鳳凰網(wǎng)編者注：6月4日，陳興良在人民大學法學院“死刑與憲法”系列講座中以《死刑適用的憲法控制》為主題演講。社會轉(zhuǎn)型期犯罪頻發(fā)，有人認為應該用“重典”，同時，犯罪案件背后又有轉(zhuǎn)型時期的社會根源，比如廈門公交爆炸案。陳興良認為死刑并不是解決犯罪問題的有效方法，在社會轉(zhuǎn)型期，應當對犯罪進行打擊，進行控制；另一方面也要容忍犯罪的存在。用死刑等重典并不能從根本解決犯罪問題，只能短時間內(nèi)壓制住犯罪，社會根源不解決，犯罪現(xiàn)象很難減少，“死刑這么多，關(guān)鍵問題還在于社會治理能力比較差”。
陳興良，著名法學家，北京大學法學院教授。北京大學刑事法理論研究所所長、中國刑法學研究會副會長。研究領域為刑法哲學、刑法教義學、判例刑法學，著有《刑法哲學》、《規(guī)范刑法學》等。
開題討論：死刑是不是違憲
憲法毫無疑問在一個國家的法律體系中屬于政治性最強的法律，也會受到意識形態(tài)影響，這一點無可否認。憲法在某種意義上與其說是一種法律，不如說是政治的實體，但披著法律的外衣，對憲法的政治性和意識形態(tài)性是不能否認的。我們的憲法學家如何研究憲法，如何對待憲法，是把憲法當做政治話語，還是把它還原為是一種法律文本，一種規(guī)范來進行教義學的研究，這個問題值得認真對待。
法學是研究法律的，法律學者相對立法者和司法者來說是非常被動、消極的，也非常弱小，立法者掌握立法權(quán)，司法者掌握司法權(quán)，學者只有話語權(quán)，在這種情況下如果不能夠建立自己的一套教義學話語體系，那必然是依附立法、司法，在立法者、司法者面前就會變得非常卑謙，但當你掌握了教義學這樣一套獨立的話語體系，就不會再被立法司法牽著鼻子走。
憲法和刑法實際上有很大關(guān)系，刑法第一點就明確規(guī)定刑法是以憲法為根據(jù)制定的，因此，刑法中的一些基本問題要到憲法中去尋找淵源。比如憲法第五條第一款，中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家，建設法治國家意味著法律有至高無上的地位，而刑法是一個國家法律的重要組成部分，尤其關(guān)系到對公民的生殺掠奪，在這種情況下，刑法更應該受到限制和約束。
憲法這一條實際與刑法第三條罪刑法定原則有密切聯(lián)系，罪刑法定是近代刑法的內(nèi)在生命，也是刑法中的最高準則。憲法規(guī)定建設法治國家，那么，在刑法中如何體現(xiàn)這樣一個根本任務？我覺得就體現(xiàn)在罪刑法定原則，這一原則有一個基本含義，即在國家刑罰權(quán)和公民個人權(quán)利、自由之間是有分界的，國家只能在法律規(guī)定的范圍內(nèi)懲罰犯罪，只有當公民的行為觸犯刑法的情況下才應當受到法律懲罰，國家懲罰犯罪不能超越法律規(guī)定，不能以那些法律沒有明確規(guī)定的行為入罪栽贓。
實行罪刑法定原則就獲得了某種契約性，是國家和公民之間關(guān)于刑事處罰的一種約定，這就改變了過去把刑法作為國家鎮(zhèn)壓犯罪工具的現(xiàn)狀。刑法具備雙重性，一方面天然具有懲罰犯罪的品格；更為重要的是刑法成為規(guī)范國家懲治犯罪活動的法律規(guī)定，也成為公民保障個人權(quán)利和自由的一種有效法律武器。
