推翻。
關(guān)于《基本法》所明文保障的「通訊秘密」和人權(quán)法保障的私隱權(quán)方面，自從2005年起，香港法院在兩宗案件中開始質(zhì)疑執(zhí)法機關(guān)采用秘密監(jiān)察手段(例如偷聽和對嫌疑人的言行偷偷錄音、錄映)以調(diào)查案件是否合憲，最終導(dǎo)致高等法院在2006年2月的《梁國雄訴香港特別行政區(qū)行政長官》案中32，裁定現(xiàn)行的關(guān)于截聽電話的法例及關(guān)于其他秘密監(jiān)察行動的行政指令均屬違憲，并在香港法制史上首次給予政府六個月的寬限期，以修改法例，而非像以往的違憲審查判例那樣，即時宣判違憲的法規(guī)為無效。這個創(chuàng)新性的做法，是香港法院積極行使其違憲審查權(quán)并頒發(fā)司法補救的工作上的重大突破，它在案件上訴到終審法院時得到該法院的肯定33。終審法院也同意給政府和立法機關(guān)六個月的時間去修改有關(guān)法律，但和下級法院不同的是，終審法院拒絕頒令宣告有關(guān)法律在這六個月內(nèi)仍然有效，它只頒令說對有關(guān)法律的違憲宣告不即時生效，而是六個月后（從原訟庭的判決日期起計算）才生效。意思是如果政府在這六個月內(nèi)倚賴有關(guān)法律作出任何行動，行動雖不算違反法院在本案的頒令，但有關(guān)的其他法律風(fēng)險須由政府承擔(dān)。
最后，在《梁威廉訴律政司司長》34一案里，一位少年男同性戀者以性別歧視（包括性傾向歧視）、平等權(quán)、私隱權(quán)受到侵犯為理由，對現(xiàn)行刑法的一些條文提出司法復(fù)核、違憲審查之訴。被挑戰(zhàn)的主要條文規(guī)定，兩男士（在雙方同意下）發(fā)生肛交，如其中一人（或兩者）低于21歲，則兩人均犯了嚴(yán)重罪行。高等法院上訴庭同意原訟庭的判決，即此規(guī)定違憲而無效，因為它對男同性戀者有歧視性：根據(jù)香港法律，異性戀者（在雙方同意下）發(fā)生性行為，只要雙方都年滿16歲，便不構(gòu)成犯罪。法院認(rèn)為，政府在案中未有提供足夠的論據(jù)，以說明這些法律對異性戀者和男同性戀者的不平等對待是合理的、能夠證成的。在本案中，法院動用其違憲審查權(quán)推翻的立法，屬于社會倫理道德的范疇，判決在社會中引起一些非議。但是，以違憲審查方式保障人權(quán)的制度的其中一個重要功能，是防止少數(shù)人的基本權(quán)利受到代表大多數(shù)人的立法機關(guān)的立法的侵犯；從這個角度看，《梁威廉案》是有積極意義的。
六、 結(jié)論
「一國兩制」是中華人民共和國史無前例的新事物，也是香港在英國殖民統(tǒng)治終結(jié)后的新時代、大時代。所謂「實踐是檢驗真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)」，經(jīng)過過去十年的實踐，鄧小平等上一代中國領(lǐng)導(dǎo)人設(shè)計的「一國兩制」、「港人治港」的構(gòu)想是否行得通，有目共睹。我認(rèn)為總體來說，這十年的實踐是成功的，而所有曾為此事業(yè)作出過貢獻的人士，不分黨派、不分左中右，都值得引以為榮。鄧小平先生在1984年說：「要相信香港的中國人能治理好香港�！� 凡是中華兒女，不管穿什么服裝，不管是什么立場，起碼都有中華民族的自豪感。香港人也是有這種民族自豪感的。香港人是能治理好香港的，要有這個自信心�！�35這十年來，我們便是憑著這樣的自豪感和自信心，面對挑戰(zhàn)、克服困難、共同建設(shè)這個我們心愛的城市、這個幼嫩的特別行政區(qū)的。
從法治和憲政實踐的角度看，我認(rèn)為這十年經(jīng)驗可作以下四點總結(jié)。首先，香港特別行政區(qū)在「一國兩制」的框架下和《基本法》的基礎(chǔ)上的自治、法治、人權(quán)和自由都得到相當(dāng)成功的實現(xiàn)。不單是港人本身、即使是國際上也普遍承認(rèn)，北京的中央政府十分尊重香港特別行政區(qū)的高度自治權(quán)，沒有干預(yù)特區(qū)政府的決策或施政。香港的行政執(zhí)法、獨立司法和廉政制度健全，回歸前原有的法治傳統(tǒng)繼續(xù)發(fā)揮其活力。正如中英《聯(lián)合聲明》所承諾，回歸后港人的生活方式不變，香港的人權(quán)和自由水平絕對沒有像一些人在1997年前擔(dān)心的在回歸后經(jīng)歷倒退。
