（這是季衛(wèi)東老師8月17日受邀在廣州嶺南大講壇做的講座，大變局下的中國司法改革。季老師從宏觀背景到微觀的司法運(yùn)作，全面梳理了中國目前的治理現(xiàn)狀，詳盡分析了政治運(yùn)作中的種種問題和矛盾，給出可行的改革路線，并且道出了改革的動(dòng)力所在。本文是整理稿，經(jīng)過季衛(wèi)東教授審定）
廣東是改革開放的前驅(qū)。今天我應(yīng)邀到嶺南大講堂來談?wù)胃母锾貏e是法治秩序建構(gòu)方面的問題，焦點(diǎn)是在新的形勢下如何深化司法改革。
這么說的時(shí)候，大家恐怕會(huì)聯(lián)想起最近剛剛發(fā)生的一系列事件，尤其是法官集體招嫖，個(gè)別律師還在其中扮演不光彩角色的實(shí)例。有人或許要說，面對這一團(tuán)亂麻、一大片越描越黑的陰影，怎么還有心情宣揚(yáng)法治和司法獨(dú)立？審視現(xiàn)實(shí)，我也覺得心情非常沉重。在這樣的大環(huán)境中，法治國家的設(shè)想會(huì)不會(huì)化為泡影？司法改革的舉措會(huì)不會(huì)變成畫餅？確實(shí)很讓人擔(dān)心。但我還是持一種審慎的樂觀態(tài)度。
今天我想跟大家共同探討的是，在這樣一個(gè)大變局的時(shí)代，中國要應(yīng)變圖存、中國的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)要更上層樓，除了法治我們別無選擇。從這個(gè)觀點(diǎn)來看中國的制度變遷和政治體制改革，首先要說明的是為什么中國必須推行法治，然后我們再來看有沒有可能實(shí)現(xiàn)法治以及怎樣才能實(shí)現(xiàn)我們的目標(biāo)。關(guān)于中國未來的商談，特別需要理性的、論證性的對話，而不是情緒性宣泄，特別需要兼顧理想和現(xiàn)實(shí)以及制度上的可操作性，而不是一廂情愿的浪漫主義假想。
2008年發(fā)源于美國的世界經(jīng)濟(jì)危機(jī)爆發(fā)之后，全球格局經(jīng)歷了深刻的分化和重組，中國自身也處在脫胎換骨的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型過程中�？梢哉f，無論是中國、東亞還是整個(gè)世界，在不同層面都出現(xiàn)了前所未有的變局，相對性、復(fù)雜性、不確定性、風(fēng)險(xiǎn)性都大幅度增加了。為此，我們更需要某種適當(dāng)?shù)臋C(jī)制來應(yīng)對如此變易不居的形勢，維護(hù)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的大局。
僅就國內(nèi)治理模式而言，我們正面臨一個(gè)基本課題，這就是在中國已經(jīng)初步建立市場經(jīng)濟(jì)體制之后，如何確保競爭的自由度和公平性、如何在不同的利益集團(tuán)之間進(jìn)行協(xié)調(diào)并作出不偏不倚的公共決策。這個(gè)課題的解決必然牽涉法治。因?yàn)樽杂啥降母偁幮枰灰曂实挠螒蛞?guī)則，需要嚴(yán)格按照規(guī)則進(jìn)行裁判；而要協(xié)調(diào)好不同利益集團(tuán)之間的關(guān)系，國家權(quán)力就應(yīng)該中立化、客觀化，政府就應(yīng)該充當(dāng)中間人、調(diào)解人的角色，不能偏袒某個(gè)利益集團(tuán)，或者為相反的利益集團(tuán)進(jìn)行同時(shí)代理，更不能自己也成為利益集團(tuán)的一方當(dāng)事人。中立的國家權(quán)力只能采取法治國家的形式。
所以，我認(rèn)為法治是中國必然選擇。無論從制度演進(jìn)的邏輯還是執(zhí)政策略或者從其他角度來看，法治都對中國未來發(fā)展具有非常重要的意義。
“三審制”應(yīng)為中國政治改革的方向
那么如何在中國的特定條件下實(shí)現(xiàn)法治、落實(shí)法治？我認(rèn)為要有一套現(xiàn)實(shí)可行的制度設(shè)計(jì)，這就是所謂“三審制”的方案。與訴訟程序上的三審制完全不同，這里所說的三審制是指立法權(quán)的“預(yù)算審議”，行政權(quán)的“問責(zé)審計(jì)”，司法權(quán)的“司法審查”。在現(xiàn)行憲法和法律的框架內(nèi)就可以推動(dòng)這樣的三審制。以我的看法，如果在這三個(gè)方面都能做出成效，中國的法治就有可能真正落實(shí)，政治改革也是水到渠成。
