合同法于1999年頒布生效，十多年的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，已經(jīng)證明合同法的立法指導(dǎo)思想、價(jià)值取向、邏輯結(jié)構(gòu)、各項(xiàng)制度設(shè)計(jì)是成功的，為中國經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展提供了法治基礎(chǔ)和制度保障。十多年來，學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界為保障合同法的正確實(shí)施做了很大的貢獻(xiàn)。
各地各級人民法院在適用合同法裁判合同糾紛案件的裁判實(shí)踐中，創(chuàng)設(shè)了若干新的裁判規(guī)則。這些判例規(guī)則，彌補(bǔ)了合同法的不足，豐富和發(fā)展了合同法理論，值得學(xué)術(shù)界和立法機(jī)關(guān)特別重視。
這里不討論裁判實(shí)踐所創(chuàng)設(shè)的判例規(guī)則，而是要對最高人民法院關(guān)于適用合同法的司法解釋做一個(gè)述評，指出其成績和不足。
合同法頒布以來，最高人民法院先后制定了三個(gè)司法解釋文件，即合同法解釋(一)(法釋〔1999〕19號)，合同法解釋(二)(法釋〔2009〕5號)和買賣合同解釋(法釋〔2012〕8號)。先對前兩個(gè)解釋作一個(gè)概述，然后著重分析第三個(gè)解釋。
解釋(一)(法釋〔1999〕19號)，主要是解決適用合同法新舊法銜接、程序、時(shí)效問題，最重要的是對合同法第73條規(guī)定的代位權(quán)制度如何適用的解釋。該項(xiàng)解釋，拋棄了關(guān)于代位權(quán)行使的效果先歸屬于債務(wù)人的傳統(tǒng)理論，采納了由行使代位權(quán)的債權(quán)人優(yōu)先取得的新理論，極具創(chuàng)造性。1
解釋(二)(法釋〔2009〕5號)，著重于對合同法若干制度的解釋，如第7條解釋什么是"交易習(xí)慣";第8條解釋有義務(wù)辦理申請批準(zhǔn)或者申請登記等手續(xù)的一方無故未辦理有關(guān)手續(xù)的，屬于"違背誠實(shí)信用原則的行為"，人民法院可以判決相對人自己辦理有關(guān)手續(xù);第14條將"強(qiáng)制性規(guī)定"，區(qū)分為"效力性強(qiáng)制性規(guī)定"與"管理性強(qiáng)制性規(guī)定";第15條解釋多重買賣的效力;第19條解釋合同法第74條債權(quán)人撤銷權(quán);第20、21條解釋債務(wù)清償順序;第22條關(guān)于違反后契約義務(wù)的責(zé)任的解釋;第23條關(guān)于抵銷權(quán)的解釋;第24條為解除權(quán)行使和抵銷權(quán)行使增設(shè)3個(gè)月異議期間;第27-29條關(guān)于違約金調(diào)整的解釋。特別值得注意的是，解釋(二)為填補(bǔ)合同法的立法漏洞，新創(chuàng)兩項(xiàng)解釋規(guī)則：這就是第3條懸賞廣告，和第26條情事變更原則。
下面著重評述買賣合同解釋(法釋〔2012〕8號)2 。最高人民法院在此項(xiàng)解釋文件中，不僅對買賣合同的生效、標(biāo)的物交付和所有權(quán)轉(zhuǎn)移、標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)、標(biāo)的物檢驗(yàn)、違約責(zé)任、所有權(quán)保留等重要合同制度，作一般性的解釋和釋義，而且大膽運(yùn)用附屬于最高審判權(quán)的司法解釋權(quán)，總結(jié)合同法實(shí)施十多年來的民事裁判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，并參考民法理論研究成果，新創(chuàng)了若干解釋規(guī)則。例如，第2條買賣預(yù)約規(guī)則、第3條買賣合同特別效力規(guī)則、第9、10條動產(chǎn)多重買賣的履行順序規(guī)則、第30條違約責(zé)任的過失相抵規(guī)則、第31條損益相抵規(guī)則等。最能體現(xiàn)最高人民法院司法解釋的創(chuàng)造性，具有重大實(shí)踐意義和理論意義，值得實(shí)務(wù)界和理論界特別重視。
一、預(yù)約合同解釋規(guī)則
買賣合同解釋第2條："當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)�，人民法院�?yīng)予支持。"
鑒于現(xiàn)行合同法未規(guī)定預(yù)約合同，致我國經(jīng)濟(jì)生活中預(yù)約的法律地位不明，裁判實(shí)踐中發(fā)生應(yīng)否認(rèn)可預(yù)約有效的問題。本條解釋，創(chuàng)設(shè)關(guān)于買賣合同預(yù)約的解釋規(guī)則，為裁判實(shí)踐中，判斷買賣合同預(yù)約及認(rèn)定買賣合同預(yù)約的效力，提供了判斷標(biāo)準(zhǔn)，填補(bǔ)了合同法的不足，具有重要理論和實(shí)踐意義。
(一)什么是預(yù)約?
按照民法原理，合同(契約)有預(yù)約與本約之分，二者異其性質(zhì)與效力。當(dāng)事人訂立本約的目的，是要通過本約的履行，滿足各自生活目的;而訂立預(yù)約的目的，則是為了在一定期間內(nèi)訂立本約�？梢姡A(yù)約是與本約相對應(yīng)的概念，預(yù)約亦可稱為預(yù)備合同，本約亦可稱為正式合同。質(zhì)言之，所謂預(yù)約，是使當(dāng)事人間產(chǎn)生將來訂立本約(正式合同)之債權(quán)債務(wù)的合同。3
在民法發(fā)展史上看，之所以在買賣合同本約之外訂立買賣預(yù)約，是因?yàn)樵缙诘馁I賣合同屬于要物合同(實(shí)踐合同)，須以標(biāo)的物的實(shí)際交付作為合同成立條件，不具有將來交貨、付款之約束的含義。假設(shè)當(dāng)事人雙方約定將來某個(gè)時(shí)間交貨、付款，這樣的約定將不具有法律拘束力。因此之故，發(fā)明了買賣預(yù)約，即在將來某個(gè)時(shí)間訂立買賣合同的合同。
隨著社會的發(fā)展和法律的進(jìn)步，合同形式自由的觀念逐漸得到承認(rèn)，買賣合同由要物合同逐漸向諾成合同演變。合同自由原則最終確立之后，買賣合同成為典型的諾成合同，因當(dāng)事人雙方一方愿買、一方愿賣的合意而成立。雙方達(dá)成將來買賣的合意，不再是所謂買賣預(yù)約，而是買賣合同自身。沒有必要再像早期那樣，先訂立買賣預(yù)約，然后再根據(jù)買賣預(yù)約訂立買賣合同本約。4
從近現(xiàn)代社會生活實(shí)踐看，絕大多數(shù)情形，當(dāng)事人都是直接訂立買賣合同本約，通過履行買賣合同本約，實(shí)現(xiàn)各自的生活目的，無須訂立買賣預(yù)約。須先訂立預(yù)約，再通過履行預(yù)約而訂立本約，最終通過履行本約以實(shí)現(xiàn)目的，應(yīng)有其特殊原因：例如買賣合同標(biāo)的物尚未處于可以立即交付并移轉(zhuǎn)所有權(quán)的狀態(tài)，履行本約的某種條件尚未具備，履行本約的時(shí)間尚未到來。
但是，即便有這些特殊原因，也不是非先訂立預(yù)約不可，可以訂立附生效條件或者附生效期限的買賣合同本約，或者為當(dāng)事人履行交貨或付款義務(wù)規(guī)定期限(如商品房預(yù)售合同)，而無須訂立預(yù)約。有鑒于此，近現(xiàn)代民法，規(guī)定預(yù)約的立法例殊少。
據(jù)手邊的資料，規(guī)定預(yù)約的民法典有：法國民法典(第1588-1590條)、日本民法典(第556條)、瑞士債務(wù)法(第22條)、意大利民法典(第79、1337、1351、1352、2932條)、墨西哥民法典(第2243-2247條)、智利民法典(第1553、1554條)、秘魯民法典(第1414-1425條)。5
