晚清以降的中國(guó),因?yàn)楦鞣N因素的綜合作用,形成了以歐陸法為基本模板的移植法體系,自此現(xiàn)代中國(guó)法不僅與傳統(tǒng)的中華法系日漸疏離,在一百多年間與英美法擦肩而過(guò)。然而,英美兩國(guó)的法律制度和法律思想對(duì)中國(guó)依然產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。
自1840年鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)前后開始,中國(guó)學(xué)者就開始認(rèn)知、觀察、體驗(yàn)英美法,形成了不同時(shí)期關(guān)于英美法的中國(guó)學(xué)者觀點(diǎn)。林則徐、魏源、徐繼畬等人,在鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)前后因?yàn)橹形髋鲎布ぐl(fā)了他們開眼看世界的渴望,開始根據(jù)傳教士的著作,關(guān)注、倡導(dǎo)以英美為主的西方法律思想,例如林則徐組織翻譯西方國(guó)際法著作,編著《四洲志》;而魏源《海國(guó)圖志》、梁廷枬《海國(guó)四說(shuō)》和徐繼畬《瀛環(huán)志略》中就有介紹美國(guó)的共和政體、民主思想、憲政與法治理念和三權(quán)分立觀念。
洋務(wù)運(yùn)動(dòng)和維新變法期間,許多知識(shí)分子,例如馮桂芳、王韜、鄭觀應(yīng)、康有為、梁?jiǎn)⒊、?yán)復(fù)等,撰寫了許多介紹包括英美在內(nèi)的西方法律政治制度和法律觀念的作品,這種知識(shí)分子學(xué)習(xí)與介紹西方法律的浪潮一直貫穿著辛亥革命、五四運(yùn)動(dòng)以及整個(gè)南京國(guó)民政府時(shí)期,逐漸建立起近代的法學(xué)研究體系,出現(xiàn)了許多系統(tǒng)介紹英美法律的譯著(文)、專著與論文。
19世紀(jì)60年代開始,中國(guó)開始派人出國(guó)游歷、出使歐美各國(guó),回來(lái)寫出日記、札記來(lái)介紹包括英美國(guó)家在內(nèi)的各國(guó)狀況,其中就有很多法律政治方面的介紹,例如郭嵩燾《使西紀(jì)程》、曾紀(jì)澤《出使英法俄國(guó)日記》、劉錫鴻《英 私記》等,以及清末變法時(shí)期兩次派大臣考察憲治,寫出《考察政治日記》(載澤)等書,都記載有英美法的內(nèi)容。
19世紀(jì)后期中國(guó)開始向外公費(fèi)派出留學(xué)生,還有大量的自費(fèi)留學(xué)生,其中有一些學(xué)生選擇修讀英美的法律與政治專業(yè)。例如留學(xué)英國(guó)的伍廷芳、何啟、馬建忠、鄭天錫、趙冰,留學(xué)美國(guó)的張康仁、嚴(yán)錦、顧維鈞、王寵惠、嚴(yán)鶴齡、燕樹棠、吳經(jīng)熊、孫曉樓、丘漢平、楊兆龍等。
中國(guó)近代法律教育的起步,具有強(qiáng)烈的英美法印記。現(xiàn)代法律教育的起步是在1895年成立的天津中西學(xué)堂(1903年改為北洋大學(xué)堂),后來(lái)上海南洋公學(xué)(1896)、京師大學(xué)堂(1898)、山西大學(xué)堂(1898)等國(guó)立、公立大學(xué),京師法律學(xué)堂和各地法政學(xué)堂等專業(yè)性學(xué)校以及私立大學(xué)(包括教會(huì)大學(xué))蜂起。到1949年,這些學(xué)校中很大一部分都講授包括英美法在內(nèi)的現(xiàn)代法學(xué)課程,為英美法在中國(guó)的傳播提供了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。尤其東吳大學(xué)法學(xué)院在師資、課程、教材和語(yǔ)言方面全方位推行英美法教育,被美國(guó)著名大學(xué)例如密歇根大學(xué)和印第安納大學(xué)承認(rèn)學(xué)制。