預(yù)算審議的核心內(nèi)容就是將各級(jí)人大轉(zhuǎn)變?yōu)椤邦A(yù)算議會(huì)”，圍繞財(cái)政再分配來商談?wù)吣繕?biāo)、立法內(nèi)容以及事權(quán)關(guān)系。當(dāng)今中國制度改革成功的關(guān)鍵是要將經(jīng)濟(jì)改革與政治改革順理成章地銜接起來。實(shí)現(xiàn)政經(jīng)無縫對接的節(jié)點(diǎn)在哪里？過去三十多年經(jīng)濟(jì)改革的最大成果就是將餡餅做大了�，F(xiàn)在大家就會(huì)關(guān)注如何適當(dāng)分割這塊餡餅的問題。從做大餡餅到分好餡餅，這就是經(jīng)濟(jì)改革與政治改革無縫對接的節(jié)點(diǎn)。預(yù)算審議要解決的就是如何分餡餅問題。特別是在中央的財(cái)政規(guī)模越來越大，地方政府手里的經(jīng)費(fèi)也越來越多的情況下，看好國家錢袋子，把老百姓的血汗錢花在刀刃上，就成為一個(gè)舉國上下都關(guān)心的問題。所以預(yù)算審議具有非常重要的意義，也很容易達(dá)成共識(shí)。另外，在中國轉(zhuǎn)型期會(huì)出現(xiàn)很多敏感的問題和尖銳的矛盾，都有可能成為爭議的焦點(diǎn)，引起矛盾激化。在政治改革的初期階段，如果這類問題成為對抗軸，勢必導(dǎo)致層出不窮的情緒化沖突。新的制度還不具備條件和手段來穩(wěn)妥解決這些問題，弄不好就造成欲速不達(dá)的結(jié)局。如果我們的政治改革從預(yù)算審議起步，就能首先把政治爭論的焦點(diǎn)集中在民生問題上，把情緒化的利益之爭轉(zhuǎn)化成理性的、技術(shù)性的政治算術(shù)，可以防止民粹主義的情緒歪曲政治改革的方向。何況鄉(xiāng)鎮(zhèn)、縣這一級(jí)的預(yù)算所涉及的民生問題是公民們非常關(guān)注的身邊事，有利于群眾參與，也只有讓群眾參與才能處理好。從現(xiàn)行的法律規(guī)定來看，“預(yù)算議會(huì)”在地方層面推開幾乎沒有任何的障礙。從國家層面來說，要保證制度運(yùn)作的統(tǒng)一性和合理性，防止地方政府濫用權(quán)力資源，也需要對財(cái)政支出進(jìn)行監(jiān)管。也就是說，在財(cái)稅民主化方面，中央政府與地方政府以及群眾之間是很容易達(dá)成共識(shí)。
當(dāng)財(cái)政再分配變得越來越實(shí)質(zhì)化的時(shí)候，預(yù)算審議就與老百姓的切身利益發(fā)生越來越密切的聯(lián)系，公民會(huì)關(guān)心誰能在這個(gè)過程中代表自己發(fā)言的問題。公民就會(huì)逐步產(chǎn)生這樣的訴求，選舉真正代表自己的利益、并且有能力看懂賬目、以數(shù)字說話的人參加預(yù)算審議，并且希望進(jìn)一步加強(qiáng)人民代表大會(huì)的作用。因此，以財(cái)政預(yù)算和決算的審議活動(dòng)作為人民代表大會(huì)的中心議題，有利于人民代表的專業(yè)化，有利于改進(jìn)選舉，也有利于訓(xùn)練民眾參政議政的能力。所以，我認(rèn)為預(yù)算審議是中國政治改革的一條切實(shí)可行之路，對立法權(quán)的重構(gòu)、對人民代表大會(huì)制度的改革都具有非常關(guān)鍵性的意義。
下面再來談?wù)剢栘?zé)審計(jì)，其目的是要讓對政府的預(yù)算制約剛硬化。記得在二十世紀(jì)八十年代討論經(jīng)濟(jì)改革時(shí)，我們經(jīng)常把匈牙利經(jīng)濟(jì)學(xué)家科爾奈提出的企業(yè)預(yù)算制約軟化理論作為根據(jù)或者參照。根據(jù)這個(gè)理論，由于政府對國有企業(yè)抱有一種父愛主義態(tài)度，企業(yè)的預(yù)算制約大幅度軟化了，企業(yè)感覺不到競爭的壓力和失敗的風(fēng)險(xiǎn)，經(jīng)營效率不斷降低。這就是在社會(huì)主義計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，企業(yè)效率不高的主要原因。