摘要:如果說日趨完備的法律體系和日益健全的法律制度，正在中國現(xiàn)代化建設(shè)過程中發(fā)揮著重要作用的話，那么中國的法治之路還只能說剛剛開始，其最突出的問題在于憲法和法律遠(yuǎn)沒有真正樹立起應(yīng)有的權(quán)威。因此，從法治發(fā)展的一般規(guī)律，特別是中國的歷史和現(xiàn)實(shí)看，筆者認(rèn)為：憲法至上應(yīng)該成為中國法治之路的靈魂。
關(guān)鍵詞:法律體系 憲法至上 法治
法治，是現(xiàn)代國家的基本特征。盡管中共十一屆三中全會(huì)，標(biāo)志著中國法制建設(shè)走向了一個(gè)嶄新時(shí)期，但這十幾年來的中國法治之路卻叫人歡喜叫人憂�！�1 〕如果說日趨完備的法律體系和日益健全的法律制度，正在中國現(xiàn)代化建設(shè)過程中發(fā)揮著重要作用的話，那么中國的法治之路還只能說剛剛開始，其最突出的問題在于憲法和法律遠(yuǎn)沒有真正樹立起應(yīng)有的權(quán)威。因此，從法治發(fā)展的一般規(guī)律，特別是中國的歷史和現(xiàn)實(shí)看，筆者認(rèn)為：憲法至上應(yīng)該成為中國法治之路的靈魂。
憲法至上是指在國家和社會(huì)管理過程中，憲法的地位和作用至高無上。具體說來亦即憲法是國家的根本法，具有最高的法律效力，是一切機(jī)關(guān)、組織和個(gè)人的根本行為準(zhǔn)則。盡管中外法學(xué)界對法治內(nèi)涵的概括眾說紛紜，但有一點(diǎn)則是相同的：這就是法治與憲法和憲政緊密相聯(lián)。正如《布萊克維爾政治學(xué)百科全書》指出，法治是"人們提出的一種應(yīng)當(dāng)通過國家憲政安排使之得以實(shí)現(xiàn)的政治理想"。〔2 〕中國學(xué)者文正邦認(rèn)為，現(xiàn)代法治應(yīng)與憲政的涵義同一；〔3 〕張中秋也提出，沒有憲政就沒有法治。〔4〕 在筆者看來，憲政作為靜態(tài)憲法規(guī)范與動(dòng)態(tài)政治實(shí)踐的統(tǒng)一，在法治狀態(tài)中的最高表現(xiàn)就是憲法至上。換言之，如果沒有憲法至上，也就無所謂憲政，當(dāng)然也就不可能存在法治。
（一）法律支配權(quán)力是法治的根本，但離開了憲法至上，權(quán)力絕不會(huì)服從于法律
法治是相對于人治的。盡管有學(xué)者認(rèn)為，法治的對立面除了人治以外，還有"德治"或"禮治"，〔5〕但由于在政治實(shí)踐中， "德治"或"禮治"往往依賴于人的權(quán)威和人的內(nèi)在品質(zhì)，因而在某種意義上它仍然屬于"人治"范疇。因此，與法治相對的主要還是人治。
在歷史上，人治與法治的論爭由來已久，但古代所謂的法治和人治與近代的法治和人治存在著根本區(qū)別，而且在人治與法治各自的內(nèi)涵及其相互關(guān)系上，尚有不少人的認(rèn)識模糊。這集中表現(xiàn)在人治法治相互結(jié)合論上。具體說來即既然法律要由人制定，要有人執(zhí)行，那么法治和人治就不能截然分開，而只能相互結(jié)合。毫無疑問，這種簡單化地以是否有人的作用和是否運(yùn)用法律為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分法治和人治的做法是錯(cuò)誤的。劃分法治和人治最根本的標(biāo)志在于：當(dāng)法律權(quán)威與個(gè)人權(quán)威發(fā)生矛盾沖突的時(shí)候，是法律權(quán)威高于個(gè)人權(quán)威，還是個(gè)人權(quán)威凌駕于法律權(quán)威之上？或著說，是"人依法"還是"法依人"？凡是法律權(quán)威高于個(gè)人權(quán)威的都是法治，而法律權(quán)威屈服于個(gè)人權(quán)威的則是人治。而且當(dāng)二者出現(xiàn)矛盾沖突的時(shí)候，不是個(gè)人權(quán)威屈從于法律權(quán)威，就是法律權(quán)威屈從于個(gè)人權(quán)威，二者必居其一。〔6〕因此法治和人治絕不可能結(jié)合起來。 用潘恩的話來說就是，"在專制政府中國王便是法律，同樣地，在自由國家中法律便應(yīng)成為國王"�！�7〕由此可見， "法治"一詞并不只意味著單純的法律存在，它要?jiǎng)?chuàng)造"一種法律的統(tǒng)治而非人的統(tǒng)治"〔8 〕也就是說，法的權(quán)威高于人的權(quán)威，由法律支配權(quán)力是法治的根本。而憲法的內(nèi)容及其地位和作用，決定了憲法至上是保證權(quán)力服從法律，從而實(shí)現(xiàn)法治的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。
第一，權(quán)力的非人格化是法治的基本內(nèi)容，作為國家根本法的憲法通過規(guī)范和控制權(quán)力的產(chǎn)生，使權(quán)力的直接性轉(zhuǎn)化為間接性，使權(quán)力直接支配的領(lǐng)域被法律所取代，從而使社會(huì)組織結(jié)構(gòu)由權(quán)力支配法律轉(zhuǎn)化為法律支配權(quán)力。權(quán)力是一種支配、控制和管理的力量，當(dāng)它可以不受限制地被運(yùn)用的時(shí)候，往往呈現(xiàn)出無限擴(kuò)張的異化傾向。然而，"一切管理國家的權(quán)力必定有個(gè)開端。它不是授予的就是僭取的。此外別無來源。"〔9 〕在國家和社會(huì)管理過程中，個(gè)人的意志和權(quán)威之所以能凌駕于法律之上，最根本的原因就在于這時(shí)的權(quán)力已經(jīng)成為一種人格化的力量與個(gè)人融為一體，構(gòu)成為法律的基礎(chǔ)了。在西方歷史上，從羅馬帝國一直到洛克以前的英國和孟德斯鳩時(shí)代的法國，歐洲政治的基本格局就是權(quán)力支配法律（至少在公法領(lǐng)域）；而中國古代的法乃王法，它在本質(zhì)上乃是帝王權(quán)力的延伸，因而法律不能不時(shí)時(shí)依附于權(quán)力。因此，要摒棄人治，實(shí)現(xiàn)法治，就必須完成權(quán)力的非人格化，使法律成為權(quán)力的基礎(chǔ)。17-18世紀(jì)資產(chǎn)階級啟蒙思想家所有進(jìn)步的政治理論和實(shí)踐無不緊緊圍繞這個(gè)中心。在最高意義上說，這種支配權(quán)力的法律"不是政府的法令，而是人民組成政府的法令"。這種法律也就是憲法。而且，"政府如果沒有憲法就成了一種無權(quán)的權(quán)力了。"〔10〕這就是說，政府的權(quán)力必須由憲法來授予，否則就不具有合法性，而只能算是暴政。因此，憲法是政府賴以存在和進(jìn)行一切活動(dòng)的基礎(chǔ)�？梢�，憲法的頒布標(biāo)志著以世襲身份等級獲取權(quán)力體制的終結(jié)，法律終于至少在形式上成了權(quán)力的源泉。正如龔祥瑞先生指出："成文憲法明文授予政府的權(quán)力，最好不過地說明了政權(quán)--立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)都要受憲法所授予的目的、宗旨的限制。"〔11〕