第二，全國人大常委會三度解釋《基本法》和《基本法》第23條立法事件確實是回歸以來在法制領(lǐng)域以至整個社會引起爭議和震蕩的最重要事件。上文已敘述了這些事件的來龍去脈，從中可以看到，人大釋法是香港特別行政區(qū)法律秩序本身的一部分，三次釋法背后都有其理據(jù)，并非中央權(quán)力機關(guān)任意行使其權(quán)力或破壞香港的法治或自治。香港法院在一般案件的訴訟過程中適用和解釋《基本法》和其他香港法律的權(quán)力并沒有受到干擾、剝奪或減損。至于第23條立法，其用意并非削減港人原有的人權(quán)和自由，這次立法之所以引起這么大的恐慌和社會動蕩，主要應(yīng)歸咎于特區(qū)政府當(dāng)時處理手法的失當(dāng)——例如沒有以白紙草案先作諮詢、堅持倉促完成立法程序、與社會大眾溝通不足等。
第三，香港特別行政區(qū)法院在十年來充分發(fā)揮了它作為香港的法治、憲政、人權(quán)和自由的監(jiān)護者的角色，其重要性、積極性和活躍程度與回歸前相比，有增無減。我在十年前曾寫道36：「在九七過渡后，香港法院在香港法制以至政制中的功能將有增無減，… 1997年后的香港法院有寬闊的空間去發(fā)展香港的法律… 。香港法院所面臨的挑戰(zhàn)是如何采取一種中庸之道，一方面勇于堅持它們的獨立司法權(quán)和敢于發(fā)揮它們法定的管轄權(quán)，藉以維護法治和權(quán)利保障等原則；另一方面，不采取過高的姿態(tài)，以避免法院的角色過于政治化」。從香港法院過去十年的重要判例（包括本文沒有機會介紹的判例）37來看，法院的確成功地掌握了此中庸之道，在面對中央權(quán)力機關(guān)時，不卑不亢，在處理香港內(nèi)部人權(quán)與社會整體利益的平衡時，既不過于激進也不過于保守，恰到好處。
第四，回歸十年以后，香港和中國內(nèi)地兩地法制的聯(lián)系仍相當(dāng)松散，雖然《基本法》為兩地的司法互助提供了基礎(chǔ)，但香港和內(nèi)地的司法互助的密切程度仍低于香港與一些外國的司法互助水平，主要由于兩地法制的差距比香港與一些其他國家法制上的差距更大。舉例來說，至今為止，香港和內(nèi)地之間還未有關(guān)于刑事逃犯引渡或移交的協(xié)議。至于在民商事案件中兩地法院的判決的相互承認(rèn)和執(zhí)行方面，兩地在2006年達成一個適用范圍相當(dāng)有限的協(xié)議，準(zhǔn)備在2007年立法實施。此外，2006年10月全國人大常委會通過決定，為新建的香港深圳西部通道在深圳方口岸實施「一地兩檢」（即香港的出入境和海關(guān)部門官員可在深圳境內(nèi)的邊境地帶按香港法律行使職權(quán)）提供法律依據(jù)，據(jù)此香港立法會在2007年4月通過了有關(guān)立法38，這可視為兩地法制銜接面的創(chuàng)新之舉。可以期待，兩地法制之間的合作在未來將進一步增加。
香港是中華人民共和國的一個窗口，在回歸以前，這個窗口作用在經(jīng)濟上尤其重要�；貧w以后，香港的法律和政治制度成為了中國的法律和政治制度的一部分，香港的法治、憲政、人權(quán)和自由如何實踐、何去何從，不單是對港人的考驗，更是對中國及其政權(quán)的考驗。但愿國人能從「一國兩制」下香港的法治實踐中吸取法治和憲政的資源，但愿我國的法治和憲政事業(yè)蒸蒸日上，走向更美好的明天！
1 《信報》，2007年4月27日，頁12，「港人信任中央程度創(chuàng)新高」； 《明報》，2007年4月27日，頁A12，「信任中央度 飆升至新高」。
2 《基本法》第12條。
3 《基本法》附件二也提到這個決定。
4 Ng Ka Ling v Director of Immigration [1999] 1 HKLRD 315。本文提到的香港法院判例均見于http://legalref.judiciary.gov.hk。
5 Chan Kam Nga v Director of Immigration [1999] 1 HKLRD 304。
6 HKSAR v Ma Wai Kwan [1997] HKLRD 761。
7 [1999] 1 HKLRD 577-8﹙英文版﹚，579-580﹙中文版）。
8 其中包括即時享有居留權(quán)的六十九萬人﹙所謂「第一代」人士﹚，而當(dāng)「第一代」人士移居香港及住滿七年后，其現(xiàn)有子女﹙所謂「第二代」人士﹚九十八萬人亦將有資格來港。