為了提高企業(yè)效率，必須導(dǎo)入市場競爭機(jī)制，讓企業(yè)獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧、面對優(yōu)勝劣汰的壓力。正是在這樣的背景下，中國導(dǎo)入了破產(chǎn)制度，以加強(qiáng)對企業(yè)的預(yù)算制約和問責(zé)，使企業(yè)感受到競爭和倒閉的壓力。在某種意義上也可以說，現(xiàn)階段的改革是要將問責(zé)主體從企業(yè)改為政府，要解決政府本身預(yù)算制約軟化的問題，要讓地方政府直接面對失敗的責(zé)任。這就是問責(zé)審計(jì)的本意。審計(jì)制度是通過非常技術(shù)化、數(shù)字化的手段對行政權(quán)力進(jìn)行監(jiān)控，對各項(xiàng)政策目標(biāo)及其執(zhí)行狀況進(jìn)行評估。問責(zé)審計(jì)在限制行政權(quán)力的同時(shí)，也可以提高行政的效率。
實(shí)際上，所有行政活動(dòng)都不妨從財(cái)政的角度去把握，而財(cái)政本身也是鑲嵌了很多政治因素的。行政改革的最佳切入點(diǎn)就是財(cái)政問題，就是審計(jì)。最近幾年，中國地方政府債務(wù)危機(jī)成為各界關(guān)注的一個(gè)焦點(diǎn)，這筆賬不算清楚，經(jīng)濟(jì)的宏觀調(diào)控就心中無數(shù)。加強(qiáng)問責(zé)審計(jì)可以首先從清理地方政府債務(wù)開始。通過對地方政府債務(wù)進(jìn)行深入的、具體的審計(jì)，既可以理清問題狀況，也可以追究主事者的責(zé)任，還可以推動(dòng)地方層面的行政改革，包括精簡機(jī)構(gòu)、裁剪冗員、矯正事權(quán)財(cái)權(quán)的不當(dāng)匹配、克服浪費(fèi)、肅清腐敗等等�？傊�，推動(dòng)地方行政改革的各種舉措都可以在問責(zé)審計(jì)中找到線索、契機(jī)以及辦法。
為了使問責(zé)審計(jì)產(chǎn)生充分的實(shí)效，有必要把審計(jì)報(bào)告提交人民代表大會(huì)，使得預(yù)算審議更加有的放矢，也使得基于審計(jì)結(jié)果的問責(zé)更有壓力。也就是說，要在人民代表大會(huì)這個(gè)公開論壇上讓預(yù)算審議與問責(zé)審計(jì)這兩個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)互動(dòng)起來。沒有問責(zé)審計(jì)，預(yù)算審議往往會(huì)流于表面化。反過來，沒有預(yù)算審議，問責(zé)審計(jì)的效果也很難持續(xù)化，產(chǎn)生政治上的影響。要把具體的審計(jì)報(bào)告也作為預(yù)算審議的重要內(nèi)容，同時(shí)加強(qiáng)人民代表大會(huì)對地方政府的問責(zé)。僅僅通過這樣的財(cái)政方式，我們就有可能在波瀾不驚的狀況下，借助現(xiàn)行制度的運(yùn)作有序地使中國的政治生態(tài)發(fā)生非常實(shí)質(zhì)性變化。
接著要說明的主要方面是司法審查。我們在討論法治時(shí)，往往將法律看做一個(gè)整體、一套規(guī)范的體系。但是，老百姓更關(guān)心的是一個(gè)一個(gè)的具體案件，他們感受到法律不是抽象的條文，而是看得見、摸得著、能讓人感到喜怒哀樂的判決。在這個(gè)意義上可以說，法治有沒有權(quán)威，取決于法院有沒有權(quán)威；法律有沒有效力，取決于判決有沒有效力。如果老百姓不能從個(gè)案審判中感覺到公正，法律體系的正當(dāng)性、政府的合法性也就無從談起。所以，司法改革對政治改革具有重要的意義，司法改革有必要也有可能先行。