但須說明一點(diǎn)，民法典未規(guī)定預(yù)約，并不等于裁判實(shí)務(wù)中不承認(rèn)預(yù)約。例如我國臺灣地區(qū)民法未規(guī)定預(yù)約，裁判實(shí)務(wù)中亦承認(rèn)買賣預(yù)約的效力，且臺灣最高法院對買賣預(yù)約著有若干判例。6
(二)單方預(yù)約與雙方預(yù)約
值得注意的是，就規(guī)定預(yù)約的立法例而言，法民第1589條7 、日民第556條8 僅規(guī)定買賣預(yù)約，瑞債第22條9 規(guī)定"預(yù)約合同"，而不限于買賣;日民第556條明定為"買賣單方預(yù)約"，法民第1589條雖稱"買賣預(yù)約"，亦應(yīng)屬于"單方預(yù)約"10 ;瑞債第22條規(guī)定的"預(yù)約合同"屬于雙方當(dāng)事人就將來訂立合同達(dá)成的合意，可以稱為"雙方預(yù)約"，而非所謂"單方預(yù)約"。
由此可知，預(yù)約有單方預(yù)約與雙方預(yù)約之別。在單方預(yù)約，僅一方享有預(yù)約權(quán)，有預(yù)約權(quán)一方一經(jīng)表示訂立買賣合同本約的意思，相對方必須對此承諾而成立買賣合同本約。11 在雙方預(yù)約，雙方均有要求對方履行訂立買賣合同本約義務(wù)的權(quán)利，亦均負(fù)有應(yīng)對方的要求訂立買賣合同本約的義務(wù)。單方預(yù)約，僅一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)義務(wù)，屬于片務(wù)預(yù)約;雙方預(yù)約，當(dāng)事人雙方均負(fù)擔(dān)義務(wù)，屬于雙務(wù)預(yù)約。12
(三)本條解釋對買賣預(yù)約的定性
依據(jù)買賣合同解釋第2條，雙方當(dāng)事人約定在將來訂立買賣合同(本約)的協(xié)議，稱為"預(yù)約合同"，預(yù)約合同的雙方當(dāng)事人，均負(fù)有在約定期間訂立買賣合同(本約)的義務(wù)。顯而易見，本條解釋所謂"預(yù)約合同"，非指一般的預(yù)約，僅指"買賣預(yù)約"，且屬于"雙方預(yù)約"、"雙務(wù)預(yù)約"。因此，既與瑞士債務(wù)法規(guī)定的一般"預(yù)約合同"有別，亦與法國民法、日本民法規(guī)定的"買賣單方預(yù)約"不同。13
依據(jù)本條解釋，預(yù)約合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利，是請求對方履行訂立買賣合同(本約)的義務(wù)，而非請求對方履行買賣合同本約之交貨或者付款義務(wù)。預(yù)約合同，通常約定所要訂立買賣合同(本約)的標(biāo)的物及價(jià)金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，以作為將來訂立買賣合同的依據(jù)。簡而言之，買賣預(yù)約，是雙方"約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同"的合同。
(四)買賣預(yù)約的效力
(1)買賣預(yù)約雙方均享有請求對方履行訂立買賣合同本約的義務(wù)，而不得徑依預(yù)約合同所預(yù)定之本約內(nèi)容請求履行(交貨或付款)。14
但須注意，此與日本民法上的買賣預(yù)約不同。按照日本的判例，如果預(yù)約義務(wù)人對于預(yù)約完結(jié)權(quán)人完成買賣的意思表示沒有回應(yīng)，預(yù)約完結(jié)權(quán)人可向法院請求履行正式的買賣合同，如僅請求預(yù)約義務(wù)人承諾訂立買賣合同，將被認(rèn)為不具有法律上的利益而不予受理。15
(2)買賣預(yù)約雙方所享有的此種權(quán)利，稱為"預(yù)約權(quán)"，性質(zhì)上屬于債權(quán)，僅在預(yù)約當(dāng)事人之間有效，不具有對抗第三人的效力。如買賣預(yù)約之出賣人將預(yù)約標(biāo)的物出賣給第三人，預(yù)約買受人不得主張?jiān)撡I賣合同無效。16
但須注意，日本民法買賣預(yù)約上的權(quán)利，稱為"預(yù)約完結(jié)權(quán)"，性質(zhì)上屬于"形成權(quán)"，其效力是：因預(yù)約完結(jié)權(quán)人行使權(quán)利的單方意思，即在預(yù)約雙方當(dāng)事人之間成立買賣契約關(guān)系。此預(yù)約完結(jié)權(quán)具有財(cái)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)，可以轉(zhuǎn)讓，可以成為扣押的對象，經(jīng)辦理假登記(預(yù)登記)，即具有對抗第三人的物權(quán)效力。17
(3)買賣預(yù)約一方當(dāng)事人不履行訂立買賣合同本約之義務(wù)，構(gòu)成違約，但對方當(dāng)事人不得依據(jù)合同法第110條關(guān)于強(qiáng)制實(shí)際履行的規(guī)定，請求人民法院強(qiáng)制違約方當(dāng)事人訂立買賣合同。
本條解釋未賦予預(yù)約權(quán)利人請求強(qiáng)制預(yù)約義務(wù)人履行訂立本約之權(quán)，是因?yàn)椋阂罁?jù)合同法關(guān)于合同自由原則的規(guī)定，當(dāng)事人對于是否訂立合同有完全的自由，不受他人和組織的強(qiáng)制。如法院強(qiáng)制當(dāng)事人訂立買賣合同，將剝奪當(dāng)事人的意思自由，而與合同自由原則相悖。因此，強(qiáng)制訂立本約，屬于合同法第110條第(一)項(xiàng)所謂"法律上不能履行"。
但須注意，我國臺灣地區(qū)裁判實(shí)務(wù)的做法與此不同：預(yù)約債務(wù)人負(fù)有訂立本約的義務(wù)，權(quán)利人得訴請履行，法院應(yīng)命債務(wù)人為訂立本約的意思表示，債務(wù)人不為意思表示者，視同自判決確定時(shí)已為意思表示。本約成立后，債權(quán)人即有請求給付的權(quán)利，基于訴訟經(jīng)濟(jì)原理，債權(quán)人得合并請求訂立本約及履行本約。18
(4)買賣預(yù)約一方當(dāng)事人不履行訂立買賣合同本約之義務(wù)，構(gòu)成根本違約，對方當(dāng)事人可依合同法第107條關(guān)于違約責(zé)任的規(guī)定，追究違約方之違約責(zé)任;亦可依據(jù)合同法第94條的規(guī)定，行使法定解除權(quán)，解除預(yù)約合同并主張損害賠償。
但須注意，由預(yù)約合同之本質(zhì)決定，無論追究違約責(zé)任的損害賠償，或者解除預(yù)約合同后的損害賠償，均僅限于賠償機(jī)會損失(信賴損失)，而不包括可得利益(履行利益)。
(5)有定金收受的預(yù)約合同發(fā)生違約，僅應(yīng)依據(jù)合同法第115條的規(guī)定執(zhí)行定金罰則：交付定金一方不履行訂立買賣合同本約義務(wù)的，喪失定金;收受定金一方不履行訂立買賣合同本約義務(wù)的，雙倍返還定金。
(五)如何區(qū)分預(yù)約與本約?
(1)判斷標(biāo)準(zhǔn)之一：是否須另外訂立買賣合同?
當(dāng)事人所訂立的合同，究竟是買賣合同本約，抑或是買賣預(yù)約?應(yīng)依當(dāng)事人的意思決定。如果當(dāng)事人的意思不明，則應(yīng)通觀合同全部內(nèi)容決定之。
如買賣合同全部要素均已達(dá)成合意，據(jù)此雙方均可履行各自義務(wù)，實(shí)現(xiàn)締約目的(一方獲得標(biāo)的物所有權(quán)、他方獲得價(jià)金)，而無須另外訂立合同，即使名為預(yù)約，亦應(yīng)認(rèn)定為買賣合同本約。反之，必須另行訂立合同，才能實(shí)現(xiàn)各自的締約目的，則應(yīng)屬于買賣預(yù)約。簡而言之，無須另外訂立合同，為本約;反之，為預(yù)約。19
(2)判斷標(biāo)準(zhǔn)之二：交貨付款義務(wù)是否直接發(fā)生?