罪刑法定原則所賦予刑法的契約性，和憲法有密切聯(lián)系，憲法從本質(zhì)上來說也是一種契約，是國家和公民之間關(guān)于政治制度、經(jīng)濟制度、權(quán)利義務安排的根本性契約。盡管我國憲法沒有規(guī)定罪刑法定原則，但它的基本含義包含在憲法第五條第一款關(guān)于建設法治國家的文本中。
死刑和憲法的聯(lián)系如何建立起來？其中就涉及到死刑是不是違憲的問題。從憲法角度對死刑進行審查，為死刑廢除提供某種法律支持，這種現(xiàn)象在許多國家都出現(xiàn)過，現(xiàn)在有相當一部分國家已經(jīng)廢除死刑，但以死刑違憲作為廢除理由的，我還沒有見到。
歐洲廢除死刑的國家有相當一部分是因為歐盟條例規(guī)定，加入歐盟必須要廢除死刑。那些比較早廢除死刑的其他國家，都是國內(nèi)各種政治力量博弈的結(jié)果，死刑廢除都走過一條漫長的路，無論法國還是英國。
關(guān)于死刑是否違憲的爭議，美國憲法規(guī)定“禁止殘忍和異常的刑罰”，在過去相當長時間里，并沒有把死刑看作是殘忍的刑罰，因此死刑在美國一直延續(xù)。上世紀六七十年代有一個重大案例，在“弗曼訴佐治亞州”案中，大法官對美國憲法第8條關(guān)于禁止殘忍和異常的刑罰是否包含死刑進行了探索。通過這個案例來看，法官還是試圖從憲法角度對死刑的廢除尋找某種法律支持。
死刑問題不完全是法律問題，也不完全是理念問題，更多可能是受到社會治安狀況的影響，有一些州廢除死刑后治安狀況比較混亂，結(jié)果又恢復了死刑，這樣的例子并不罕見。
韓國在刑法上并沒有廢除死刑，但從1997年以來的司法實踐中已經(jīng)停止死刑。根據(jù)聯(lián)合國有關(guān)組織規(guī)定，雖然法律上沒有廢除死刑，但司法實踐中連續(xù)十年以上沒有判處死刑的國家被視為事實上廢除死刑的國家。從全世界死刑版圖來看，歐洲死刑廢除比較多，但亞洲國家的死刑一直保留，并且適用比較多，韓國能夠率先在事實上廢除死刑是很了不起的。韓國曾經(jīng)就死刑是否違憲進行過一場法律爭論，韓國的憲法法院并沒有宣告死刑是違憲的。
中國在死刑問題上有方向性轉(zhuǎn)變
在中國，嚴格來說死刑問題還不是一個憲法問題，在死刑和憲法之間還沒有建立起某種聯(lián)系，現(xiàn)在的法律語境很難就死刑是否違反憲法展開討論，不僅缺乏規(guī)范上的聯(lián)系，也缺乏教義學的研究成果。但這個問題值得刑法學者和憲法學者共同努力，怎么從憲法角度為限制死刑提供某種規(guī)范知識，現(xiàn)在還僅僅是一個開始。我們開始思考這個問題，已經(jīng)很了不起，過去根本就沒想到，思考總是走在法律的前面，更走在司法的前面。
從國際潮流看是向限制死刑、廢除死刑的方向努力，目前世界上三分之二的國家基本廢除了死刑。中國在法律上仍規(guī)定大量的死刑，司法活動中大量使用死刑，由于我國死刑數(shù)字是保密的，從事死刑研究的學者也無從掌握這一數(shù)字。國外有關(guān)死刑研究的組織搜集了一些數(shù)字，基本有一個大致概念，即中國每年執(zhí)行死刑的數(shù)字相當于世界上其他保留死刑國家每年執(zhí)行死刑人數(shù)總和的十倍，也就是說所有其他國家執(zhí)行死刑的總和不過中國的十分之一，數(shù)字是非常巨大的。