第二，法治只是就政治哲學(xué)的實(shí)質(zhì)而言的，因而要了解其現(xiàn)實(shí)形態(tài)，還必須考察具體的政治模式，憲法則是近現(xiàn)代國家設(shè)置政治模式的基礎(chǔ)。事實(shí)上，法律支配權(quán)力是權(quán)力行使的界限范圍，因而如果它僅僅局限于權(quán)力的產(chǎn)生，而與權(quán)力的運(yùn)行無涉，那么法律對權(quán)力的支配就極可能淪為抽象的政治原則。因此，要防止權(quán)力濫用，還必須形成法律支配權(quán)力運(yùn)行的機(jī)制。潘恩曾經(jīng)指出：憲法是政府的政治圣經(jīng)。同時(shí)，對憲法的考慮必須從兩方面進(jìn)行，"首先是從建立政府并賦予它以種種權(quán)力方面，其次是從調(diào)整和限制所賦予的權(quán)力方面。"〔12〕這就是說，憲法不僅授予政府以權(quán)力，而且還明確規(guī)定政府權(quán)力運(yùn)行的方式、方法和程序，并進(jìn)而形成整套的具體政治模式。在這個(gè)意義上，憲法是控制權(quán)力活動(dòng)過程的基本規(guī)則，是"管制權(quán)力的基本工具"〔13〕，其目的在于限制和控制政權(quán)的范圍，并規(guī)定行使權(quán)力的合法方式。正因如此，所以我們說憲法至上為權(quán)力服從法律提供了保障。
第三，從政治的角度來說，由法律支配權(quán)力的法治實(shí)際上就是民主政治。既然憲法是民主制度的法律化，而且憲法是政府權(quán)力產(chǎn)生和運(yùn)行的法律基礎(chǔ)，那么在反對專制政治、建設(shè)民主政治過程中，憲法處于極為關(guān)鍵的地位。甚至于可以說，沒有憲法的頒布，或者雖有憲法文本但沒有憲法的至上權(quán)威，民主政治就絕無可能。
（二）民主和人權(quán)是法治最核心的價(jià)值追求，但離開了憲法至上，法治就喪失了生命和活力
梁治平先生曾經(jīng)指出："探求法律的價(jià)值意義就是在尋找法律最真實(shí)的生命"�！�14〕的確，當(dāng)我們直面法律時(shí)，面對的只是無數(shù)命令、規(guī)則的匯集，因此如果不去分析它們所蘊(yùn)涵著的發(fā)自人類內(nèi)心的追求，那么這些命令、規(guī)則就僅僅只是一堆事實(shí)，而不可能充溢著生命和活力。法治也是如此，它也有自己的價(jià)值追求�！�15〕而且從本質(zhì)上講，在人治狀態(tài)下并不缺少法律的存在，但由于它割斷了法律生長為法治的臍帶，因而法律雖然也可能不少，但這些法律卻與法治模式無緣。盡管導(dǎo)致這種結(jié)局的原因很多，但這時(shí)的法律及其運(yùn)行機(jī)制缺乏法治應(yīng)有的價(jià)值追求不能不是非常重要的因素。那么，什么是法治的價(jià)值追求呢？毫無疑問，這是一個(gè)涉及眾多層面的問題。比如秩序就是法治的價(jià)值追求之一。不過，由于秩序是社會(huì)生存的基本條件，因而人治狀態(tài)下的強(qiáng)權(quán)政治同樣也以維護(hù)秩序?yàn)槠淠繕?biāo)。因此，在筆者看來，只有民主和人權(quán)才是法治區(qū)別于人治最根本的價(jià)值追求。
如前所述，法律支配權(quán)力是法治的根本。如果我們從價(jià)值追求角度考察這一論斷，那么至少可以得出二點(diǎn)：第一，民主是法律得以支配權(quán)力的前提和基礎(chǔ)。民主即多數(shù)人的統(tǒng)治。但各種主客觀原因卻決定了這種多數(shù)人的統(tǒng)治通常并不采取由多數(shù)人直接行使國家權(quán)力的方式，而是通過運(yùn)用作為多數(shù)人共同意志集中表現(xiàn)的"公意"的方式來實(shí)現(xiàn)。法律就是"公意"的具體形式（盡管在資本主義國家，這種"公意"只具形式意義）。因此，法律之所以必須而且能夠支配權(quán)力，是因?yàn)樗憩F(xiàn)的是多數(shù)人的意志，也就是說，民主的統(tǒng)治形態(tài)是法律支配權(quán)力的邏輯起點(diǎn)。第二，人權(quán)是法律支配權(quán)力的必然結(jié)果。盡管從統(tǒng)治形態(tài)的角度來說，法律支配權(quán)力是民主的必然要求，但從權(quán)利的角度來看，法律支配權(quán)力則為公民的權(quán)利和自由提供了保障。從事物的性質(zhì)來說，權(quán)力總是傾向于無限制的擴(kuò)張。而權(quán)力的擴(kuò)張，首遭其害的就是人權(quán)。因此，在歷史上，法治理論和實(shí)踐的最初動(dòng)因，就是通過法律規(guī)范和控制權(quán)力，以保障人權(quán)。實(shí)際上，"繼霍布斯之后的洛克、盧梭等啟蒙思想家所講的'法治'是有目的、有價(jià)值觀念的，其目的就是保障'個(gè)人自由'。"〔16〕
由此可見，法治并非法律、法規(guī)的簡單累積，而是有著特定價(jià)值追求的社會(huì)組織模式。正是這種價(jià)值追求，不僅使法治充滿了生機(jī)和活力，而且使"法律由手段上升而為目的，變成一種非人格的至高主宰。它不僅支配著每一個(gè)個(gè)人，而且統(tǒng)治著整個(gè)社會(huì)，把全部的社會(huì)生活都納入到一個(gè)非人格化的框架中去。"〔17〕然而，這種價(jià)值追求的實(shí)現(xiàn)，卻有賴于憲法的至上權(quán)威。
在法律體系中，憲法對民主和人權(quán)的規(guī)定最為系統(tǒng)全面。一般說來，作為法治的核心價(jià)值追求，民主和人權(quán)應(yīng)該貫穿于整個(gè)法律體系、法律制度和法制實(shí)踐，然而真正對其進(jìn)行系統(tǒng)明確規(guī)定的則是憲法。盡管在內(nèi)容上，憲法涉及政治、經(jīng)濟(jì)、文化和社會(huì)生活的各個(gè)方面，但其中心主要還在民主和人權(quán)。具體地說，各國憲法不僅確認(rèn)人民主權(quán)原則，從而明確了多數(shù)人當(dāng)家作主的法律地位，而且從兩方面使這一原則具體化：一是通過組織國家機(jī)關(guān)體系，并賦予其職權(quán)范圍，規(guī)定其職權(quán)行使的方式和程序，使人民當(dāng)家作主的實(shí)現(xiàn)有了完備的服務(wù)系統(tǒng)；二是通過規(guī)定公民的權(quán)利和自由，使公民能夠直接影響國家的政治生活，并有效地監(jiān)督自己的公仆。因此，如果憲法不能樹立起應(yīng)有權(quán)威，憲法的內(nèi)容不能真正貫徹于實(shí)際生活，作為法治生命的民主和人權(quán)就會(huì)付諸東流。
（三）法治有賴于不同層次的法律規(guī)范，但離開了憲法至上，法治就沒有了存在的前提
法治也就是"法的統(tǒng)治"。然而，正如凱爾森指出，"法律制度并不是一種由同等層次的并列的規(guī)范組成的體系，而是一種由不同層次的法律規(guī)范組成的等級體系"。這個(gè)結(jié)構(gòu)的最高層次是要求任何其他規(guī)范忠實(shí)于憲法的基本規(guī)范。"憲法（成文憲法或不成文憲法）為成文法和習(xí)慣法確定框架。這兩種法律形式又依序?yàn)樗痉�、行政和個(gè)人行為規(guī)定了規(guī)則。"〔18〕在法律發(fā)展史上，盡管憲法的出現(xiàn)既有其經(jīng)濟(jì)、政治原因，又有其思想文化原因，但憲法在法律體系中的根本法地位，則是法律自身發(fā)展的直接結(jié)果。眾所周知，諸法合體是近代社會(huì)以前各國法律體系的基本特點(diǎn)。但資本主義商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使各種社會(huì)關(guān)系日益錯(cuò)綜復(fù)雜，法律部門的分工也越來越細(xì)。于是，各種調(diào)整新興社會(huì)關(guān)系的法律部門紛紛從原有法律體系中獨(dú)立出來。為了統(tǒng)一國家的法律體系、協(xié)調(diào)不同法律部門之間的矛盾沖突，作為國家根本法的憲法也就應(yīng)運(yùn)而生。而且實(shí)踐證明，如果憲法不具有其應(yīng)有的權(quán)威，那么法治的實(shí)現(xiàn)也就絕無可能。