在美國建國之初，圍繞基本制度設(shè)計(jì)曾經(jīng)發(fā)生過爭論，其中包括這樣一個(gè)問題，司法權(quán)究竟是權(quán)力還是權(quán)威？的確，如果從權(quán)力的角度來看，司法權(quán)的確是最弱的權(quán)力：它作出判斷的根據(jù)是法律，所以受制于立法權(quán)：判決的執(zhí)行是有賴于司法行政機(jī)構(gòu)，所以又有賴于行政權(quán)。司法權(quán)缺乏實(shí)力，缺乏資源，只進(jìn)行判斷，所以司法權(quán)的本質(zhì)是權(quán)威，對公信力有特別高的要求。按照分權(quán)制衡的理論，司法權(quán)要制衡立法權(quán)和行政權(quán)，但在力量對比關(guān)系上是不對稱的。為此需要抬高司法權(quán)，加強(qiáng)司法的權(quán)威。為此主要采取了三個(gè)辦法，一是堅(jiān)持司法獨(dú)立的原則，案件審判必須嚴(yán)格按照法律進(jìn)行，不受任何外來力量的干預(yù)。二是承認(rèn)法院在具體案件的審理和法律問題的判斷上享有最終決定權(quán)，司法解釋必須高于行政解釋。三是讓法院根據(jù)法律效力的等級(jí)體系對所有違法和違憲的行政行為和立法行為進(jìn)行審查和糾正。特別是當(dāng)司法權(quán)能發(fā)揮司法審查功能時(shí)，司法獨(dú)立原則才真正得以貫徹落實(shí)，它相對于立法權(quán)和行政權(quán)的弱勢地位也可以得到改變，而且還可以確保法律體系的統(tǒng)一性和正當(dāng)性。
尋找推動(dòng)中國政治改革的動(dòng)力
我認(rèn)為，三審制的確是在中國現(xiàn)有條件下，穩(wěn)健、合理地推動(dòng)中國政治改革，確保我們國家體制轉(zhuǎn)型軟著陸的非常重要的途徑。但怎么落實(shí)這個(gè)方案呢？落實(shí)“三審制”的推動(dòng)力量在哪里呢？我以為主要有這樣幾種動(dòng)力或者驅(qū)動(dòng)的杠桿。
一是地方和中央之間的互動(dòng)關(guān)系，主要指地方政府競爭的活力。在中國這樣一個(gè)超大規(guī)模的國家中，中央和地方的關(guān)系非常復(fù)雜。一般來說，地方確實(shí)有求變的動(dòng)機(jī)，也有推動(dòng)整個(gè)系統(tǒng)發(fā)生結(jié)構(gòu)性變化的力量。廣東是經(jīng)濟(jì)改革最早啟動(dòng)的地方，是開放的實(shí)驗(yàn)區(qū)，是以點(diǎn)帶面引領(lǐng)全國風(fēng)氣的。廣東人更清楚，中國改革的過程其實(shí)就是地方活力釋放的過程。推而論之，在政治改革、法治建設(shè)方面，地方同樣可以先行先試，通過局部試錯(cuò)過程來減少整體性改革受挫的風(fēng)險(xiǎn)。那么，司法改革是否也可以采取地方分權(quán)方式呢？我的回答是否定的。由于中國司法系統(tǒng)在人事制度和財(cái)務(wù)制度上依賴地方的特征，現(xiàn)在司法的地方保護(hù)主義問題很嚴(yán)重，如果司法改革讓各地自行其是，勢必進(jìn)一步加重有關(guān)弊端。法律適用的統(tǒng)一化和精密化是今后司法改革的一項(xiàng)重要任務(wù)，法院系統(tǒng)的獨(dú)立性和專業(yè)性必須進(jìn)一步強(qiáng)化，從這個(gè)觀點(diǎn)來看，司法改革應(yīng)該也完全有可能自上而下推行。但在法治整體環(huán)境和各種制度條件的改善方面，特別是財(cái)稅民主的推進(jìn)，地方的積極性大有用武之地。
司法改革自上而下推行的目的是建立統(tǒng)一的法律共同體，以此作為中國這樣一個(gè)超大規(guī)模系統(tǒng)進(jìn)行整合的新機(jī)制。過去我們的整合機(jī)制是什么？權(quán)力�？繌�(qiáng)大的、集中的權(quán)力把一個(gè)超大規(guī)模國家攏在一起，防止具有分節(jié)化特征的社會(huì)組織和秩序散掉。自古以來中國的法律規(guī)范就具有多元性，包括了很多異質(zhì)的因素，例如道德、禮儀、政策等等。各個(gè)地方禮俗不同，自古以來法律也不強(qiáng)求統(tǒng)一，容許有許多地方版本、個(gè)人版本。這樣一種馬賽克拼圖般的狀況，導(dǎo)致了中國社會(huì)的整合機(jī)制不得不依賴于權(quán)力，不得不依賴一種高度集中的、一錘定音的權(quán)力。我用一個(gè)公式來概括傳統(tǒng)中國的治理模式，就是“法律多元化，權(quán)力一元化”。而政治改革的方向是分權(quán)，釋放社會(huì)積極性、自主性和生機(jī)。在分權(quán)的同時(shí)還必須注意整合。如果沒有一個(gè)整合機(jī)制，分權(quán)就會(huì)導(dǎo)致混亂、失序。