與判斷標(biāo)準(zhǔn)之一，角度稍有不同，可以交貨付款義務(wù)之是否直接發(fā)生，作為判斷預(yù)約與本約的標(biāo)準(zhǔn)：依合同"直接發(fā)生"各自交貨付款的義務(wù)，為買賣合同本約;"非直接發(fā)生"各自交貨付款的權(quán)利義務(wù)，必須通過一個(gè)中間環(huán)節(jié)(簽訂正式合同)，則為買賣預(yù)約。
(3)判斷標(biāo)準(zhǔn)之三：違約時(shí)對方作何請求?
違反買賣預(yù)約，拒絕訂立買賣合同，構(gòu)成根本違約。對方可依合同法第107條追究違約責(zé)任，亦可依據(jù)合同法第94條行使法定解除權(quán)。本條解釋明示預(yù)約的兩種救濟(jì)手段及非違約方的選擇權(quán)。據(jù)此，可以合同違反后對方當(dāng)事人作何請求，作為判斷預(yù)約與本約的補(bǔ)充標(biāo)準(zhǔn)：請求違約方履行訂立合同的義務(wù)(然后再要求依所訂立的合同履行交貨付款義務(wù))，為買賣預(yù)約;請求違約方履行交貨、付款的合同義務(wù)，或者以不履行交貨付款義務(wù)為由追究違約責(zé)任或者解除合同，為買賣合同本約。
(4)區(qū)分買賣預(yù)約與買賣合同附條件(期限)
須待一定條件成就或一定期日到來，買賣合同才生效，才"終局的直接發(fā)生"各自交貨付款的權(quán)利義務(wù)，屬于買賣合同附生效條件(合同法第45條)、買賣合同附生效期限(合同法第46條)。
但須注意，不僅買賣合同本約可以附生效條件、生效期限，買賣合同預(yù)約也可以附生效條件、生效期限。因此，應(yīng)當(dāng)區(qū)別買賣合同附條件、附期限，與買賣預(yù)約附條件、附期限。
例如，合同內(nèi)容，有合同須經(jīng)批準(zhǔn)，須待房屋騰空，須待出賣人取得房屋所有權(quán)等條件的約定，不能輕率認(rèn)定為附條件買賣合同本約，或者附條件買賣預(yù)約。區(qū)別的關(guān)鍵，在合同內(nèi)容中與所附條件(或期限)相匹配的"標(biāo)志性文句"：有"訂立正式合同"文句，為附生效條件(或附生效期限)的買賣合同預(yù)約;有"合同生效"文句，為附生效條件(或附生效期限)的買賣合同本約。
(六)預(yù)約與定金
現(xiàn)今民法上的定金，依據(jù)其效力不同分類：所謂證約定金，即以定金之交付作為合同成立之證據(jù)，德國、瑞士民法上的定金，屬于證約定金;所謂解約定金，即以定金作為解除契約之代價(jià)，法國、日本民法上的定金，即是解約定金;所謂違約定金，即以定金作為違約損害賠償之預(yù)定，交付定金一方違約，喪失定金，收受定金一方違約，應(yīng)雙倍返還定金。且定金之交付，有證明合同成立的功能，故違約定金兼有證約定金的作用。我國臺灣地區(qū)民法上的定金，即是違約定金。
現(xiàn)行合同法第115條規(guī)定："定金作為債權(quán)的擔(dān)保，債務(wù)人履行后，定金應(yīng)當(dāng)返還或者抵作價(jià)款。給付定金一方違約，無權(quán)要求返還定金;收受定金一方違約，應(yīng)雙倍返還定金。"可見，我國合同法上的定金，性質(zhì)上屬于違約定金，兼有證約定金的功能。20 此與我國臺灣地區(qū)民法上的定金，同其性質(zhì)。
依民法原理，違約定金為損害賠償之預(yù)定，性質(zhì)上同于違約金，因此定金與損害賠償不得并用。但最高法院對此有不同解釋，即買賣合同解釋第28條："買賣合同約定的定金不足以彌補(bǔ)一方違約造成的損失，對方請求賠償超過定金部分的損失的，人民法院可以并處，但定金和損失賠償?shù)臄?shù)額總和不應(yīng)高于因違約造成的損失。"此項(xiàng)解釋是否適當(dāng)，非無可議，此處不作深論。
顯而易見，買賣合同本約可以有定金，買賣預(yù)約亦可有定金。定金之收受，可以作為成立買賣合同本約之證據(jù)，亦可作為成立買賣預(yù)約之證據(jù)。當(dāng)然不得僅根據(jù)有定金之交付，而輕率認(rèn)定為買賣合同本約，或輕率認(rèn)定為買賣預(yù)約。
于存在定金收受情形，所成立之合同，究竟屬于買賣合同本約，抑或買賣預(yù)約，區(qū)分的關(guān)鍵，在定金條款的內(nèi)容：如約定交付定金一方"不訂立"買賣合同，即喪失定金，收受一方"不訂立"買賣合同，應(yīng)雙倍返還定金，則屬于買賣預(yù)約;如約定交付定金一方"不履行合同義務(wù)(交貨或付款)"則喪失定金，收受定金一方"不履行合同義務(wù)(交貨或付款)"應(yīng)雙倍返還定金，則屬于買賣合同本約。
(七)小結(jié)
最后須強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，切不可因本條解釋文謂"認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同"，而誤認(rèn)為，凡書面文件以"認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄"為名，即屬于買賣預(yù)約。
判斷是否成立買賣預(yù)約，與判斷是否成立買賣合同本約相同，仍應(yīng)依據(jù)關(guān)于合同成立的"要約、承諾"規(guī)則。關(guān)鍵看受要約方的意思表示是否構(gòu)成承諾。包含愿受合同約束的意思(實(shí)盤)，即為承諾;沒有愿受約束的意思(虛盤)，不是承諾。虛盤不是承諾，而屬于新的要約，絕無合同(預(yù)約或者本約)成立之可能。至于合同(預(yù)約或者本約)成立之前，如當(dāng)事人之間發(fā)生損害，則有適用締約過失責(zé)任(合同法第42、43條)之可能，自不待言。
二、買賣合同特別效力解釋規(guī)則
買賣合同解釋第三條：當(dāng)事人一方以出賣人在締約時(shí)對標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持。
出賣人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。
(一)對合同法132條的反面解釋
合同法第132條："出賣的標(biāo)的物，應(yīng)當(dāng)屬于出賣人所有或者出賣人有權(quán)處分。"
本條之反面，包含4種案型：
(1)國家機(jī)關(guān)或者國家舉辦的事業(yè)單位處分"直接支配的不動產(chǎn)和動產(chǎn)"，不符合"法律和國務(wù)院的有關(guān)規(guī)定"(物權(quán)法53、54條);
(2)抵押人出賣抵押物未經(jīng)抵押權(quán)人同意(物權(quán)法191條2款);
(3)融資租賃承租人付清全部租金之前出賣租賃設(shè)備(合同法242條);
(4)保留所有權(quán)買賣合同的買受人在付清全款之前轉(zhuǎn)賣標(biāo)的物(合同法134條)。
嚴(yán)格言之，本條之反面解釋，還可以包括惡意及誤認(rèn)出賣他人之物。但在合同法制定時(shí)，起草人將惡意及誤認(rèn)出賣他人之物，與惡意及誤認(rèn)無償轉(zhuǎn)讓他人之物合二為一，設(shè)立"無權(quán)處分(他人財(cái)產(chǎn))合同"規(guī)則，規(guī)定在總則第3章第51條。21 因此，對合同法第132條作反面解釋，僅包括上述4種案型。