第一，完備的法律體系和健全的法律制度是法治的基礎(chǔ)。由于憲法是"母法"，是整個(gè)國家法律體系的基礎(chǔ)，一切法律、法規(guī)的制定和施行都必須以憲法為依據(jù)，因此，憲法的至上權(quán)威是為實(shí)現(xiàn)法治創(chuàng)造條件的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。堅(jiān)持社會(huì)主義制度和理想的當(dāng)代中國，注意到這一點(diǎn)，顯得尤為重要。
第二，憲法具有最高的法律效力，一切機(jī)關(guān)、組織和個(gè)人都必須以之為根本的行為準(zhǔn)則，任何法律、法規(guī)都不能與之相抵觸。但如果憲法沒有應(yīng)有的權(quán)威，那么不僅有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和個(gè)人很可能凌駕于憲法和法律之上，而且也勢必出現(xiàn)違憲的法律和法規(guī)。這樣，要實(shí)現(xiàn)法治無異于緣木求魚。
由此可見，無論是從法治的內(nèi)涵和價(jià)值追求，還是從憲法的地位和作用來看，憲法至上都是法治的最高體現(xiàn)。因此，筆者贊同荊知行先生的結(jié)論："我們說的'法治'應(yīng)該是'憲法之治'，而不應(yīng)僅僅是一般的法律之治。"〔19〕
由于近現(xiàn)代的所謂"法"即公意的表現(xiàn)，所以法治在內(nèi)在價(jià)值和基本精神上主要是二層：第一是權(quán)與法，法律要支配權(quán)力；第二，既然法律是人們普遍意志的結(jié)果，那么這種法律對權(quán)力的支配亦即權(quán)利對權(quán)力的支配，因此，筆者認(rèn)為，憲法至上實(shí)質(zhì)上即權(quán)利至上、規(guī)則至上和秩序至上。如果說規(guī)則至上和秩序至上只是憲法至上的表層特征的話，那么權(quán)利至上則是憲法至上的核心內(nèi)容。因此我們完全可以認(rèn)為：憲法至上的內(nèi)在精神即以權(quán)利制約權(quán)力。
（一）憲法至上亦即人民的意志至上，權(quán)利是人民實(shí)現(xiàn)其意志的邏輯起點(diǎn)
龔祥瑞先生曾經(jīng)指出："法治就是經(jīng)人們同意的統(tǒng)治，就是民主的政治，而不是個(gè)人專斷"�！�20〕在法律發(fā)展史上，盡管法律伴隨著私有制、階級和國家的產(chǎn)生而產(chǎn)生，但"法治"的出現(xiàn)在思想上則根源于人民主權(quán)。如果說在近代社會(huì)以前法律所反映的還只是少數(shù)有產(chǎn)者階級的意志，那么在資產(chǎn)階級革命以后，法律則至少在形式上成了人民意志的表現(xiàn)。契約論的提出和憲法的頒布就集中反映了這一轉(zhuǎn)變。而且從實(shí)質(zhì)上看，憲法實(shí)際上是社會(huì)中人們之間的一種約定，是當(dāng)事人必須平等地共同遵守的根本準(zhǔn)則，"是統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者、掌權(quán)者的權(quán)力和不掌權(quán)者的權(quán)利之間的關(guān)系，是一種契約關(guān)系"，〔21〕盡管契約強(qiáng)調(diào)平等，但既然"人民是權(quán)力來源"，那么在憲法確認(rèn)的這種契約關(guān)系中，人民始終處于支配的主導(dǎo)地位，因而至少在形式上憲法所反映的是人民意志。這樣，憲法至上可以說是人民的意志至上。然而，由于意志本身并非目的，利益才是意志的驅(qū)動(dòng)力和歸宿，因此人民的意志至上追求的還是人民的利益至上。但利益的法律表現(xiàn)是權(quán)利；沒有權(quán)利，人們追求利益的行為就沒有法律保障。因此，權(quán)利是人民實(shí)現(xiàn)其意志的邏輯起點(diǎn)。
（二）權(quán)利制約權(quán)力：憲法產(chǎn)生的政治動(dòng)因
近代憲法的產(chǎn)生淵源于諸多因素。從政治角度來說，權(quán)利制約權(quán)力是非常重要的一環(huán)。換句話說，權(quán)利制約權(quán)力內(nèi)在地需要作為國家根本法的憲法。首先，國家權(quán)力所有者的轉(zhuǎn)換，使權(quán)利制約權(quán)力成為必要和可能，憲法則是確認(rèn)這一運(yùn)行機(jī)制的重要保障。在奴隸社會(huì)、封建社會(huì)的君主專制制度下，國家的一切權(quán)力屬于君主或者少數(shù)貴族。資產(chǎn)階級革命的勝利，人民主權(quán)原則的張揚(yáng)，則使國家權(quán)力的所有者發(fā)生了轉(zhuǎn)移，那些原本處于被統(tǒng)治地位的階級、階層至少從名義上成了國家的主人。但地域的廣闊、人口的眾多則決定了國家權(quán)力的所有者不可能直接地經(jīng)常地行使那屬于自己的權(quán)力，而只能實(shí)行間接民主的代議制。這種體制最直接的結(jié)果就是在國家權(quán)力的所有者和國家權(quán)力的行使者之間存在著某種程度的分離。但這種分離卻"可能引起政治失控--政治權(quán)力不是按照權(quán)力所有者的整體意志，而是憑著權(quán)力行使者的意志和情緒而運(yùn)行，以至出現(xiàn)政治異化--政治權(quán)力在運(yùn)行中發(fā)生異變，權(quán)力的行使不利于權(quán)力所有者或者偏袒部分所有者"�！�22〕因此為了防止國家權(quán)力的失控和異化，國家權(quán)力的所有者就必須能夠制約和控制國家權(quán)力的行使者。既然權(quán)利是人民實(shí)現(xiàn)其意志的邏輯起點(diǎn)，那么權(quán)利制約權(quán)力也就是實(shí)現(xiàn)這一目的的最好形式。而保證這一體制的穩(wěn)定性和權(quán)威性的最好方法，則是由具有至高無上權(quán)威的憲法予以確認(rèn)和維護(hù)。于是近代意義的憲法產(chǎn)生了。它不僅莊嚴(yán)地宣布人民主權(quán)、公民與生俱來的權(quán)利和自由不受非法剝奪，嚴(yán)格地規(guī)定國家機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍和行使職權(quán)的程序，而且還建立了有效的監(jiān)督體系和制約體系。