但是，我們看到國家在死刑觀念方面，也就是官方立場事實上已經(jīng)發(fā)生重大轉(zhuǎn)變，過去把死刑當做一種比較有效的刑罰手段懲治犯罪，廣泛被使用，并得到官方肯定，但近些年來官方已經(jīng)認識到死刑并不是很好的東西，并且已經(jīng)下決心要減少死刑，限制死刑，尤其是刑法取消了13個經(jīng)濟性非暴力犯罪的死刑罪，盡管這些死刑本身在司法適用中本來就很少，或者說對司法機關(guān)并沒有實質(zhì)性影響，但這樣一種舉動本身是有標志性的，表明立法對于死刑有立場的轉(zhuǎn)變，從過去不斷增加，到現(xiàn)在開始慢慢減少，這是方向性的轉(zhuǎn)變。
另一方面，在司法實踐中也力圖要減少死刑，尤其是1996年刑事訴訟法修改以后，死刑核準權(quán)就收回最高人民法院，在很大程度上從程序方面對死刑做出嚴格限制，這一舉措對于死刑適用數(shù)量的減少具有實質(zhì)性影響，這些年來實踐中死刑適用的數(shù)字已經(jīng)有比較大幅度的改進，值得肯定。
社會轉(zhuǎn)型期，打擊犯罪的同時也要容忍犯罪
但是，我們還要看到官方也包括一些學者，對于死刑的認識還是沒有根本轉(zhuǎn)過來，還是把死刑看作是對付犯罪的一種最有效手段，認為要對犯罪多適用死刑，只有這樣才能有效打擊犯罪，恢復秩序。
對待犯罪現(xiàn)象要有一個正確的判斷，過去有一種觀念，好像犯罪性的東西是能夠人為控制的，甚至犯罪是可以被消滅的，對待犯罪有一種“你死我活”的態(tài)度，把犯罪看作是對立面，哪怕采取最極端的手段，比如適用死刑。但是，這樣一種看法本身就是有問題的，犯罪這種現(xiàn)象是社會正常的存在，是整個社會生活不可缺少的一部分，犯罪在社會中的存在有其合理性，當然，這個“合理性”并不是價值上的合理，而是客觀上的合理，也就是說，在社會這樣一種狀態(tài)和條件下，必然會產(chǎn)生犯罪。
那么，如何看待當前中國社會的犯罪？現(xiàn)在社會處于轉(zhuǎn)型時期，過去的各種規(guī)范失效了，新的規(guī)范還沒建立起來，犯罪的爆發(fā)不可否認也不可避免。因此就把中國看作一個“亂世”、要用“重典”才能解決社會治安問題，我不這么認為。
我認為現(xiàn)代社會的轉(zhuǎn)型時期相當于一個人成長過程中的青春期，從小孩到大人轉(zhuǎn)換的年齡，那些對小孩的規(guī)范已經(jīng)約束不了他，但是又沒有掌握和適應大人的那些規(guī)范，同時又容易叛逆，容易違規(guī)。對于這樣一個青春期的小孩，更多的是要引導，在青春期給予狠狠的懲治絕對不是一個好手段。我們有一個期待，過了青春期他就會習慣成年人的規(guī)則，慢慢變好。因此，我們要容忍，要去引導，讓他安全度過青春期。
社會轉(zhuǎn)型情況下，當然應當對犯罪進行打擊，進行控制；另一方面也要容忍犯罪的存在，平穩(wěn)度過轉(zhuǎn)型期。要對社會轉(zhuǎn)型特定條件下的社會環(huán)境有正確認識，而不是把它簡單看成一個亂世。
同時，很多人有這樣的觀點，認為學者提出不要死刑，是因為學者高高在上，生活在一個非常安全的地帶，沒有受到壞人的侵害，“站著說話不腰疼”，尤其是最近出現(xiàn)很多侵害幼女的案件，這樣的人怎么能不判死刑？我覺得這種認識有些片面，死刑并不是解決犯罪問題的有效方法，恰恰是社會推卸責任的方法，轉(zhuǎn)移社會關(guān)注目標的方法，實際是把個別犯罪人當做社會的替罪羊。
性侵害女童的事情在農(nóng)村常有發(fā)生，如果符合死刑條件判死刑當然沒有問題，但能不能因為判一個人死刑，大家的怨氣有了發(fā)泄，就對這一問題不去關(guān)注了，不去關(guān)注為什么會發(fā)生這種現(xiàn)象？把他殺了，社會的視線就被轉(zhuǎn)移了，一切社會問題就被掩蓋，這樣的方法恰恰是一種最不正常的方法。