合同法起草人將本應(yīng)屬于第132條反面解釋范圍之內(nèi)的"惡意及誤認(rèn)出賣他人之物"，與"惡意及誤認(rèn)無償轉(zhuǎn)讓他人之物"合并，設(shè)立第51條"無權(quán)處分(他人財(cái)產(chǎn))合同"規(guī)則："經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效"。依反對解釋，未經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后未取得處分權(quán)的，該合同無效。
依據(jù)合同法起草人創(chuàng)設(shè)"無權(quán)處分(他人財(cái)產(chǎn))合同"規(guī)則之政策判斷，對合同法第132條反面解釋所包括的上述四種案型，屬于"所有權(quán)或者處分權(quán)受到限制的所有人處分自己的財(cái)產(chǎn)"，并非"惡意及誤認(rèn)處分他人財(cái)產(chǎn)"，顯而易見不在第51條適用范圍之內(nèi)，當(dāng)然不能僅"因出賣人在締約時(shí)對標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)"而認(rèn)定合同無效。于是產(chǎn)生買賣合同解釋7月修改稿第4條。
買賣合同解釋7月修改稿第4條：(買賣合同的效力)
當(dāng)事人一方僅以出賣人在締約時(shí)對標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持。
前款情形中出賣人因不能取得標(biāo)的物的所有權(quán)或者處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)�，人民法院�?yīng)予支持。
鑒于5月在北京郊區(qū)舉行的專家討論會上，曾討論本條解釋規(guī)則與合同法第51條無權(quán)處分合同規(guī)則的關(guān)系，起草人特意在7月修改稿第4條添加了兩個(gè)"腳注"。第1款"腳注"原文："該條款系對合同法第132條的反面解釋。"第2款"腳注"原文："違約責(zé)任能否包括解除合同并賠償損失，也是一個(gè)問題。"
第1款"腳注"，明示創(chuàng)設(shè)本條解釋規(guī)則的目的，是"對合同法第132條的反面解釋"，并非解釋合同法第51條無權(quán)處分合同規(guī)則，澄清了5月專家討論會上個(gè)別人對本條解釋與無權(quán)處分合同規(guī)則關(guān)系的混淆。
第2款"腳注"表明，起草人還沒有注意到，根據(jù)第1款解釋規(guī)則，"出賣人因不能取得標(biāo)的物的所有權(quán)或者處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移"，將構(gòu)成根本違約，應(yīng)發(fā)生違約責(zé)任(第107條)與法定解除權(quán)(第94條)的競合，因而對第2款規(guī)定買受人可以"要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除合同并主張損害賠償"，心存疑慮。
(二)創(chuàng)設(shè)"將來財(cái)產(chǎn)買賣合同"效力規(guī)則
所謂"將來財(cái)產(chǎn)買賣"，俗稱"未來貨物買賣"，屬于典型商事買賣合同。此種買賣的特征在于，經(jīng)銷商與終端購買人簽訂貨物買賣合同之后，經(jīng)銷商自己才與上端供應(yīng)商(生產(chǎn)商、進(jìn)口商、批發(fā)商)訂立買賣合同，購進(jìn)已經(jīng)銷售給終端買受人的貨物。經(jīng)銷商與終端買受人之間的買賣合同簽訂之時(shí)，所出賣貨物還在上端供應(yīng)商(生產(chǎn)商、進(jìn)口商、批發(fā)商)的占有之下或者還沒有被生產(chǎn)出來，出賣人(經(jīng)銷商)還不享有對所出賣標(biāo)的物的所有權(quán)或者處分權(quán)。特別在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下，經(jīng)銷商為了節(jié)約成本，實(shí)行所謂"零庫存"經(jīng)銷方式，致所謂"將來財(cái)產(chǎn)買賣"，或"未來貨物買賣"，成為最常見、最重要的商事買賣合同形式。
合同法起草于中國開始由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌之初，起草人無法預(yù)見到將來財(cái)產(chǎn)買賣是市場經(jīng)濟(jì)條件下重要的買賣合同形式，故合同法未設(shè)相應(yīng)規(guī)則。致轉(zhuǎn)軌到市場經(jīng)濟(jì)之后，將來財(cái)產(chǎn)買賣這種最常見、最重要的商事買賣合同形式，在現(xiàn)行法上沒有相應(yīng)的法律規(guī)則，構(gòu)成立法漏洞。
鑒于將來財(cái)產(chǎn)買賣合同訂立之時(shí)，出賣人(經(jīng)銷商)尚未占有所出賣的標(biāo)的物，當(dāng)然不可能享有所出賣標(biāo)的物的所有權(quán)或者處分權(quán)，因而容易被混淆于"無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)"，被誤認(rèn)為屬于合同法51條無權(quán)處分合同規(guī)則的適用范圍。而根據(jù)合同法起草人之立法本意，合同法第51條無權(quán)處分合同規(guī)則的適用范圍，并不包括將來財(cái)產(chǎn)買賣合同。為了糾正裁判實(shí)踐中，誤用合同法第51條無權(quán)處分合同規(guī)則，裁判將來財(cái)產(chǎn)買賣合同糾紛案型的錯(cuò)誤，最高人民法院制定買賣合同解釋時(shí)，預(yù)定計(jì)劃創(chuàng)設(shè)將來財(cái)產(chǎn)買賣合同解釋規(guī)則。這就是買賣合同解釋7月修改稿第5條，起草人以"將來財(cái)產(chǎn)買賣合同的效力"，作為這一解釋規(guī)則的名稱。
7月修改稿第5條：(將來財(cái)產(chǎn)買賣合同的效力)
以將來可能取得所有權(quán)或者處分權(quán)的財(cái)產(chǎn)為標(biāo)的物的合同當(dāng)事人，以出賣人未取得所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持。出賣人在合同履行期限屆至?xí)r仍未能取得標(biāo)的物所有權(quán)或者處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。22
將來財(cái)產(chǎn)買賣合同，是現(xiàn)代化市場經(jīng)濟(jì)條件下最常見、最重要的商事買賣合同，其本身屬于合法行為，當(dāng)然不得"僅以出賣人未取得所有權(quán)或者處分權(quán)為由"，認(rèn)定合同無效。23 如果出賣人在合同履行期屆至?xí)r仍不能取得標(biāo)的物所有權(quán)或者處分權(quán)，理當(dāng)構(gòu)成根本違約，依據(jù)合同法第107條，應(yīng)由出賣人承擔(dān)違約責(zé)任。另外，依據(jù)合同法第94條，還將發(fā)生買受人法定解除權(quán)。但在此時(shí)，起草人尚未注意到，將發(fā)生違約責(zé)任與法定解除權(quán)的競合。
特別值得注意的是，解釋起草人對7月修改稿第5條"將來財(cái)產(chǎn)買賣合同"效力規(guī)則，特別加上了一個(gè)"腳注"："如果第四條可以成立，那么第五條的情形可否并入第四條之中?"