其次，上面的闡述主要立足于政治理論的一般原理，在具體的政治實(shí)踐中，通過憲法保障權(quán)利制約權(quán)力實(shí)際上是資產(chǎn)階級的政治需要。資本主義商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不僅極大地推動(dòng)了法律制度的發(fā)展，實(shí)現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的法治，而且還導(dǎo)致了經(jīng)濟(jì)和政治的分離，即經(jīng)濟(jì)和政治的二元化：生產(chǎn)資料所有者盡管也是國家權(quán)力的真正所有者，但他們并不直接行使國家的政治權(quán)力，而是由他們的政治代表以社會(huì)的名義來行使政治權(quán)力。這就需要有效的機(jī)制來確保經(jīng)濟(jì)上占統(tǒng)治地位的人們也能在政治上居于主導(dǎo)地位。由憲法確認(rèn)的權(quán)利制約權(quán)力機(jī)制卻能較好地滿足這一要求。因此，憲法的出現(xiàn)實(shí)際上是權(quán)力與權(quán)利矛盾、沖突的結(jié)果。
在此需要說明的是，從觀念源流來說，確認(rèn)權(quán)利制約權(quán)力的憲法之所以能在法律體系中處于至上權(quán)威，主要源于自然法觀念的產(chǎn)生和發(fā)展。第一，法治所稱之"法"最初是指自然法。自然法學(xué)說不僅認(rèn)為自然法是正確的理性和正義的基礎(chǔ)，而且宣稱人人都享有與生俱來的自然權(quán)利，憲法并不是賦予而只是予以確認(rèn)而已，這樣，法高于權(quán)的正義觀、價(jià)值觀乃得以確立。第二，盡管在古希臘的法文化中早已包含著自然法哲學(xué)的萌芽，但無論是柏拉圖、亞里士多德，還是斯多葛派，都還沒有明確地將自然法置于"最高法"的地位。只有在羅馬共和國后期，隨著世界性國家的逐步建立，原有的市民法無法適應(yīng)多民族的法律生活，需要一種普遍適用并具有至高無上地位的法律原則時(shí)，自然法的"最高法"觀念才真正產(chǎn)生。〔23〕具體地說，羅馬人不僅把自然法理解為一種可以把握的正確理性，而且還進(jìn)一步將其世俗化，將其揉入實(shí)定法的建設(shè)中，試圖假自然法之名樹立起實(shí)定法的權(quán)威。當(dāng)歷史發(fā)展到資本主義社會(huì)初期伴隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，那種呼喚"最高法"的客觀歷史條件重又出現(xiàn)時(shí)，賦予規(guī)定權(quán)利制約權(quán)力的憲法以至高無上的權(quán)威也就是歷史的必然。
（三）權(quán)利制約權(quán)力：憲法內(nèi)容的核心范疇
盡管從內(nèi)容上說，作為根本法的憲法涉及國家生活的各個(gè)方面，但其基本內(nèi)容仍然可以分為兩大塊，即國家機(jī)關(guān)權(quán)力的正確行使和公民權(quán)利的有效保障。然而，這兩大塊并非地位平行的兩部分。就它們之間的相互關(guān)系來說，公民權(quán)利的有效保障居于支配地位。
首先，人民主權(quán)是憲法的最高原則。既然人民成為國家權(quán)力的所有者是憲法產(chǎn)生的政治原因，那么在制定憲法時(shí)首當(dāng)其沖地就是確立人民的主權(quán)者地位，并且在規(guī)定憲法內(nèi)容過程中以人民主權(quán)為根本的指導(dǎo)原則。但由于人民主權(quán)只是一種高度的抽象概括，因此在進(jìn)行憲法規(guī)定時(shí)尚須具體化。具體說來即將這一原則轉(zhuǎn)化為公民享有的各種權(quán)利和自由。另一方面，人民利益的維護(hù)，國家任務(wù)的完成，公民權(quán)利和自由的實(shí)現(xiàn)，又離不開國家權(quán)力的運(yùn)用。因而人民主權(quán)除轉(zhuǎn)化為公民的權(quán)利和自由外，還經(jīng)過人民的委托轉(zhuǎn)化為國家機(jī)關(guān)的權(quán)力。因此，雖然憲法的內(nèi)容主要包括公民權(quán)利和國家機(jī)關(guān)的權(quán)力二部分，但公民權(quán)利始終處于中心地位。
其次，國家機(jī)關(guān)及其工作人員是人民的公仆。如前所述，國家機(jī)關(guān)的權(quán)力來源于人民的委托。因此，人民與國家機(jī)關(guān)及其工作人員之間是一種國家權(quán)力的所有者與國家權(quán)力的行使者的關(guān)系。這種關(guān)系決定了國家機(jī)關(guān)在行使權(quán)力過程中，不得違背人民的意志和利益，不得侵犯公民的權(quán)利和自由。也就是說，國家機(jī)關(guān)及其工作人員必須努力當(dāng)好人民的勤務(wù)員，使國家機(jī)關(guān)的權(quán)力很好地服務(wù)于公民的權(quán)利。與此同時(shí)，要保證國家權(quán)力的行使者真正地成為人民的公仆，人民又必須通過各種權(quán)利的行使以監(jiān)督和制約國家機(jī)關(guān)及其工作人員。
再次，憲法內(nèi)容從兩個(gè)層面保證權(quán)利制約權(quán)力的實(shí)現(xiàn)。從各國憲法規(guī)定看，實(shí)現(xiàn)權(quán)利制約權(quán)力主要有兩種層次不同的方式：一是公民直接享有和行使權(quán)利的方式。比如選舉產(chǎn)生有關(guān)國家機(jī)關(guān)、監(jiān)督國家機(jī)關(guān)及其工作人員等。二是不同國家機(jī)關(guān)之間通過權(quán)力制約權(quán)力以保障權(quán)力服務(wù)于權(quán)利的方式。對公民來說，這是一種間接的方式。孟德斯鳩曾經(jīng)斷言："一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。"〔24〕19世紀(jì)的阿克頓爵士說得更干脆：權(quán)力必致腐化，絕對的權(quán)力絕對地腐化。〔25〕然而，權(quán)力濫用和腐化的直接對象就是公民的權(quán)利和自由。因而為了權(quán)利和自由，就必須"以權(quán)利制約權(quán)力"。因此，劃定不同國家機(jī)關(guān)的權(quán)力界限，并使其相互之間保持一定的制約關(guān)系，是保障權(quán)力服務(wù)于權(quán)利的重要途徑。
（四）憲法至上狀況在很大程度上取決于權(quán)利對權(quán)力的制約程序
毫無疑問，憲法至上是實(shí)現(xiàn)權(quán)利制約權(quán)力的基本條件，只要憲法具有至高無上的權(quán)威，那么權(quán)利就能夠有效地制約權(quán)力。但反過來說，如果權(quán)利不能制約權(quán)力，那么憲法的權(quán)威和尊嚴(yán)也就根本無從談起。第一，如果權(quán)利不能制約權(quán)力，國家機(jī)關(guān)權(quán)力的行使就會(huì)超越憲法設(shè)定的界限和軌道，權(quán)力就可能被個(gè)人的私欲或小集團(tuán)的私利所支配。這樣，不僅由憲法確認(rèn)的具體內(nèi)容不能貫徹實(shí)施，而且由憲法反映的人民的根本利益也無法得到保障。第二，從理論上說，憲法是公民權(quán)利的保障書，但如前所述，如果權(quán)利不能制約權(quán)力，那么權(quán)力的濫用必然導(dǎo)致公民權(quán)利的侵害。在這種狀況下，何來憲法的根本法地位？