在現(xiàn)代法治國家，這個(gè)整合機(jī)制就是法治，沒有統(tǒng)一的法律共同體，分權(quán)制衡就會(huì)演變成分裂局面。用公式來概括，就是“法律一元化、權(quán)力多元化”。如果法律多元化的狀況沒有改變就搞權(quán)力的多元化，社會(huì)無法整合，只能是分崩離析的結(jié)局。所以，在中國政治改革進(jìn)程中，首先要推行法治、建立法律共同體，就是基于這樣的道理。從這個(gè)意義來說，司法改革應(yīng)該自上而下進(jìn)行，目標(biāo)是建立法律的解釋共同體，實(shí)現(xiàn)法制統(tǒng)一，樹立法制權(quán)威，這是相對低風(fēng)險(xiǎn)、高收益的。
之所以說司法改革是低風(fēng)險(xiǎn)的，因?yàn)樗痉?quán)是中國整個(gè)權(quán)力結(jié)構(gòu)中最薄弱的一塊，觸動(dòng)它對整個(gè)政治格局不會(huì)引起震動(dòng)，萬一出現(xiàn)曲折也不至于造成無可挽回的影響。而且法院判決以法律為根據(jù)，只要嚴(yán)格堅(jiān)持這一點(diǎn)。前提條件就是已經(jīng)限定了的，不會(huì)出什么太大的問題。當(dāng)司法改革達(dá)到預(yù)期目標(biāo)，個(gè)人的自由就有了比較充分的制度性保障，這時(shí)個(gè)人與政府之間的關(guān)系就會(huì)逐步發(fā)生本質(zhì)性變化，政治生態(tài)也煥然一新，民主化也有更堅(jiān)實(shí)的互相信任的關(guān)系作為基礎(chǔ)。對于執(zhí)政黨和政府而言，司法改革提供了在權(quán)力集中的狀況下改善治理方式和社會(huì)聲譽(yù)的機(jī)會(huì)。獨(dú)立而公正的司法可以畫出黨和政府的權(quán)力邊界，遏制權(quán)力行使的任意性，因而可以使權(quán)力結(jié)構(gòu)獲得正當(dāng)性、合法性。也就是說，司法改革與集中的權(quán)力是可以兼容的，只是根據(jù)法律對權(quán)力的行使進(jìn)行限制，并在這個(gè)過程中使得權(quán)力的因守法而升華。這就是為什么主張中國政治改革必須從司法改革開始的理由。
司法改革以及法治秩序的建構(gòu)還為個(gè)人自由、公民權(quán)利以及地方自治提供制度條件和保障。像中國這樣超大規(guī)模的社會(huì)系統(tǒng)，始終面臨“一統(tǒng)就死、一放就亂”的治理困境。為了激發(fā)社會(huì)活力和創(chuàng)造性，應(yīng)該承認(rèn)公民的自由權(quán)利并適當(dāng)擴(kuò)大地方自治的空間，并促進(jìn)地方之間的競爭。但必須同時(shí)加強(qiáng)整合機(jī)制。在政治改革過程中，促進(jìn)地方政府圍繞法治開展制度競賽不僅是必要的、可行的，還有豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)。無論是浙江的法治指數(shù)項(xiàng)目，還是上海的法治政府白皮書系列，或者江蘇、廣東、湖南等地都嘗試過法治化的制度創(chuàng)新。現(xiàn)在我們要做的就是總結(jié)各個(gè)地方已有的法治經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)。地方法治競爭不妨以人民代表大會(huì)制度為平臺(tái)展開，以“預(yù)算議會(huì)”和“人大代表立法”為主要目標(biāo)。比如潛在的地方政府債務(wù)危機(jī)頗嚴(yán)重，實(shí)際情況又不太清楚，我們可以通過地方人民代表大會(huì)把問責(zé)審計(jì)與預(yù)算審議結(jié)合起來，通過這樣的方式讓地方首先在財(cái)稅民主方面進(jìn)行各自的嘗試。在增強(qiáng)人大功能同時(shí)，要著重加大地方人大代表的作用�，F(xiàn)在的立法，無論是地方立法還是全國立法，基本上都是政府主導(dǎo)。人大代表雖然有立法提案權(quán)，但所起的作用非常有限。從穩(wěn)健的、有序的政治民主化改革的立場上來看，應(yīng)該首先在地方層面加強(qiáng)人大代表提出議案、提出立法案的活動(dòng)。人大代表活躍了，民主政治才能運(yùn)轉(zhuǎn)起來。人大代表的提案多了，改革的選項(xiàng)就會(huì)增多，制度創(chuàng)新的氛圍就會(huì)濃厚起來。地方制度競賽，這是法治的一種重要的驅(qū)動(dòng)裝置。