說明解釋起草人，在按照制定本解釋之預(yù)定計(jì)劃，草擬了合同法第132條反面解釋規(guī)則(第4條)和新創(chuàng)將來財(cái)產(chǎn)買賣合同效力規(guī)則(第5條)之后，已經(jīng)注意到兩個(gè)解釋規(guī)則完全相同。既然如此，為什么不可以將兩個(gè)解釋規(guī)則合二為一呢?于是，就此問題征求參與本解釋草案討論的民法專家的意見。
鑒于合同法132條反面解釋規(guī)則(7月修改稿第4條)，與新創(chuàng)將來財(cái)產(chǎn)買賣的效力規(guī)則(7月修改稿第5條)完全相同，起草人在征得參與討論的民法專家同意之后，遂將兩項(xiàng)解釋規(guī)則加以合并，成為解釋(8月稿)第4條，亦即最后正式公布的買賣合同解釋第3條。
(三)買賣合同解釋第3條：理論意義和實(shí)踐意義
以上對本條解釋起草討論修改過程的回顧，已充分表明，買賣合同解釋第3條，是合同法第132條反面解釋規(guī)則，和新創(chuàng)將來財(cái)產(chǎn)買賣合同效力規(guī)則合并而成，是最高人民法院運(yùn)用附屬于最高裁判權(quán)的解釋權(quán)，新創(chuàng)的一項(xiàng)解釋規(guī)則。
此項(xiàng)解釋規(guī)則的適用范圍，包括5種案型：
(1)國家機(jī)關(guān)或者國家舉辦的事業(yè)單位處分"直接支配的不動產(chǎn)和動產(chǎn)"，不符合"法律和國務(wù)院的有關(guān)規(guī)定"(物權(quán)法53、54條);
(2)抵押人出賣抵押物未經(jīng)抵押權(quán)人同意(物權(quán)法191條2款);
(3)融資租賃承租人付清全部租金之前出賣租賃設(shè)備(合同法242條);
(4)保留所有權(quán)買賣合同的買受人在付清全款之前轉(zhuǎn)賣標(biāo)的物(合同法134條);
(5)將來財(cái)產(chǎn)的買賣。
前4種案型屬于"處分權(quán)受到限制的所有人出賣自己之物"24 ，第5種案型屬于所有人出賣尚未取得所有權(quán)之物，相對于合同法第132條規(guī)定的出賣人有所有權(quán)或者處分權(quán)的通常買賣合同而言，屬于買賣合同的特殊情形。因此，本條解釋規(guī)則，應(yīng)稱為"買賣合同特別效力規(guī)則"。
最高人民法院買賣合同解釋，創(chuàng)設(shè)第3條"買賣合同特別效力規(guī)則"，填補(bǔ)了合同法兩項(xiàng)法律漏洞：一是屬于合同法第132條反面的前述4種案型，其買賣合同效力(有效抑或無效)缺乏判斷標(biāo)準(zhǔn);二是"將來財(cái)產(chǎn)買賣合同"效力(有效抑或無效)，缺乏判斷標(biāo)準(zhǔn)。
由于此項(xiàng)解釋規(guī)則之創(chuàng)設(shè)，使法院裁判獲得明確無誤的指引：處分權(quán)受到限制的出賣人"處分自己財(cái)產(chǎn)"的案型及將來財(cái)產(chǎn)買賣案型，應(yīng)當(dāng)適用買賣合同解釋第3條"買賣合同特別效力規(guī)則";無處分權(quán)的人(惡意或誤認(rèn))"處分他人財(cái)產(chǎn)"案型，應(yīng)當(dāng)適用合同法第51條無權(quán)處分合同規(guī)則。于是，可以糾正此前裁判實(shí)踐中，對于處分權(quán)受到限制的出賣人"處分自己財(cái)產(chǎn)"的案型及將來財(cái)產(chǎn)買賣案型，誤用合同法第51條無權(quán)處分合同規(guī)則的錯(cuò)誤。25
顯而易見，最高人民法院買賣合同解釋第3條，創(chuàng)設(shè)"買賣合同特別效力規(guī)則"，具有重大的理論意義和實(shí)踐意義，表明最高人民法院從事法律解釋工作，達(dá)到前所未有的水準(zhǔn)，值得贊佩。
但此項(xiàng)解釋規(guī)則公布之后，未能及時(shí)向法院系統(tǒng)進(jìn)而向整個(gè)法律界，準(zhǔn)確闡發(fā)此項(xiàng)解釋規(guī)則的解釋標(biāo)的(對象)、適用范圍、規(guī)范意旨及與其他法律規(guī)則之間的界分，以發(fā)揮此項(xiàng)解釋規(guī)則的規(guī)范功能，反而因自己的不當(dāng)釋義，招致法律界對本條具有重大理論意義和實(shí)踐意義的解釋規(guī)則的誤解!被誤解為對合同法第51條無權(quán)處分合同規(guī)則的修改!引起法律界思想混亂!不能不令人惋惜。
(四)如何看待合同法51條?
合同法實(shí)施以來，有關(guān)合同法第51條的爭論一直沒有停息。略加分析可以發(fā)現(xiàn)，民法學(xué)界多數(shù)學(xué)者和實(shí)務(wù)界對該條持肯定態(tài)度，批評第51條、認(rèn)為該條立法錯(cuò)誤的，只是少數(shù)學(xué)界精英。對第51條的主要批評有三：(1)所謂與"共同規(guī)則"不一致;(2)所謂片面保護(hù)財(cái)產(chǎn)靜的安全對買受人不利;(3)所謂起草人故意標(biāo)新立異。下面作簡單回應(yīng)。
關(guān)于批評(1)：合同法51條規(guī)定無權(quán)處分他人財(cái)產(chǎn)的合同，須以權(quán)利人追認(rèn)或者處分人事后取得處分權(quán)為有效條件，權(quán)利人不追認(rèn)、處分人事后也未取得處分權(quán)的，無權(quán)處分合同無效。并非起草人不了解所謂共同規(guī)則，而是起草人有意與所謂共同規(guī)則不一致。因此，僅指出本條規(guī)定與所謂共同規(guī)則不一致，尚不足以構(gòu)成對本條的正當(dāng)批評。
關(guān)于批評(2)：無權(quán)處分他人財(cái)產(chǎn)的合同，因權(quán)利人不追認(rèn)，處分人事后也未取得處分權(quán)而致合同無效情形，買受人如屬于善意，依物權(quán)法第106條關(guān)于善意取得制度的規(guī)定，仍可獲得標(biāo)的物所有權(quán);買受人非屬于善意，則依合同法第58條關(guān)于合同無效的效果之規(guī)定，可要求出賣人如數(shù)返還買賣價(jià)金，如果因此受有損失，還可以要求有過錯(cuò)的出賣人予以賠償。可見，合同法第51條無權(quán)處分合同規(guī)則，并非對買受人不利。所謂片面保護(hù)財(cái)產(chǎn)靜的安全、對買受人不利的批評，實(shí)難謂公允。
關(guān)于批評(3)：毋庸諱言，包括合同法在內(nèi)的中國民法，屬于所謂繼受法。但歷史上所謂法律繼受，有所謂主動繼受與被動繼受之分。所謂被動繼受，指殖民地繼受宗主國法律，實(shí)則宗主國將本國法律，強(qiáng)行地適用于殖民地，如歷史上英國法適用于北美、日本法適用于朝鮮、日本法適用于我臺灣，當(dāng)然是原封不動的繼受，宗主國不允許作為殖民地的繼受國有任何選擇和改動的自由。中國繼受外國法屬于主動繼受，尤其改革開放以來的民事立法，在廣泛參考借鑒發(fā)達(dá)國家和地區(qū)成功的立法經(jīng)驗(yàn)和判例學(xué)說之時(shí)，總是結(jié)合本國國情有所選擇、有所變更、有所創(chuàng)新。在合同法、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法上這樣的實(shí)例不少。合同法第51條只是其中一例。指為標(biāo)新立異，亦無不可。
簡而言之，合同法起草人在設(shè)計(jì)和擬定合同法51條無權(quán)處分合同規(guī)則、第130條買賣合同定義、第132條要求出賣人對所出賣之物應(yīng)有所有權(quán)或者處分權(quán)，未遵從所謂共同規(guī)則，既非有意追求所謂的特色，也非有意要標(biāo)新立異，只不過是在看到所謂共同規(guī)則與社會生活經(jīng)驗(yàn)不一致之后，自覺選擇了遵從社會生活經(jīng)驗(yàn)罷了。
按照人們無數(shù)次的交易實(shí)踐所積累的社會生活經(jīng)驗(yàn)，買賣合同與現(xiàn)實(shí)交易行為，是一一對應(yīng)的，例如購買一只茶杯，只是一個(gè)交易行為，亦即一個(gè)買賣合同。但按照所謂共同規(guī)則，你必須把購買一只茶杯的交易理解為三個(gè)法律行為：
(1)你與出賣人購買茶杯討價(jià)還價(jià)達(dá)成合意，成立一個(gè)買賣合同，屬于債權(quán)行為。根據(jù)此債權(quán)行為，你享有請求出賣人交付你所選定的那只茶杯的債權(quán)，當(dāng)然你也因此負(fù)有按照出賣人的要求支付價(jià)款的義務(wù)。但你與出賣人訂立的買賣合同，尚不足以使你得到你所選定的那只茶杯的所有權(quán)。(2)你要得到那只茶杯的所有權(quán)，還必須與出賣人締結(jié)另一個(gè)法律行為，將你所購買的那只茶杯的所有權(quán)移轉(zhuǎn)到你的名下，此項(xiàng)法律行為以發(fā)生物權(quán)變動為目的，屬于物權(quán)行為。(3)你還須與出賣人協(xié)商締結(jié)第三個(gè)法律行為(物權(quán)行為)，將你付出的購買茶杯的價(jià)款若干元人民幣的所有權(quán)移轉(zhuǎn)給出賣人。
按照所謂共同規(guī)則26 ，你與出賣人訂立的買賣合同，只是使雙方負(fù)擔(dān)交貨付款的債務(wù)，性質(zhì)上屬于債權(quán)行為(負(fù)擔(dān)行為)，與你所購買的那只茶杯的所有權(quán)移轉(zhuǎn)無關(guān)。因此，買賣合同，不應(yīng)包含標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)的效力;也不應(yīng)要求出賣人對于所出賣的標(biāo)的物，應(yīng)有所有權(quán)或者處分權(quán);無處分權(quán)的人(因惡意或者誤認(rèn))出賣他人之物，即使權(quán)利人不予追認(rèn)、處分人事后也沒有得到處分權(quán)，買賣合同仍然應(yīng)當(dāng)有效。
中華民族尚屬于擅長抽象思維的民族，但無論如何也難于想象，我們的十多億普通人民，能夠把哪怕是購買一只茶杯的交易，理解為締結(jié)了三個(gè)法律行為!能夠理解，合同法何以不要求出賣人對所出賣之物有所有權(quán)或者處分權(quán)!能夠理解，一個(gè)人因惡意或者誤認(rèn)把別人的東西賣了，合同法居然規(guī)定買賣合同有效!