在中國的法治問題上，外國學(xué)者間的論斷頗不一致。如美國哈佛大學(xué)的昂格爾教授就認(rèn)為，雖然中國的社會(huì)歷史條件與西歐民族國家形成時(shí)大體相同，但在形成帝國過程中卻沒有形成法治，并提出其原因在于缺乏多元集團(tuán)、自然法觀念和超越宗教等條件。〔26〕但哈佛大學(xué)的另一位教授安守廉則認(rèn)為，昂格爾誤用了中國歷史，實(shí)際上中國歷史上存在法治�！�27〕無獨(dú)有偶，法國古典政治經(jīng)濟(jì)學(xué)的代表人物魁奈的觀點(diǎn)也與安守廉教授相一致�！�28〕不過，在經(jīng)過70年代末80年代初的人治法治大討論后，中國學(xué)者中的絕大多數(shù)都認(rèn)為，歷史上的中國根本就沒有法治。而且在筆者看來，法治的實(shí)質(zhì)也就是憲政，但由于在舊中國，除革命根據(jù)地以外，并不存在真正意義的憲法，所以也就談不上憲政，自然也就不可能有真正的法治。新中國成立后，盡管廣大勞動(dòng)人民有了自己民主的憲法，但中國的法治之路卻并沒有真正地闊步向前。如果說經(jīng)濟(jì)、政治、思想文化等方面是阻礙中國法治之路的重要因素的話，那么站在法律的立場進(jìn)行考察，筆者認(rèn)為：憲法未能至上是中國法治之路的根本癥結(jié)。
（一）憲法未能至上，國家權(quán)力機(jī)關(guān)就沒有應(yīng)有權(quán)威、就不能有效地監(jiān)督和控制其他國家機(jī)關(guān)，這樣，法律對權(quán)力的制約就無法真正實(shí)現(xiàn)
我國憲法規(guī)定，國家的一切權(quán)力屬于人民，人民行使國家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國人大和地方各級人大；憲法同時(shí)還規(guī)定，國家行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)由同級人大選舉產(chǎn)生，對它負(fù)責(zé)，受它監(jiān)督。從憲法的這些規(guī)定可以看出：第一，我國憲法不僅確認(rèn)了人民主權(quán)原則，而且還明確了人民實(shí)現(xiàn)國家權(quán)力的機(jī)關(guān)體系。因此只要各級人大認(rèn)真全面地行使好憲法賦予的各項(xiàng)職權(quán)，人民的當(dāng)家作主地位就能夠得到有效保障。第二，法律對權(quán)力的制約主要通過國家權(quán)力機(jī)關(guān)對其他國家機(jī)關(guān)的監(jiān)督控制來實(shí)現(xiàn)。雖然其他國家機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍以及職權(quán)行使程序等由憲法規(guī)定，但國家權(quán)力機(jī)關(guān)在國家機(jī)關(guān)體系中的主導(dǎo)地位和它擁有監(jiān)督憲法實(shí)施的職權(quán)等，決定了國家權(quán)力機(jī)關(guān)是實(shí)現(xiàn)法律制約權(quán)力的關(guān)鍵。因此，盡管新中國建立以來，我們已先后頒布了四部憲法，但由于在政治實(shí)踐中，憲法的根本法地位遠(yuǎn)未真正樹立，因而決定了國家權(quán)力機(jī)關(guān)也未能樹立起應(yīng)有的權(quán)威，從而使法律對權(quán)力的制約在現(xiàn)實(shí)生活中不能不大打折扣。
（二）憲法未能至上，導(dǎo)致法律與政策的關(guān)系不順，使執(zhí)政黨盡管直接或間接地行使著國家的權(quán)力，卻超然于法律控制和法律責(zé)任之外
從我們前面對法治的闡述，我們至少可以明確法治的兩個(gè)基本特征：就外在特征而言，在所有的行為規(guī)范體系中，憲法和法律的地位最高；就內(nèi)在特征來說，所有的國家權(quán)力都應(yīng)該受制于憲法和法律。只有這兩個(gè)方面的有機(jī)統(tǒng)一，才能建立起真正的法治狀態(tài)。但中國政治實(shí)踐中的憲法未能至上，卻剛好從這兩個(gè)方面損害了法治的內(nèi)涵。
首先，在政策與法律的關(guān)系問題上，人們的基本觀戰(zhàn)在于：政策是法律的靈魂，法律是政策的具體化。盡管在一定情況下，這一觀點(diǎn)有其合理性，但如果憲法沒有應(yīng)有的權(quán)威，在國家和社會(huì)管理過程中不具有根本法的地位，那么政策就會(huì)乘虛而入，就會(huì)使這一結(jié)論絕對化，從而出現(xiàn)政策優(yōu)于法律、政策取代法律的狀況。
其次，純粹的法治理論是研究政府與公民行為關(guān)系的理論，并不涉及政黨因素。如果說國家生活中的其他政治主體對國家政治的影響大多通過國家機(jī)構(gòu)這一中介得到體現(xiàn)，那么象政黨之類的政治主體也不能立于任何國家機(jī)構(gòu)之上，即使是執(zhí)政黨，它也必須以政府的名義，而不能以執(zhí)政黨的名義對公民發(fā)號施令。因此，無論是國家憲法還是執(zhí)政黨的章程都明確規(guī)定，黨必須在憲法和法律的范圍內(nèi)活動(dòng)。同時(shí)明確提出，黨的主張只有經(jīng)過法定程序成為國家意志時(shí)才具有國家強(qiáng)制力，才能由國家機(jī)關(guān)去具體執(zhí)行。但是，如果憲法沒有應(yīng)有的權(quán)威，那么以國家權(quán)力機(jī)關(guān)為核心的國家機(jī)關(guān)體系就沒有足夠的權(quán)能。這樣，由它們來全面行使國家權(quán)力就會(huì)受到其自身?xiàng)l件的限制。另一方面，在不存在具有至高無上權(quán)威的規(guī)則來對執(zhí)政黨的行為進(jìn)行規(guī)范的時(shí)候，執(zhí)政黨的特殊地位和我國革命和建設(shè)史上長期以來形成的黨政不分傳統(tǒng)，就會(huì)導(dǎo)致執(zhí)政黨直接或者間接地行使國家權(quán)力。然而，"執(zhí)政黨卻全然超出于法律控制和法律責(zé)任之外，基本上概不承擔(dān)政治責(zé)任和法律責(zé)任"，〔29〕所謂"黨委作報(bào)告，政府做被告，書記出點(diǎn)子，鄉(xiāng)長挨板子"就是對此所作的生動(dòng)寫照。在這種情況下，法律又如何能夠制約權(quán)力、法治又怎么能夠?qū)崿F(xiàn)呢？
（三）憲法未能至上，權(quán)利對權(quán)力的制約就軟弱無力，民主政治建設(shè)就不能大力推進(jìn)，法治也就沒有了力量源泉
如前所述，憲法是公民權(quán)利的保障書，而且權(quán)利制約權(quán)力是憲法至上的內(nèi)在精神。但在四十多年的中國政治實(shí)踐中，由于憲法沒有權(quán)威，因而公民的權(quán)利也就不能得到有效保障，權(quán)利也就不能有效地制約權(quán)力。然而，民主政治的核心就在于以人民主權(quán)為指導(dǎo)，以權(quán)力服務(wù)于權(quán)利為宗旨。因此，如果權(quán)利不能制約權(quán)力，那么也就無所謂民主政治。這樣，以民主政治為基礎(chǔ)的法治在存在和發(fā)展過程中，就喪失了力量的源泉。
（四）憲法未能至上，使"工具主義"法律觀頗為流行：既然法律只是"治國一器"，那么法律就絕不會(huì)凌駕于社會(huì)之上