法治驅(qū)動(dòng)的另一種力量是個(gè)人依法維權(quán)的訴訟活動(dòng)。在現(xiàn)代法治國家，權(quán)利的保障、秩序的維持主要有賴于個(gè)人訴訟，法律的內(nèi)容也通過案件審理和判決展示出來并不斷細(xì)化。在這個(gè)過程中，審判權(quán)可以發(fā)揮制衡行政權(quán)的作用。老百姓對于國家法律秩序的認(rèn)識(shí)和評價(jià)，往往基于他自己的個(gè)案感受。對普通公民而言，法律是通過一個(gè)有一個(gè)的案件判決表達(dá)出來的。所以，正義必須通過個(gè)案體現(xiàn)，審判權(quán)的重要意義就在這里。假如我們認(rèn)為個(gè)人依法維權(quán)對于推動(dòng)中國法治很重要的話，就要鼓勵(lì)公民應(yīng)用法律為維護(hù)自己的權(quán)利而斗爭，要提供民告官的制度性保障，堅(jiān)持審判獨(dú)立，使原告勝訴率適當(dāng)提高。實(shí)際上，侵權(quán)訴訟和行政訴訟可以作為衡量一個(gè)國家法治程度的基本指標(biāo)。
在討論個(gè)人依法維權(quán)和公正審判時(shí)必須提到律師。律師以專業(yè)知識(shí)對案件審理活動(dòng)進(jìn)行挑剔，竭力在法律中尋找一切有利于自己客戶的根據(jù)，排除任何疑點(diǎn)，對提高辦案質(zhì)量和判決的公正度可以做出巨大貢獻(xiàn)。在推行法治之際，律師是重要的擔(dān)綱者、促進(jìn)者。但在中國傳統(tǒng)法律文化找不到律師的地位。當(dāng)代中國，律師也備受磨難。2012年是中國現(xiàn)代律師制度建立一百周年，但在國內(nèi)沒有出現(xiàn)象樣的紀(jì)念性活動(dòng)，或者深入的討論，這種沉寂是非常奇特的。實(shí)際上就在2012年，律師形象被進(jìn)一步抹黑，與公檢法形成對立之勢，司法界演化出了個(gè)朝野二分化的格局。在這樣的背景下，律師越來越采取在野的立場，抱團(tuán)取暖，集體抗?fàn)�。律師的在野化對中國未來的法治秩序建�?gòu)帶來一系列深刻的影響。
從司法改革的既往路徑中探尋未來的方向
今后應(yīng)該怎樣推動(dòng)新一輪司法改革？要妥善回答這個(gè)問題，就要認(rèn)真梳理過去改革的來龍去脈，總結(jié)經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，從中確定今后可能的走勢以及應(yīng)該矯正之處。司法改革在1990年代以強(qiáng)調(diào)程序公正為特色的，試圖與中國傳統(tǒng)治理方式中強(qiáng)調(diào)承包責(zé)任的做法劃清界限。但很有意思的是，在中國司法改革的過程中出現(xiàn)了一系列非常具有中國特色的程序概念和程序設(shè)計(jì)。例如作為司法改革重要舉措的案件流程管理制度，被稱為“程序化控制”，在這里程序公正的制度被轉(zhuǎn)化為一種行政技術(shù)手段，程序與個(gè)人承包責(zé)任密切結(jié)合在一起。各級(jí)法院都把法定的程序規(guī)則和論證規(guī)則轉(zhuǎn)化為很詳細(xì)的審判質(zhì)量指標(biāo)體系。然后通過計(jì)算機(jī)系統(tǒng)來對這些指標(biāo)體系的達(dá)成情況進(jìn)行檢查，對于審理的每一個(gè)環(huán)節(jié)進(jìn)行監(jiān)控。這個(gè)改革確實(shí)使審判過程透明化了，提高了審判效率，可以說在制度設(shè)計(jì)上確實(shí)有它的獨(dú)到之處。中國原有的審判方式，以及歐洲大陸的審判方式，重要特點(diǎn)在于采取書面審理方式，外界很難判斷是否公正。英美對抗制的審判方式，使法官內(nèi)心的推理過程和心證變成可視化了。我們的案件流程管理制度在一定程度上、一定范圍內(nèi)也是變得可視化了，這是一個(gè)很有意思的地方。但是這個(gè)可視化的對象，不是推理、心證的過程，而是法官處理案件的行為，也就是說法官本身成為監(jiān)視的對象。在這個(gè)可視化的系統(tǒng)里，對抗性辯論的環(huán)節(jié)變得相對化了，法定審理期限的遵守、操作手冊上規(guī)定動(dòng)作和指標(biāo)的達(dá)成上升為法官們關(guān)注的重中之重。