合同法制定中確曾討論過這樣的設(shè)例：假如有人把天安門城樓出賣給某個(gè)外國人，能否設(shè)想最高人民法院或者北京高院依據(jù)中國的合同法宣告買賣合同有效?不幸而言中，今天就有真切實(shí)例擺在中國人民面前：日本一些什么鳥人正在鼓噪上演所謂"購買"我國神圣領(lǐng)土釣魚島的反華鬧劇，這些鳥人真要訂立了以東京都或者日本國作為買受人的所謂的"買賣合同"，能否設(shè)想依據(jù)中國的合同法宣告該"買賣合同"有效?!應(yīng)該慶幸，當(dāng)年合同法的起草人遵從中國人民的社會生活經(jīng)驗(yàn)，規(guī)定了不同于所謂共同規(guī)則的規(guī)則!中國政府新聞發(fā)言人嚴(yán)正聲明：中國神圣領(lǐng)土釣魚島絕不允許任何人買賣!其法律根據(jù)，就是中國合同法第51條。
一只貓就是一只貓，你不能硬說成三只貓!買賣合同不僅發(fā)生交貨付款的債權(quán)債務(wù)，當(dāng)然還發(fā)生標(biāo)的物和價(jià)金所有權(quán)的移轉(zhuǎn)!出賣人須對所出賣之物有所有權(quán)或者處分權(quán)!無處分權(quán)的人因惡意或誤認(rèn)出賣他人財(cái)產(chǎn)，權(quán)利人不追認(rèn)、處分人事后也未取得處分權(quán)的，當(dāng)然買賣合同無效!合同法第130條、第132條、第51條之所以不同于所謂共同規(guī)則，不過是起草人遵從社會生活經(jīng)驗(yàn)的結(jié)果。如此而已!
(五)誰有權(quán)修改法律?
就算退一萬步，承認(rèn)合同法第51條無權(quán)處分合同規(guī)則錯(cuò)誤，也不能由最高人民法院通過制定司法解釋予以修改!理由很簡單：最高人民法院無權(quán)修改法律。
誰有權(quán)修改法律?唯有立法者有權(quán)修改法律。最高法院無權(quán)修改法律。即使是依據(jù)該國憲法擁有法律審查權(quán)的最高法院(或者憲法法院)，也只是在審理違憲案件時(shí)，有權(quán)判斷涉案法律(法規(guī))是否違反憲法，有權(quán)作出涉案法律(法規(guī))違憲與否的宣告，絕對不能對被宣告違憲的法律(法規(guī))擅作修改!法院包括最高法院無權(quán)修改法律，這是法治發(fā)達(dá)國家和地區(qū)一體遵循的鐵則!
尊重法律、維護(hù)法律，是法官和法院的神圣職責(zé)，絕對不能借口行使裁判權(quán)、解釋權(quán)修改法律!法律有威信，法院、法官才有威信;法律有尊嚴(yán)，法院、法官才有尊嚴(yán)!法院、法官自己不尊重法律，不維護(hù)法律，把法律當(dāng)成可以執(zhí)行、可以不執(zhí)行、可以隨意修改的東西，也就否定了法院和法官自己!
三、關(guān)于違約金調(diào)整的釋明
買賣合同解釋第27條：買賣合同當(dāng)事人一方以對方違約為由主張支付違約金，對方以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不構(gòu)成違約等為由進(jìn)行免責(zé)抗辯而未主張調(diào)整過高的違約金的，人民法院應(yīng)當(dāng)就法院若不支持免責(zé)抗辯，當(dāng)事人是否需要主張調(diào)整違約金進(jìn)行釋明。
一審法院認(rèn)為免責(zé)抗辯成立且未予釋明，二審法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)判決支付違約金的，可以直接釋明并改判。
解讀和評論本條解釋，須先介紹發(fā)達(dá)國家和地區(qū)關(guān)于違約金調(diào)整之立法例。以是否須債務(wù)人申請，關(guān)于違約金調(diào)整的立法例分為兩種：
第一種立法例，無須債務(wù)人申請的立法例，以瑞士、意大利為代表。瑞士債務(wù)法第163條第3項(xiàng)："法官得依其裁量，酌減過高之違約金。"意大利民法典第1384條："主債務(wù)已被部分履行或者違約金的數(shù)額明顯過大的，法官可以權(quán)衡債權(quán)人因履行所獲利益而公平地減少違約金。"依瑞士、意大利立法，法院得依職權(quán)調(diào)整違約金，而無須以債務(wù)人申請為前提條件。
瑞士判決實(shí)務(wù)之見解是，雖不須債務(wù)人明示聲請或要求，但至少須債務(wù)人提出酌減理由之事實(shí)而爭執(zhí)或指責(zé)違約金之?dāng)?shù)額，才可視為已要求酌減，而得由法院酌減過高之違約金。27 意大利舊有1990年之判決采取須經(jīng)債務(wù)人明示請求才可酌減之見解，然而2003年之較新判決已推翻舊有見解而改采法院得依職權(quán)酌減違約金，但債務(wù)人須就違約金金額與契約給付之顯不相當(dāng)加以舉證。28
我國臺灣民法第252條關(guān)于違約金過高之酌減，參考瑞、意立法例，未明文規(guī)定以債務(wù)人聲請為條件。解釋上，認(rèn)為立法者是有意采取不須經(jīng)債務(wù)人聲請，法院得依職權(quán)酌減違約金之規(guī)定。
臺最高法院大多數(shù)判決采取法院得依職權(quán)酌減違約金的立場。但有少數(shù)判決認(rèn)為，須債務(wù)人抗辯，而且違約金過高之利己事實(shí)應(yīng)由債務(wù)人主張及舉證，法院始得酌減違約金。29
第二種立法例，須債務(wù)人申請的立法例，以德國為代表。德國民法典第343條規(guī)定："(1)違約金之金額過高者，在債務(wù)人提出申請時(shí)，得以判決減至適當(dāng)之金額。違約金是否適當(dāng)之判決，應(yīng)考慮債權(quán)人之一切正當(dāng)利益，不僅是考慮財(cái)產(chǎn)上之利益。已支付違約金者，不得請求減少。"
依此規(guī)定，法院酌減違約金，須以債務(wù)人聲請為條件，即使原告訴訟上提出之事實(shí)資料已顯示違約金過高，但如訴訟上未經(jīng)被告抗辯違約金過高且表示無意受拘束之意思，法院仍不得酌減違約金。30
我國合同法第114條第2款，關(guān)于違約金的增減，明定"當(dāng)事人可以請求"人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增減，是采納德國立法例。此種立法的特色，明定違約金調(diào)整屬于債務(wù)人的權(quán)利，只在債務(wù)人提出減少違約金的申請時(shí)，法院才對約定違約金是否過高予以審查;債務(wù)人不提出減少違約金的申請，應(yīng)視為債務(wù)人放棄權(quán)利，法院不得以職權(quán)審查。
請注意最高人民法院合同法解釋(二)第27條："當(dāng)事人通過反訴或者抗辯的方式，請求人民法院依照合同法第114條第2款的規(guī)定調(diào)整違約金的，人民法院應(yīng)予支持。"
此項(xiàng)解釋解決了兩個(gè)問題，第一，人民法院適用合同法第114條第2款的規(guī)定，對約定過高或過低的違約金進(jìn)行調(diào)整，須以債務(wù)人請求為前提條件，債務(wù)人未要求的，人民法院不得依職權(quán)調(diào)整違約金;第二，債務(wù)人要求調(diào)整違約金，須采取反訴或者抗辯的方式，換言之，調(diào)整違約金屬于債務(wù)人的實(shí)體權(quán)利，此項(xiàng)權(quán)利之行使，必須在訴訟中采取反訴(處分原則)或者抗辯(辯論原則)的方式。