本來，憲法至上蘊(yùn)涵著特定的價(jià)值追求，這就是以權(quán)利制約權(quán)力。因此，一旦憲法樹立起應(yīng)有權(quán)威，以憲法至上為最高表現(xiàn)的法治也就具有其明確的目的性，然而，如果憲法沒有樹立起應(yīng)有權(quán)威，憲法在國家和社會(huì)管理過程中也就無足輕重。因而這時(shí)的憲法就僅僅只是國家和社會(huì)管理過程中諸多手段的一種。由于"工具主義"法律觀強(qiáng)調(diào)的核心在于，法律只是實(shí)現(xiàn)一定社會(huì)目標(biāo)的工具和手段�！�30〕因此，憲法未能至上就為"工具主義"法律觀的流行提供了土壤。中國的政治實(shí)踐就是如此。盡管在理論上憲法是具有最高權(quán)威的國家根本法，但在實(shí)際生活中，憲法的地位遠(yuǎn)不如一些部門法。而且"工具主義"法律觀"一直占有主導(dǎo)地位，并與中國古已有之的傳統(tǒng)法觀念--'法即刑論'有著某種精神上的契通，成為支配我國法制建設(shè)、法學(xué)教育和法律研究的主導(dǎo)理論"�！�31〕這種理論所強(qiáng)調(diào)的"法"，只是一種人格化的統(tǒng)治工具，因此只好滿足于一種附庸地位。其結(jié)果不僅反過來極大地阻礙了憲法至上的實(shí)現(xiàn)，而且也最終阻滯了法治的實(shí)現(xiàn)。
毫無疑問，既然無論是法治的基本內(nèi)容，還是中國的歷史和現(xiàn)實(shí)都充分表明，以權(quán)利制約權(quán)力為根本精神的憲法至上是法治的最高表現(xiàn)，沒有憲法至上就不可能有法治，那么憲法至上就應(yīng)該成為中國法治之路的靈魂。然而怎樣才能實(shí)現(xiàn)憲法至上呢？應(yīng)該說這個(gè)問題涉及眾多因素。不過大體上可以將其分為憲法的內(nèi)在因素和外在因素兩大方面。從憲法的內(nèi)在因素來說，主要包括三點(diǎn)：一是憲法的正當(dāng)性。亦即憲法在來源和基礎(chǔ)上應(yīng)具有合法性，應(yīng)具有廣泛深厚的民主基礎(chǔ)。二是憲法的科學(xué)性。亦即憲法在內(nèi)容、結(jié)構(gòu)體系和文字表述等方面應(yīng)該準(zhǔn)確、合理。三是憲法完備的自我保護(hù)機(jī)制。這就是說，憲法通過自身設(shè)制的有關(guān)制度來保障其應(yīng)有權(quán)威。由于篇幅所限，加之相對說來，憲法的內(nèi)在因素實(shí)行起來簡單一些，因此筆者在此側(cè)重闡述實(shí)現(xiàn)憲法至上的主要外在條件。
（一）限制權(quán)力經(jīng)濟(jì)，發(fā)展權(quán)利經(jīng)濟(jì)，為憲法至上提供賴以生存的經(jīng)濟(jì)條件
我國多年來實(shí)行的是產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)和趨向單一化的所有制形式。在產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)條件下，企業(yè)特別是全民所有制企業(yè)不具有相對的自主性和獨(dú)立性，不是相對獨(dú)立的商品生產(chǎn)者和經(jīng)營者，它們的產(chǎn)品完全按國家指令性計(jì)劃生產(chǎn)，實(shí)行統(tǒng)購包銷。在這種情況下，價(jià)值規(guī)律、市場調(diào)節(jié)的作用受到嚴(yán)格限制，國家主要依靠超經(jīng)濟(jì)的行政權(quán)力來推動(dòng)和管理經(jīng)濟(jì)。因此，在產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上形成的經(jīng)濟(jì)體制是高度集中統(tǒng)一的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制。由于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)主要靠行政命令、長官意志，因此它在本質(zhì)上即權(quán)力經(jīng)濟(jì)，它內(nèi)在地、本能地要求行政權(quán)力的至上權(quán)威。在這種情況下，它就會(huì)絕對地排斥與之平行和高于它的任何權(quán)威的存在。這樣，憲法和法律的作用就是"為政府運(yùn)用行政權(quán)力推動(dòng)整個(gè)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行服務(wù)，使之成為實(shí)現(xiàn)行政權(quán)力的手段和工具，而行政權(quán)力卻不受法律的約束"�！�32〕同時(shí)，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)強(qiáng)調(diào)的是作為個(gè)體的公民和作為集體的企業(yè)對行政權(quán)力的服從，因而有意無意地?cái)[脫人民權(quán)利對行政權(quán)力的制約和反控，形成以權(quán)力吸收權(quán)利的權(quán)力本位。因此，"計(jì)劃經(jīng)濟(jì)是人治的最好土壤，可以說，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)內(nèi)在地、本能地要求人治。"〔33〕而限制權(quán)力經(jīng)濟(jì)則是根治"人治"頑癥的釜底抽薪辦法。
但是，市場經(jīng)濟(jì)卻與此恰恰相反，它在本質(zhì)上是權(quán)利經(jīng)濟(jì)。它不僅反對權(quán)力至上和人治，反對從屬于行政權(quán)力和人治的法制，而且由于它主要靠主體平等、意思自治的法律規(guī)范調(diào)整，因而它內(nèi)在地、本能地要求法律的至上權(quán)威、要求法治。而且在歷史上，憲法的至上權(quán)威本身就是商品經(jīng)濟(jì)普遍發(fā)展的產(chǎn)物。反過來說，如果沒有商品經(jīng)濟(jì)的普遍發(fā)展，也就不存在對最高行為規(guī)范的需要。所謂憲法的應(yīng)有權(quán)威也就不可能樹立起來。因此，從經(jīng)濟(jì)的角度來說，要實(shí)現(xiàn)憲法至上，就必須大力發(fā)展社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)。
（二）正確處理執(zhí)政黨和領(lǐng)導(dǎo)人的個(gè)人意志與憲法的關(guān)系，建立合理的"權(quán)利--權(quán)力"結(jié)構(gòu)，加強(qiáng)民主政治建設(shè)，為憲法至上提供賴以生存的政治條件
盡管市場經(jīng)濟(jì)是憲法至上的決定性因素，但只有當(dāng)市場經(jīng)濟(jì)原則轉(zhuǎn)化為政治上的民主制以后，這種作用才能發(fā)揮出來。同時(shí)，憲法本身即民主制度的法律化，憲法至上的基本特點(diǎn)亦即憲法的實(shí)際運(yùn)用狀況，這是一方面。另一方面，民主政治的根本要求即實(shí)行憲政，"以憲治國"。如果一個(gè)國家的民主制度不健全，民主政治不發(fā)達(dá)，憲法也就不可能順利實(shí)施，憲法的應(yīng)有權(quán)威也就不可能真正樹立。因此，要從根本上保證憲法的至高無上地位，使憲法真正成為一切機(jī)關(guān)、組織和個(gè)人根本的活動(dòng)準(zhǔn)則，至關(guān)重要的一點(diǎn)即在于加強(qiáng)民主政治建設(shè)�，F(xiàn)階段在此方面最為急迫的問題主要有三：