另外，由于我國法律規(guī)定比較簡單和比較原則，再加上法律解釋技術(shù)沒有得到充分的發(fā)展，法官的裁量權(quán)太大、缺乏制度化限制成為一個(gè)突出問題。司法腐敗也往往因?yàn)榉ü俚牟昧繖?quán)過大而得到助長。所以，中國司法改革舉措中還有一個(gè)突出現(xiàn)象是試圖徹底排除法官的裁量權(quán)。所謂“電腦量刑”就是典型的實(shí)例。電腦量刑是山東淄博法院首先嘗試，然后推廣到山東全省，最高法院也曾經(jīng)將有關(guān)經(jīng)驗(yàn)做了介紹和推廣。且不說專家軟件的開發(fā)是否充分具備技術(shù)條件和學(xué)理基礎(chǔ)，也不考慮用電腦軟件審理案件這樣的方式能不能妥善處理司法業(yè)務(wù)，還不質(zhì)疑電腦量刑在刑事正義方面的危險(xiǎn)性，即使純粹從表面問題來看，電腦量刑也意味著對司法系統(tǒng)的解構(gòu)，可能滑進(jìn)法律虛無主義的泥潭。如果電腦量刑可以決定公正判決的話，那么法庭辯論就可有可無了，上訴制度本身也沒有必要了，甚至法官本身也可以取消了。這是非�；奶频�。當(dāng)然，如果把專家軟件僅僅作為一種輔助性手段，用來檢索法規(guī)和判例，簡化推理過程，還是有價(jià)值的，但這與所謂“電腦量刑”的宗旨相去甚遠(yuǎn)。
除了徹底排除法官裁量權(quán)的過激化行為之外，司法改革過程中還推出了監(jiān)督裁量權(quán)的舉措，特別是強(qiáng)調(diào)輿論監(jiān)督。對于司法過程的輿論監(jiān)督當(dāng)然有它的合理性和必要性。但值得注意的是，在中國實(shí)踐中把輿論監(jiān)督當(dāng)做防止司法腐敗的萬靈藥，用輿論監(jiān)督這一項(xiàng)比較簡單的辦法替代了其他更復(fù)雜的制度安排和改革舉措。輿論監(jiān)督一旦成為監(jiān)督裁量權(quán)的主要方式，一旦泛化成司法公正的根本保障，就很容易造成“輿論審判”的狀況。而輿論本身又是隨時(shí)變化的，比較情緒化的，不太適合理性的、論證性的對話，很有可能被一種權(quán)力策略所影響。
迄今為止的司法改革始終面臨這樣的困境：一方面法官的裁量權(quán)很大，另一方面對這個(gè)裁量權(quán)的限制主要是采取權(quán)力監(jiān)督或者輿論監(jiān)督的方式，兩者之間其實(shí)存在某種互相促進(jìn)的關(guān)系，沒有一個(gè)可以客觀化的、穩(wěn)定的制度框架作為調(diào)節(jié)器。我們還可以看到另外一方面，就是試圖完全否定裁量，例如電腦量刑的嘗試。也就是說，在中國的司法改革中出現(xiàn)了這樣的邏輯，要么把裁量權(quán)完全否定掉，以像電腦量刑那樣非常機(jī)械化的手段來確保審判符合法律，要么通過外部的權(quán)力干預(yù)或者輿論監(jiān)督來任意制約裁量權(quán)，結(jié)果卻使裁量權(quán)以另一種形態(tài)再生。到目前為止，我們一直都是在這樣的怪圈里處理審判裁量權(quán)問題。如何走出怪圈呢？如何通過制度化的方式，使法院系統(tǒng)本身能夠有效地對審判的裁量權(quán)進(jìn)行限制？這是我們在重新進(jìn)行司法改革時(shí)必須認(rèn)真考慮的一個(gè)非常重要的問題。
在社會(huì)轉(zhuǎn)型期矛盾激化、不確定性增大的時(shí)候，解決問題的方法除了程序、制度之外，必須更進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)責(zé)任。主要是指法律上的責(zé)任。而前一段時(shí)間提倡“大調(diào)解”和“能動(dòng)司法”的最大流弊恰恰是導(dǎo)致責(zé)任和問責(zé)無從談起，甚至還會(huì)誘發(fā)某種最終無人負(fù)責(zé)的事態(tài)。因?yàn)槟軇?dòng)司法把本來被認(rèn)為是國家秩序最后防線的審判機(jī)關(guān)推倒了第一線，而司法的政治化又使得具體案件的審理失去了客觀的標(biāo)準(zhǔn)和防火墻，辦案法官不得不直接面對政策性后果和風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。這樣一來，法官的責(zé)任顯然太重，于是往往傾向于逃避責(zé)任。而大調(diào)解為逃避怎人提供了最方便的通道。有些地方法院提出的所謂“零判決”口號(hào)，其實(shí)質(zhì)就是“零責(zé)任”。這就很容易使國家秩序陷入混沌乃至整體性危機(jī)。