9 參見《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法及相關(guān)文件》（香港：三聯(lián)書店，2007年），頁82。
10 參見佳日思等（編）：《居港權(quán)引發(fā)的憲法爭議》（香港：香港大學(xué)出版社，2000年）。
11 Lau Kong Yung v Director of Immigration [1999] 3 HKLRD 778。
12 《香港法例》第383章﹙以下簡稱《人權(quán)法案》﹚。本文提到的香港法例均見于http://www.doj.gov.hk/chi/laws。
13 R v Sin Yau-ming [1992] 1 HKCLR 127。在本案里，法院裁定《危險藥品條例》中若干有利于控方的證據(jù)法上的推定條款﹙例如如果被告人藏有0.5克以上的危險藥品，則推定其藏有該藥品的目的乃是作販毒用途，除非被告人能予以反證﹚是違反《人權(quán)法案》中的無罪推定條款的，因而是無效的。
14 HKSAR v Ng Kung Siu﹙1999﹚2 HKCFAR 442﹙英文判詞﹚及469﹙中文判詞﹚。
15 1997年第116號條例。
16 1997年第117號條例。
17 見《國旗及國徽條例》第7條、《區(qū)旗及區(qū)徽條例》第7條。
18 Secretary for Justice v Chan Wah (2000) 3 HKCFAR 459。
19 參見《地租﹙評估及征收﹚條例》﹙《香港法例》第515章)。
20 例如第122條給予他們的農(nóng)村土地地租上的優(yōu)惠，第40條更規(guī)定「“新界”原居民的合法傳統(tǒng)權(quán)益受香港特別行政區(qū)的保護�！�
21 Equal Opportunities Commission v Director of Education [2001] 2 HKLRD 690。
22 Bahadur v Director of Immigration (2002) 5 HKCFAR 480。
23 參見《基本法》第31條。
24 Director of Immigration v Chong Fung Yuen [2001] 2 HKLRD 533。
25 參見陳韜文（編）：《七一解讀》（香港：明報出版社，2004年）。
26 參見Fu Hualing et al. (eds), National Security and Fundamental Freedoms: Hong Kong’s Article 23 Under Scrutiny (Hong Kong: Hong Kong University Press, 2005)。
27 參見《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法及相關(guān)文件》（同注9），頁95-106。
28 參見明報編輯部（編）：《愛國論爭》（香港：明報出版社，2004年）。
29 見《行政長官選舉條例》。
30 參見《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法及相關(guān)文件》（同注9），頁107-114。
31 Leung Kwok Hung v HKSAR (2005) 8 HKCFAR 229。
32 Leung Kwok Hung v Chief Executive of the HKSAR (HCAL 107/2005; 2006年2月9日)。
33 Koo Sze Yiu v Chief Executive of the HKSAR [2006] 3 HKLRD 455（Koo 和Leung 乃同一件案件的不同名稱，Koo 和Leung 均為此案的原告）。
34 Leung v Secretary for Justice [2006] 4 HKLRD 211（CACV 317/2005）。
35 《鄧小平論「一國兩制」》（香港：三聯(lián)書店，2004年），頁13。
36 「九七回歸的法學(xué)反思」，《二十一世紀(jì)》總第41期，1997年6月，頁138，149-50。
37 參見拙作Albert H.Y. Chen, “Constitutional Adjudication in Post-1997 Hong Kong” (2006) 15 Pacific Rim Law and Policy Journal 627-682。
38 《深圳灣口岸港方口岸區(qū)條例》。