死刑這么多關(guān)鍵問題在于社會治理能力比較差
當今社會當中，是哪些人在犯罪？哪些人被判重刑或被判死刑？可以說，現(xiàn)在社會生活中80%以上的犯罪是生活在社會底層的人，比如外來務工人員在城市中找不著工作，生活無著落犯罪，甚至犯一些重罪。
前幾年發(fā)生在海淀中關(guān)村街口殺死城管隊員的崔英杰案，被告人崔英杰是一名外地來京務工人員，在一個單位做保安，晚上值班，白天沒事為多賺點錢就買了一個三輪車在街頭賣燒烤，但是受到查處，在爭執(zhí)過程中崔英杰掏出一把隨身攜帶的水果刀亂刺，把城管中隊的副中隊長李志強刺死。從性質(zhì)上來看，如果按照過去觀念該案是暴力抗法，而且殺人，犯罪性質(zhì)很嚴重，但案件在媒體批露后被告人卻受到社會的普遍同情。后來北京市第二中級人民法院判崔英杰死緩，這一判決收到比較好的社會效果，而這樣一個案件在過去判死緩是難以想象的，早就判處死刑立即執(zhí)行。該案非常生動地說明在當前社會中存在著的比較嚴重的犯罪現(xiàn)象，有深刻的社會根源，根源不解決，僅僅靠重刑是解決不了問題的。
那些被判重刑或死刑的95%以上都是窮人，生活在社會底層；但是，那些被害人大部分也生活在社會底層，因此，不能簡單地用被害人邏輯來看待犯罪，要綜合兩種邏輯，看到被害人一面，也要看到被告人一面，犯罪本身就是社會矛盾的產(chǎn)物。要把死刑看作社會治理的一個手段，而且是代價最為昂貴的一種手段。
刑罰的輕重，尤其是死刑和一個社會的治理能力之間存在正向關(guān)系，基本可以得出這樣的結(jié)論，在那些刑罰比較輕、廢除死刑的國家，社會治理能力比較好，社會治理可以擺脫對重刑的依賴；而在那些刑罰比較重，比較多適用死刑的國家，社會治理能力比較低下，因此就不得已依賴重刑和死刑，形成對刑罰的迷信。刑罰的輕重和社會治理能力兩者之間成正向關(guān)系，社會中之所以刑罰這么重，死刑這么多，關(guān)鍵問題還在于社會治理能力比較差。
在社會治理能力比較差的情況下當然不可能一下子廢除死刑，這似乎為目前的死刑存在提供了一種社會合理性，但我們也可以看到，恰恰要通過不斷提高社會治理能力來減少對死刑的依賴，只有這樣才能為限制死刑、乃至將來廢除死刑創(chuàng)造條件。
對于犯罪也不能夠采取過去那種過于自信，認為犯罪能夠被消滅的態(tài)度，我們只能夠?qū)⒎缸锟刂圃谝欢ㄏ拗苾?nèi)，社會要提高對犯罪的容忍度。被害人并不是個人的悲劇，也是社會的悲劇，一個人被害不僅僅應該從犯罪人那里尋找需要補償?shù)臇|西，社會也應該提供補償，只有這樣才能逐漸消除罪犯身上那種很強的血腥味、政治味和意識形態(tài)味，使其單純化、法律化。方法之一就是將來能提供更多的社會保險，進而使被害人獲得補償。
死刑對于犯罪的威懾力微乎其微，犯罪是一套獨立的系統(tǒng)，刑罰輕重并不能決定犯罪率的高低，至于刑罰對于犯罪的影響，只能在一定程度上影響，但不能解決，治不了，只能暫時控制住犯罪，由于解決不了社會矛盾，短時間內(nèi)能壓制住犯罪，如果沒能從根本上解決犯罪原因，對犯罪的高壓不可能持久，一旦高壓沒有了，犯罪又會爆發(fā)。
過去的社會治理長期來形成一個觀念，過于看重權(quán)力，借助權(quán)力解決社會問題，而對社會的自發(fā)社會秩序和經(jīng)濟秩序缺乏應有的尊重和敬畏。社會并不是靠國家而存在，并不完全是由人為建構(gòu)起來的秩序，社會是自足的機制，會自我產(chǎn)生一些規(guī)則和秩序。