固然，在社會(huì)轉(zhuǎn)型期間，不確定性會(huì)大幅度增強(qiáng)。而在不確定性的狀況下，通過預(yù)測和計(jì)算進(jìn)行決策變得極其困難，因而專業(yè)技術(shù)往往顯得捉襟見肘。這時(shí)人們更傾向于因地制宜、臨機(jī)應(yīng)變，也更傾向于隨大流、跟風(fēng)。也就是說，不確定性的增大會(huì)導(dǎo)致群體行為方式會(huì)從技術(shù)理性轉(zhuǎn)向沒有一定邏輯關(guān)系的、情緒驅(qū)動(dòng)色彩較濃的相互模仿。這就很容易導(dǎo)致整體性大起大落的動(dòng)態(tài)，引起社會(huì)震蕩和解構(gòu)。唯其如此，政府應(yīng)該特別致力于把減少不確定性，促進(jìn)合理化進(jìn)程，盡量通過專業(yè)技術(shù)來預(yù)測、計(jì)算、駕馭以及控制那些非常復(fù)雜的、流動(dòng)的事項(xiàng)。如果政府反倒鼓勵(lì)和參與相互模仿的行為，那么不確定性就勢必愈演愈烈，直至失控，直至造成危機(jī)。能動(dòng)司法、司法民主化以及大調(diào)解的思路正是如此，實(shí)際上在不斷助長群眾的相互模仿行為和情緒性動(dòng)機(jī)，在促使審判機(jī)構(gòu)股市化、賭場化。
所以司法改革整體的思路要有很大的變化。其中重要的一點(diǎn)就是如何使法律規(guī)范剛性化。目前輿論審判以及司法民主化導(dǎo)致法院的審判，越來越傾向于根據(jù)社會(huì)意見來進(jìn)行判斷，越來越傾向于通過調(diào)解來推卸責(zé)任。這個(gè)時(shí)候法律本身在過程中的效率也會(huì)越來越彈性化，而彈性化的結(jié)果會(huì)使不確定性越來越增加，社會(huì)的可預(yù)測性進(jìn)一步的弱化。這個(gè)過程中我們首先要做的就是樹立法律的權(quán)威，使法律規(guī)范剛性化。日常生活中一些明顯的規(guī)范問題不要因?yàn)楦鞣N各樣的價(jià)值考慮而變得彈性化。比如說交通規(guī)則本來是最容易剛性化的，但是即使交通規(guī)則在中國都變得非常彈性化了。這里有文化和社會(huì)習(xí)慣的原因，更重要的原因是整體的制度設(shè)計(jì)。從這個(gè)意義來說，目前我們通過交通規(guī)則來形成一種守法的習(xí)慣，通過反腐敗確定整個(gè)社會(huì)嚴(yán)格按照法律行事，是非常重要的問題。
當(dāng)然我們都知道中國經(jīng)濟(jì)改革的過程中存在非常復(fù)雜的問題。中國的經(jīng)濟(jì)改革是通過突破法律，一步步的走過來，所以存在著經(jīng)濟(jì)改革中原罪的問題。這個(gè)問題比較復(fù)雜，曾有很多地方，包括河北省政府發(fā)表文件，都希望免除經(jīng)濟(jì)改革中的原罪。但對于一個(gè)法治國家來說，發(fā)現(xiàn)有罪，沒有免除的余地，只要你發(fā)現(xiàn)他是經(jīng)濟(jì)犯罪，違反了法律就要進(jìn)行制裁。對于原罪問題的處理方式是可贖不可免。怎么贖呢？就是用法治，用民主改革后的一套新制度，用合法經(jīng)營的游戲規(guī)則來救贖過去經(jīng)濟(jì)改革過程中出現(xiàn)的原罪。中國政治體制改革恰好是解決經(jīng)濟(jì)改革中各種原罪的一個(gè)必須通過的關(guān)卡，而在這個(gè)過程中，司法改革是非常重要的突破口。目前司法界出現(xiàn)這樣或者那樣的問題，恰恰說明司法改革已經(jīng)迫在眉睫。如果我們現(xiàn)在當(dāng)斷不斷，不敢做、不愿做的話，那么很可能我們就沒有時(shí)間、沒有機(jī)會(huì)來推動(dòng)理性的制度改革、進(jìn)行原罪救贖了。如果是這樣，幾年后迎接我們的就很可能是激進(jìn)的社會(huì)革命、歷史清算，甚至是無休止的暴力沖突。