1949年以后,英美法在中國(guó)大陸的旅行被迫中斷。直到改革開放之后,中國(guó)大陸又重新對(duì)英美法拋出了橄欖枝,立法、司法、法學(xué)教育、法學(xué)研究等領(lǐng)域都受到了英美法律制度與法律思想的影響。尤其是20世紀(jì)90年代以來(lái),中國(guó)法學(xué)理論和實(shí)務(wù)界對(duì)英美法的關(guān)注,超過(guò)任何歷史時(shí)期。
然而,面對(duì)令人眼花繚亂的英美法著作,大家又生出無(wú)所適從的尷尬和難于選擇的困惑,正如面對(duì)后宮粉黛三千而難擇一美,消費(fèi)者面對(duì)超市琳瑯滿目而難選一物。而且在中國(guó)學(xué)術(shù)“市場(chǎng)”流行的英美法“商品”,魚龍混雜,良莠不齊,法律“消費(fèi)者”選擇起來(lái),則更會(huì)一頭霧水。
有鑒于此,整理和提煉英美法的成果,從總體上把握其精神,理解其義理,分析其制度,闡釋運(yùn)作機(jī)制,就顯得尤為必要。2006年,我們學(xué)界同仁聯(lián)手申請(qǐng)了“英美法系與西方法制文明研究”的課題。經(jīng)過(guò)多年醞釀,課題的“產(chǎn)兒”——《英美法原論》終于在2013年出世。該書從不同學(xué)科的視角對(duì)英美法進(jìn)行了系統(tǒng)和深入研究,考察它的歷史與現(xiàn)實(shí),提煉它的義理和精神,闡釋它的理念與制度,分析它的程序與運(yùn)作。
作為中國(guó)學(xué)者的跨文化研究,與英美研究者相比,我們研究英美法有諸多不利之處。但是,我們也存有某些有利之處。其一,跨文化比較的“冷眼”可以發(fā)現(xiàn)“當(dāng)局者”熟視無(wú)睹的特色,這種“旁觀者清”的效應(yīng),有助于我們?cè)谀承┓矫娉接⒚婪ū就翆W(xué)者局限。其二,我們?cè)趯?duì)英美法義理和制度的闡釋中,在對(duì)其利弊得失的分析中,潛含著對(duì)中國(guó)法律、法學(xué)和法治發(fā)展當(dāng)下情境與未來(lái)方向的觀照。這種比較研究字里行間的“中國(guó)問(wèn)題”意識(shí)和情思,也許會(huì)賦予我們筆下的英美法以獨(dú)特的意蘊(yùn)。其三,撰稿人多學(xué)科的背景,可集眾人之長(zhǎng),實(shí)現(xiàn)知識(shí)、理論和方法的互補(bǔ),從而完成一部英美法的整體“大合唱”。完成這項(xiàng)眾人合力的成果,對(duì)于任何一位終生研究英美法的學(xué)者來(lái)說(shuō),都可能是不可承受之重。
對(duì)于我們這些中國(guó)法律人來(lái)說(shuō),在全球化的時(shí)代研究英美法并不僅僅是興趣使然,更不僅僅是想著如何把英美法的各種制度引入中國(guó),使中國(guó)法美國(guó)化,更主要的是面對(duì)復(fù)雜的全球化時(shí)代,我們是否對(duì)以下這個(gè)問(wèn)題準(zhǔn)備好答案:如果說(shuō)英美法已經(jīng)為世界法律文明的發(fā)展作出了巨大的貢獻(xiàn),那么,中國(guó)這個(gè)具有幾千年悠久歷史的文明傳承大國(guó),在當(dāng)代如何能夠創(chuàng)造出一種既具有現(xiàn)代性特征又體現(xiàn)獨(dú)特文明因素的法律體系,來(lái)為“世界法律文明”增添光彩?
因此,《英美法原論》——一部來(lái)自中國(guó)學(xué)者的他者觀察之作,又成為了一個(gè)起點(diǎn)。
(本文為清華大學(xué)法學(xué)院教授高鴻鈞、北京師范大學(xué)法學(xué)院講師馬劍銀為《英美法原論》所作的序,刊發(fā)時(shí)略有刪節(jié))