但須補(bǔ)充一點(diǎn)，對"通過反訴或者抗辯的方式"的解釋不能死摳，債務(wù)人于答辯狀明確請求依據(jù)合同法第114條第2款減少或者增加違約金的，應(yīng)認(rèn)為債務(wù)人以反訴方式行使權(quán)利，自無異議;此外，凡債務(wù)人在答辯狀和辯論中有表示約定"違約金數(shù)額過高、過低"之意思的，無論其是否提及合同法第114條第2款、是否有要求減少、增加之語句，均應(yīng)認(rèn)為債務(wù)人以"抗辯的方式"要求調(diào)整違約金。
依據(jù)最高人民法院上述解釋，調(diào)整違約金，屬于債務(wù)人的權(quán)利，債務(wù)人于訴訟中未提出調(diào)整違約金的反訴或抗辯的，視為當(dāng)事人放棄權(quán)利，法庭不得依職權(quán)審查違約金是否過高過低，而應(yīng)判決債務(wù)人支付約定的違約金。此后，債務(wù)人在上訴審或者再審，不得再行主張約定違約金過高、過低而要求調(diào)整。
但買賣合同解釋第27條要求法庭對被告是否要求調(diào)整違約金進(jìn)行釋明，這就涉及"釋明"與"抗辯"的關(guān)系問題，換言之，依合同法解釋(二)，當(dāng)事人必須采取"反訴"或者"抗辯"方式要求調(diào)整違約金，是否屬于法庭"釋明"的范圍。
這里須介紹什么是"釋明"及哪些事項(xiàng)可以"釋明"、哪些事項(xiàng)不能"釋明"。
所謂釋明，是指法官于庭審中，認(rèn)為當(dāng)事人的訴訟請求、事實(shí)陳述、證據(jù)資料和法律觀點(diǎn)存在模糊、瑕疵和疏漏時(shí)，通過發(fā)問或告知以提示當(dāng)事人予以澄清或補(bǔ)充的訴訟行為。
關(guān)于法官釋明的性質(zhì)，有三種觀點(diǎn)：(一)"釋明權(quán)利說"，認(rèn)為釋明是法官的訴訟權(quán)利，法官可以自由決定是否釋明。(二)"釋明義務(wù)說"，認(rèn)為釋明是法官的訴訟義務(wù)，如法官對于應(yīng)當(dāng)釋明的事項(xiàng)而不予釋明，將構(gòu)成違法，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。(三)"權(quán)利義務(wù)說"，認(rèn)為既是法官的訴訟權(quán)利，也是法官的訴訟義務(wù)。我國多數(shù)學(xué)者傾向于第三種觀點(diǎn)。
發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的民訴法大抵關(guān)于法官釋明有明文規(guī)定：
德國民訴法第139條規(guī)定："1、審判長應(yīng)該使當(dāng)事人就一切重要的事實(shí)作充分的說明，并且提出有利的申請，特別在對方所提事實(shí)說明不夠時(shí)要加以補(bǔ)充，還要表明證據(jù)方法。為達(dá)此目的，在必要時(shí)，審判長應(yīng)與當(dāng)事人共同從事實(shí)上和法律上兩方面對于事實(shí)關(guān)系和法律關(guān)系進(jìn)行闡明，并且提出發(fā)問;2、審判長對于應(yīng)依職權(quán)調(diào)查的事項(xiàng)中存在的可疑之處，應(yīng)予注意;3、審判長在法院的其他成員要求時(shí)，應(yīng)許其發(fā)問。"
日本民訴法第149條規(guī)定："審判長為了明了訴訟關(guān)系，在口頭辯論的期日或期日之外，就有關(guān)事實(shí)及法律上的事項(xiàng)對當(dāng)事人進(jìn)行發(fā)問，并且催促其進(jìn)行證明。"
法國民訴法第8條規(guī)定："法官得要求諸當(dāng)事人提供其認(rèn)為解決爭議所必要的事實(shí)上的說明。" 第13條規(guī)定 ："法官得要求當(dāng)事人提供其認(rèn)為解決爭議所必要的法律上的說明。"
我國臺灣民訴法第 199條規(guī)定："審判長應(yīng)注意令當(dāng)事人就訴訟關(guān)系之事實(shí)及法律為適當(dāng)完全之辯論;審判長應(yīng)向當(dāng)事人發(fā)問或曉諭，令其為事實(shí)上及法律上陳述、聲明證據(jù)或?yàn)槠渌匾暶骷瓣愂?其所聲明或陳述有不明了或不完足者，應(yīng)令其敘明或補(bǔ)充之;陪席法官告明審判長后，得向當(dāng)事人發(fā)問或曉諭。"
根據(jù)上述規(guī)定可見，法官行使釋明權(quán)的范圍，限于"訴訟關(guān)系之事實(shí)方面和法律方面"，具體言之，主要包括以下方面：
(一)當(dāng)事人主張事實(shí)或陳述有含義模糊和不明確之處，法官應(yīng)通過釋明提示當(dāng)事人予以明確。
(二)當(dāng)事人主張事實(shí)或陳述有不當(dāng)之處，包括訴訟請求不當(dāng)和訴訟當(dāng)事人不當(dāng)，法官應(yīng)通過釋明促使當(dāng)事人糾正、變更訴訟請求或增列、變更訴訟當(dāng)事人。31
(三)當(dāng)事人就自己主張事實(shí)所提供證據(jù)資料不充分時(shí)，法官應(yīng)通過釋明提示當(dāng)事人補(bǔ)充證據(jù)資料，并指定補(bǔ)充證據(jù)資料的時(shí)限。
(四)當(dāng)事人認(rèn)為不重要而忽略或未提出某項(xiàng)法律見解，如法官認(rèn)為該項(xiàng)法律見解與當(dāng)事人利害關(guān)系重大時(shí)，應(yīng)通過釋明給予當(dāng)事人陳述意見的機(jī)會，使雙方當(dāng)事人就法律適用范圍、構(gòu)成要件等進(jìn)行充分討論。
下面介紹浙江省高級人民法院關(guān)于規(guī)范法官釋明的規(guī)定32 ：
(一)釋明的三項(xiàng)基本原則
(1)釋明應(yīng)當(dāng)遵循合法、公開、中立、適度、有利于訴訟的原則。(第1條)
(2)釋明的內(nèi)容一般限于闡釋法律規(guī)定、告知訴訟風(fēng)險(xiǎn)及訴訟相關(guān)的事項(xiàng)，但不得違反辯論原則、處分原則。(第2條)
(3)法官不得幫助當(dāng)事人提出權(quán)利抗辯事由和辯論理由原則。(第5條)
(二)釋明的分類：
(1)程序事項(xiàng)的釋明。如告知當(dāng)事人可能存在的訴訟風(fēng)險(xiǎn)、享有的訴訟權(quán)利及應(yīng)履行的訴訟義務(wù)。(第7條)
(2)訴訟請求及法律問題的釋明。
(3)事實(shí)和證據(jù)問題的釋明。如釋明案件的舉證責(zé)任分配原則(第20條)。
(4)裁判的釋明。如一審案件宣告判決時(shí)，應(yīng)告知當(dāng)事人上訴權(quán)利、上訴期限和上訴法院，以及逾期提出上訴和逾期預(yù)交二審案件受理費(fèi)的法律后果。(第32條)
請注意，上述第(1)類"程序事項(xiàng)的釋明"和第(4)類"裁判的釋明"，為法官必須履行的程序義務(wù)，屬于題中應(yīng)有之義，與所謂"法官釋明"無關(guān)。唯其中(2)、(3)兩類，才屬于本來意義上的"法官釋明"。這里特別介紹"對訴訟請求及法律問題的釋明"，包括以下六項(xiàng)：
(1)對當(dāng)事人提出的訴訟請求不明確、不充分、不正確的，法官可以要求當(dāng)事人就訴訟請求的具體內(nèi)容進(jìn)行說明。(第14條)
(2)當(dāng)事人主張的法律關(guān)系性質(zhì)或民事行為的效力與法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致的，法官應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請求。(第15條)
(3)當(dāng)事人主張的法律關(guān)系性質(zhì)或民事行為效力明顯有誤的，法官可以視情況即時(shí)釋明。(第16條)