第一，正確處理執(zhí)政黨與憲法的關(guān)系。現(xiàn)代政治是政黨政治。統(tǒng)治階級對國家權(quán)力的支配和運(yùn)行，人民群眾的權(quán)利義務(wù)主張上升為法律，往往是通過執(zhí)政黨及其政策進(jìn)行的。這就產(chǎn)生了執(zhí)政黨與憲法和法律的關(guān)系。如前所述，在我國的現(xiàn)實(shí)政治中，執(zhí)政黨一方面直接或間接地行使著國家權(quán)力，另一方面卻并不受制于憲法和法律。這種狀況不僅極大地?fù)p害了憲法的至上權(quán)威，而且也與執(zhí)政黨的宗旨相違背。因此必須正確處理好執(zhí)政黨與憲法的關(guān)系。具體說來，根據(jù)法治原則，黨必須在憲法和法律范圍內(nèi)活動(dòng)，黨的政策亦不能違背憲法和法律。
第二，正確處理領(lǐng)導(dǎo)人的個(gè)人意志與憲法的關(guān)系。在人治狀態(tài)下，領(lǐng)導(dǎo)人的個(gè)人意志處于至高無上的地位。然而，憲法至上卻要求領(lǐng)導(dǎo)人的個(gè)人意志必須服從于憲法，當(dāng)領(lǐng)導(dǎo)人的個(gè)人意志與憲法發(fā)生矛盾的時(shí)候，憲法的權(quán)威高于領(lǐng)導(dǎo)人的個(gè)人意志。雖然在我國的政治生活中，領(lǐng)導(dǎo)人的個(gè)人意志高于憲法的情況并不很多，但還不能說已經(jīng)杜絕。因此要樹立憲法至上，還必須解決好這一問題。
第三，建立正確合理的"權(quán)利--權(quán)力"結(jié)構(gòu)。權(quán)利制約權(quán)力不僅是實(shí)現(xiàn)人民主權(quán)的基本軌道，而且是憲法至上的內(nèi)在精神。因此，沒有"權(quán)利--權(quán)力"的合理結(jié)構(gòu)，就不可能有真正的憲法至上。在中國的政權(quán)體制中，這種結(jié)構(gòu)主要包括二大環(huán)節(jié)：一是作為國家主人的人民與各級人大；二是各級人大與同級其他國家機(jī)關(guān)。具體說來即人民的權(quán)利與人大的權(quán)力；人大的權(quán)力與其他國家機(jī)關(guān)的權(quán)力。在此結(jié)構(gòu)中，人民的權(quán)利始終處于核心支配地位，各級人大則在人民與其他國家機(jī)關(guān)之間發(fā)揮著媒介作用。因此一方面必須大力保障公民的權(quán)利，另一方面必須大大加強(qiáng)人民代表大會(huì)制度。
（三）剔除傳統(tǒng)法文化的糟粕，吸收外來法文化的精華，為憲法至上提供賴以生存的思想文化條件
每個(gè)國家、每個(gè)民族都存在自己的傳統(tǒng)法制。盡管歷史上東方各國在西方列強(qiáng)殖民擴(kuò)張條件下，傳統(tǒng)法制出現(xiàn)了西方化，但這主要是指法的技術(shù)方面。至于法律意識，恐怕還是傳統(tǒng)的占優(yōu)勢。因?yàn)橹贫鹊母锩⒉灰馕吨^念的革命。長久形成的觀念、意識較之表面的制度更不易改變，轉(zhuǎn)變的過程也更加痛苦。而且法技術(shù)和法觀念相互脫節(jié)的必然結(jié)果是法律功能的削弱或者畸變。這也就是說，"任何一種外來文化，都只有植根于傳統(tǒng)才能夠成活，而一種在吸收、融合外來文化過程中創(chuàng)新傳統(tǒng)的能力，恰又是一種文明具有生命力的表現(xiàn)�！�34〕"因此，我們要實(shí)現(xiàn)憲法至上，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)法制的現(xiàn)代化，就必須妥善解決這一問題。這里，筆者主要談兩點(diǎn)：
第一，正確認(rèn)識憲法和法律的社會(huì)功能，真正樹立起對憲法和法律的信仰。伯爾曼曾經(jīng)指出："沒有信仰的法律將退化成為僵死的教條"，"而沒有法律的信仰……將蛻變成為狂信"�！�35〕因此，"法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)"，"它將是死法"�！�36〕的確，憲法和法律的頒布，遠(yuǎn)非法治理想的實(shí)現(xiàn)。因?yàn)樗诟旧涎鲑囉谌藗儗椃ê头傻睦斫夂托湃巍６形鞣絿抑栽诖朔矫娲嬖诓町�，主要即根源于人們對憲法和法律社�?huì)功能的認(rèn)識不同。梁治平先生認(rèn)為："國家與法所由產(chǎn)生的途徑，不僅決定了國家的組織形式，而且也規(guī)定了法的社會(huì)功能。"〔37〕如果說古希臘、羅馬國家與肇始于平民與貴族的沖突，國家以"公共權(quán)力"的形式凌駕于社會(huì)之上，從而使法成為確定和保護(hù)社會(huì)各階級權(quán)利的重要手段的話，那么在古代中國，國家卻并不是什么"公共權(quán)力"，而只是一族一姓施行其合法武力的恰當(dāng)形式，法也只被看作主要表現(xiàn)為刑的鎮(zhèn)壓工具。因此，在西方法文化中，法亦即權(quán)利、正義。由此也就可以把法律看成為組織社會(huì)的基本模式，也就能夠形成憲法和法律至上的信仰。然而，中國古代法的唯一功能卻在刑懲，法不過是鎮(zhèn)壓的工具，是無數(shù)統(tǒng)治手段中之一種，可以由治人者隨意運(yùn)用、組合。這樣，它的地位自然也就等而下之了。由此也就決定了法不可能成為人們的信仰。當(dāng)然，中國人也有自己的至上信念。相對于西方的法律至上，中國的傳統(tǒng)是道德至上。而且在某種意義上可以說，中國古代法的一個(gè)絕大秘密即道德的法律化和法律的道德化。但這些觀念卻與現(xiàn)代法制格格不入。相反，將法的功能與權(quán)利、正義緊密相聯(lián)，則與憲法至上的內(nèi)在要求息息相通。
第二，弄清中國古代法精神與現(xiàn)代法精神的差異，真正樹立起契約精神等現(xiàn)代法觀念。瞿同祖先生在《中國法律與中國社會(huì)》一書中提出：中國古代社會(huì)是身份社會(huì)；中國古代法律是倫理法律。梁治平先生認(rèn)為，這二個(gè)方面的結(jié)合構(gòu)成為中國古代法的真精神�！�38〕而且在筆者看來，這種法精神在現(xiàn)階段的中國仍然存在。然而，它們卻與現(xiàn)代法律精神中的契約基礎(chǔ)根本對立。因此，在中國法治之路過程中，如何剔除古代法精神，樹立起現(xiàn)代法精神，亦即怎樣實(shí)現(xiàn)從身份到契約是非常重要的環(huán)節(jié)。我們說憲法是人民與政府的契約。雖然這種文字表現(xiàn)形式的契約不難形成，但法治所強(qiáng)調(diào)的并不只是一種文本，而是文字形式與內(nèi)在精神的統(tǒng)一。而且實(shí)際上內(nèi)在精神還處于最核心、最具支配作用的地位。離開了它，所謂憲法、契約都只是空談。因此，樹立契約精神等現(xiàn)代法觀念是實(shí)現(xiàn)憲法至上、走向法治之路的關(guān)鍵。
（四）健全監(jiān)督機(jī)構(gòu)，完備相關(guān)制度，為憲法至上提供制度保障