自發(fā)的經(jīng)濟秩序和社會秩序恰恰是社會存在的基礎，法律要去維護這一秩序，而不是把這一秩序放在一邊，另外去建立一套制度，一種人工秩序，那是完全不可能的。法律的社會功能是什么？要有一種重新的觀念建構(gòu)，要維護這一自發(fā)的秩序，自發(fā)秩序是法治的基礎，只有進入自發(fā)秩序，法治才能生長，才能和這個社會融為一體。
故意殺人是不是就一定要判死刑
在死刑中，故意殺人罪是非常廣泛的，有人說故意殺人罪是死刑的最后堡壘，也就是說如果要廢除死刑，故意殺人也是最后一個廢除的死刑，如果說對其他一些非暴力犯罪判死刑缺乏正當性，至少“殺人償命”這一傳統(tǒng)觀念最能夠獲得社會認同。
但是，故意殺人是不是就一定要判死刑？這個問題非常值得思考。事實上，要想限制死刑，故意殺人也是限制死刑的最主要刑種，隨著非暴力犯罪和經(jīng)濟犯罪死刑的逐漸限制減少，將來的死刑會集中在故意殺人等暴力性犯罪上。
故意殺人案件中判死刑的情況還是比較多的，這與刑法的規(guī)定本身有關(guān)系，刑法第232條規(guī)定，故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。刑法對具體犯罪的懲罰一般都是從輕到重來排列，但唯獨故意殺人一上來就是判死刑，這就給司法機關(guān)一種引導，故意殺人在一般情況下就應該判死刑，先考慮一般情況判死刑，再考慮有沒有從輕的情節(jié)，立法的引導作用非常強。
在故意殺人案件中，經(jīng)常會看到使用“故意殺人手段殘忍或特別殘忍”這種詞，那么，故意殺人的手段殘忍或者手段惡劣有沒有統(tǒng)一標準？手段殘忍對故意殺人罪的量刑到底有何種影響？我找了十個被法院認定為故意殺人手段殘忍的案例，通過案例分析，其實認定故意殺人手段殘忍的標準是比較混亂的。
比如，殺死人以后把對尸體的毀壞，碎尸或拋尸的情節(jié)看作是殺人手段殘忍的評價要素，是否合適？我覺得這本身是有問題的，殺人以后對尸體采取破壞性行為，本身并不是殺人手段，它是殺人以后的一種惡劣表現(xiàn)，不能把它評價到殺人手段中來。
“手段殘忍”應該是指行為人在追求被害人死亡以外，額外增加被害人的精神或肉體痛苦。如果殺人是追求被害人的死亡，無論是砍十刀、八刀還是砍多少，都不叫手段殘忍，只有在殺死之前故意增加被害人的痛苦，也就是通常所說的“虐殺”，這種手段才是殘忍。殺人以后對尸體的處置，包括先殺后奸、尸解，或者拋尸等，都是殺死人以后的行為，不能包含在手段殘這一特定概念中。
從“手段殘忍”認定的混亂，就表明目前在故意殺人罪的死刑上缺乏統(tǒng)一的標準。因此，要把死刑適用的各種條件予以類型化，提供具體標準，比如手段殘忍需要具備的基本特征是什么？它和死刑之間到底是一種什么樣的關(guān)系？只有這樣才能為故意殺人罪死刑適用提供一個很扎實的條件，而不是很隨意“手段殘忍”就可以判死刑。, ,
“手段殘忍”這一判詞在司法中運用的隨意和混亂，恰恰表明法官在死刑上的裁量權(quán)缺乏約束，很武斷，很專橫。對于法官判死刑當然要用法律約束，用政策控制，而要他們的思想觀念轉(zhuǎn)變過來，還有一個很重要的就是用法教義學規(guī)則約束。
因此，法教義學雖然不是法律，但對于法律有一種彌補作用。法律教學應當以現(xiàn)有規(guī)范為邏輯出發(fā)點建構(gòu)一個法教義學體系，為那些沒有法律規(guī)定的情況下如何適用法律提供教義學規(guī)則。