憲法至上的實(shí)現(xiàn)不能靠呼吁或者勸誡，而是要靠制度來保障。諾內(nèi)特和塞爾茲尼克曾經(jīng)指出："法治誕生于法律機(jī)構(gòu), 取得足夠獨(dú)立的權(quán)威以對政府權(quán)力的行使進(jìn)行規(guī)范約束的時(shí)候"�！�39〕可見組織機(jī)構(gòu)的重要。而且"比較憲法學(xué)者認(rèn)為，有兩種確保憲法最高權(quán)威的方法，即對國家行為合憲性的司法監(jiān)督和政治監(jiān)督。"〔40〕因此，在組織機(jī)構(gòu)中，保障憲法實(shí)施的監(jiān)督機(jī)構(gòu)又是中心。同時(shí)，實(shí)踐表明，憲法解釋制度、憲法修改制度、憲法訴訟制度和違憲責(zé)任制度等也是保證憲法權(quán)威的基本環(huán)節(jié)。由于我國學(xué)界對監(jiān)督機(jī)構(gòu)和相關(guān)制度論述較多，因此這里筆者簡要談?wù)剳椪绦颉?/span>
美國大法官福蘭克弗特認(rèn)為，"自由的歷史基本上是奉行程序保障的歷史"�！�41〕道格拉斯法官則明確提出："正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別。"〔42〕對人治狀態(tài)的分析表明，權(quán)力之所以能超越法律，個(gè)人意志之所以能凌駕于法律之上，法律程序不鍵全或者權(quán)力的運(yùn)行沒有嚴(yán)格遵循法律程序是關(guān)鍵。因此，"中國法制現(xiàn)代化的一個(gè)關(guān)鍵問題，即通過形成和強(qiáng)化法的中介機(jī)制來揚(yáng)棄行政命令與民間調(diào)解的茍合，其中最重要的工作是建立和健全一整套公正而合理的法律程序"。〔43〕憲法內(nèi)容的貫徹、憲法權(quán)威的樹立也是如此。與民法、刑法和行政法等實(shí)體法須由程序法來保障一樣，憲法至上的實(shí)現(xiàn)也存在著程序問題。可以說，如果沒有完備的憲政程序，憲法至上、法治根本就無從談起。所以羅爾斯提出："正義的憲法最好應(yīng)是一種為保證正義的結(jié)果而安排的正義程序"�！�44〕但中國憲法的理論和實(shí)踐對此卻還沒有引起足夠的重視。因此在現(xiàn)階段，加強(qiáng)憲政程序建設(shè)迫在眉睫。
最后，筆者借用龔祥瑞先生的一段話作為本文的結(jié)語："法律終歸是'以理服人'的。否則就難以說清'法大于權(quán)'的威力，只有惟強(qiáng)權(quán)是從了。所以就法論法總有局限性，我們應(yīng)該從保護(hù)人民的利益出發(fā)，從群眾的疾苦出發(fā)，去探索救濟(jì)辦法，忠誠地以人類追求正義的精神，不畏強(qiáng)權(quán)，而不懈地積累、更新如何預(yù)防權(quán)力被人類弱點(diǎn)所濫用的根源、技術(shù)和方法。"〔45〕
注釋:
〔1〕"法制"是指法律制度、原則等，它關(guān)注的是秩序；"法治"則是以民主內(nèi)容為核心的法制，它關(guān)注的是有效制約和合理運(yùn)用公共權(quán)力。
〔2〕《布萊克維爾政治學(xué)百科全書》， 中國政法大學(xué)出版社1992年版，第675頁。
〔3〕文正邦：《走向21世紀(jì)的中國法學(xué)》，重慶出版社1993年版，第180頁。
〔4〕張中秋：《中西法律文化比較研究》，南京大學(xué)出版社1991年版，第277頁。
〔5〕張文顯：《法學(xué)基本范疇研究》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第284頁。
〔6〕何華輝：《比較憲法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1988年版，第73頁。
〔7〕《潘恩選集》，商務(wù)印書館1982年版，第35-36頁。
〔8〕〔美〕諾內(nèi)特、塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第59頁。
〔9〕〔10〕《潘恩選集》，第25頁。
〔11〕龔祥瑞：《西方國家司法制度》，北京大學(xué)出版社1993年版，第94頁。
〔12〕《潘恩選集》，第257頁。
〔13〕荊知行：《憲法變遷與憲政成長》，臺(tái)灣正中書局印行，第12頁。
〔14〕梁治平：《法辨》，貴州人民出版社1992年版，第196頁。
〔15〕參王人博、程燎原：《法治論》，山東人民出版社1989年版，第138-144頁。
〔16〕龔祥瑞：《比較憲法與行政法》，法律出版社1985年版，第74頁。
〔17〕梁治平：《法辨》，第84頁。
〔18〕〔美〕博登海默：《法理學(xué)》，華夏出版社1987年版，第1-21頁。
〔19〕荊知行：《憲法變遷與憲政成長》，第179頁。
〔20〕〔21〕龔祥瑞：《西方國家司法制度》，第87，94頁。
〔22〕張文顯：《法學(xué)基本范疇研究》，第304-305頁。
〔23〕張乃根：《西方法哲學(xué)史綱》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第68頁。
〔24〕〔法〕孟德斯鳩：《論法的精神》（上），商務(wù)印書館1982年版，第154頁。
〔25〕轉(zhuǎn)引自子愚：《權(quán)力與腐蝕》，載《讀書》1979年第8期。
〔26〕〔美〕昂格爾：《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第59-77頁。
〔27〕高道蘊(yùn)等：《美國學(xué)者論中國法律傳統(tǒng)》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第37-83頁。
〔28〕〔法〕魁奈：《中華帝國的專制制度》，商務(wù)印書館1992年版，第73頁、第115頁。
〔29〕龔祥瑞：《法治的理想與現(xiàn)實(shí)》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第70頁。
〔30〕〔美〕弗里德曼：《法律制度》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第240-241頁。
〔31〕謝暉：《法律工具主義評析》，《中國法學(xué)》1994年第1期。
〔32〕盧云：《法律模式轉(zhuǎn)換：一場深刻的革命性變革》，同上。
〔33〕江平：《完善市場經(jīng)濟(jì)法律制度的思考》，《中國法學(xué)》，1993年第1期。
〔34〕梁治平：《法辨》，序第2頁。
〔35〕〔36〕〔美〕伯爾曼：《法律與宗教》，三聯(lián)書店1991年版，第47頁。
〔37〕〔38〕梁治平：《法辨》，第76頁，第19頁。
〔39〕〔美〕諾內(nèi)特等：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)》，第59頁。
〔40〕〔美〕格倫頓等：《比較法律傳統(tǒng)》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第232頁。
〔41〕〔42〕轉(zhuǎn)引自季衛(wèi)東：《比較程序論》， 《比較法研究》 1993年第1期。
〔43〕〔美〕羅爾斯：《正義論》，上海譯文出版社1991年版，第215頁。
〔44〕季衛(wèi)東：《現(xiàn)代法治國的條件》，《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》（代譯序）。
〔45〕龔祥瑞：《西方國家司法制度》，第163頁。
來源：《法學(xué)評論》1995年06期，第1-12頁。引用請以正式發(fā)表版本為準(zhǔn)。