(4)當(dāng)事人的請求權(quán)基礎(chǔ)不明確或存在競合情形的，法官應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人予以明確或者作出選擇。(第17條)
(5)當(dāng)事人的訴辯意見不明確或自相矛盾，法官可以要求當(dāng)事人陳述清楚，或經(jīng)法官歸納、總結(jié)后，由當(dāng)事人確認(rèn)或補(bǔ)充。對雙方當(dāng)事人均未涉及但存在疑點(diǎn)且構(gòu)成裁判基礎(chǔ)的事項(xiàng)，法官應(yīng)當(dāng)進(jìn)行釋明。(第18條)
(6)當(dāng)事人對法律用語、法律概念以及其他相法律事項(xiàng)不能理解或者表示疑惑的，法官應(yīng)當(dāng)隨時(shí)進(jìn)行釋明。(第19條)
我認(rèn)為，浙江高院關(guān)于法官釋明事項(xiàng)和釋明應(yīng)遵循原則的規(guī)定，是完全正確的，值得重視。遺憾的是，最高法院解釋要求法官對于本不屬于法官釋明事項(xiàng)范圍的"違約金調(diào)整"進(jìn)行釋明，違背了法官釋明應(yīng)遵循的基本原則。
請先看《最高人民法院關(guān)于審理民商事合同案件的指導(dǎo)意見》(法發(fā)〔2009〕40號)，該指導(dǎo)意見指出：
"現(xiàn)階段由于國內(nèi)宏觀經(jīng)濟(jì)環(huán)境的變化和影響，民商事合同履行過程中違約現(xiàn)象比較突出。對于雙方當(dāng)事人在合同中所約定的過分高于違約造成損失的違約金或者極具懲罰性的違約金條款，人民法院應(yīng)根據(jù)合同法第一百一十四條第二款和最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《合同法解釋(二)》)第二十九條等關(guān)于調(diào)整過高違約金的規(guī)定內(nèi)容和精神，合理調(diào)整違約金數(shù)額，公平解決違約責(zé)任問題。"
"在當(dāng)前企業(yè)經(jīng)營狀況普遍較為困難的情況下，對于違約金數(shù)額過分高于違約造成損失的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法規(guī)定的誠實(shí)信用原則、公平原則，堅(jiān)持以補(bǔ)償性為主、以懲罰性為輔的違約金性質(zhì)，合理調(diào)整裁量幅度，切實(shí)防止以意思自治為由而完全放任當(dāng)事人約定過高的違約金。"
"為減輕當(dāng)事人訴累，妥當(dāng)解決違約金糾紛，違約方以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不構(gòu)成違約進(jìn)行免責(zé)抗辯而未提出違約金調(diào)整請求的，人民法院可以就當(dāng)事人是否需要主張違約金過高問題進(jìn)行釋明。"
指導(dǎo)意見提到合同法解釋(二)，卻無視合同法解釋(二)關(guān)于違約金調(diào)整必須采用"反訴或抗辯方式"的規(guī)定，而將本屬于當(dāng)事人處分權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)，納入法庭釋明權(quán)行使的范圍。人民法院在當(dāng)前形勢下，堅(jiān)持實(shí)質(zhì)正義，確保公正裁判，維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益的指導(dǎo)思想，在司法政策上雖然并非沒有道理，但因此突破法官釋明的科學(xué)界限，動搖法院裁判的中立性原則，違背了"法官不得幫助當(dāng)事人提出權(quán)利抗辯事由和辯論理由原則"，其正當(dāng)性不無疑義。
特別值得注意的是，上訴指導(dǎo)意見非常謹(jǐn)慎地采用了賦權(quán)性措辭"可以"，據(jù)此，法庭是否進(jìn)行釋明，屬于法庭的"職權(quán)"，而非法庭的"義務(wù)"�？梢酝浦�，指導(dǎo)意見對于法官釋明的性質(zhì)，是采"釋明權(quán)利說"。這一點(diǎn)很重要。既然是法庭的職權(quán)，法庭對于是否進(jìn)行釋明，有充分的裁量自由：
當(dāng)法庭認(rèn)為本案違約金約定"顯然過高、過低"時(shí)，當(dāng)然有權(quán)對當(dāng)事人釋明;反之，法庭當(dāng)然有權(quán)不予釋明;法庭未予釋明，即使事后二審法庭認(rèn)為本案違約金約定"顯然過高、過低"，也不得因此認(rèn)定一審判決錯(cuò)誤。
值得注意的是，買賣合同解釋第27條，明確規(guī)定為"應(yīng)當(dāng)"進(jìn)行"釋明"，此項(xiàng)"釋明"，成為法庭的"義務(wù)"，與前述指導(dǎo)意見截然相反。既然屬于法庭"義務(wù)"，法庭就沒有任何自由裁量的余地，無論法庭是否認(rèn)為違約金約定過高，都必須進(jìn)行"釋明"。可以推知，買賣合同解釋關(guān)于釋明的性質(zhì)，是采"釋明義務(wù)說"。按照"釋明義務(wù)說"，釋明為法官的義務(wù)而非權(quán)利，法官對于應(yīng)予釋明的事項(xiàng)而未予釋明的，將構(gòu)成程序錯(cuò)誤，僅此一點(diǎn)即可成為"上訴理由"，且法官構(gòu)成"違法"應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任!
買賣合同解釋第27條規(guī)定法庭對于違約金調(diào)整"應(yīng)當(dāng)釋明"，而此前的指導(dǎo)意見規(guī)定的是"可以釋明"，嚴(yán)格按照合同法解釋(二)的規(guī)定則是"不能釋明"，至少表明最高人民法院司法解釋對于法律解釋的不嚴(yán)肅和輕率!令人驚訝!
此外，以司法解釋政策判斷論，違約金調(diào)整，只是減輕被告的責(zé)任，法庭尚且應(yīng)當(dāng)予以釋明，則能夠使被告完全免責(zé)的"訴訟時(shí)效是否經(jīng)過"、"有無法定免責(zé)事由"、"合同是否有免責(zé)條款"等，法庭更應(yīng)當(dāng)"釋明"!否則，在司法政策上，導(dǎo)致顯失均衡。如果按照同一司法政策判斷，將法律賦予當(dāng)事人以抗辯方式行使的權(quán)利，統(tǒng)統(tǒng)納入法庭應(yīng)當(dāng)釋明的范圍，將是人民法院裁判多么嚴(yán)重的倒退!
建議最高人民法院關(guān)于"違約金調(diào)整"，應(yīng)當(dāng)回到合同法解釋(二)的正確立場，當(dāng)事人未以反訴或抗辯方式要求調(diào)整違約金的，法庭不得進(jìn)行釋明。這種情形，如果法庭審理中查明并認(rèn)為合同約定違約金顯然過高過低，不予調(diào)整將導(dǎo)致判決顯失公平，可以直接適用合同法第6條關(guān)于誠信原則的規(guī)定，如屬于格式合同可依據(jù)合同法第40條關(guān)于格式合同條款的規(guī)定，認(rèn)定合同違約金條款無效，而改為按照合同法第107條的規(guī)定判決損害賠償金。
四、關(guān)于違約責(zé)任的過失相抵規(guī)則
買賣合同解釋第30條："買賣合同當(dāng)事人一方違約造成對方損失，對方對損失的發(fā)生也有過錯(cuò)，違約方主張扣減相應(yīng)的損失賠償額的，人民法院應(yīng)予支持。"
要評論此項(xiàng)解釋規(guī)則，須先考察發(fā)達(dá)國家和地區(qū)立法及國際公約慣例如何對待違約責(zé)任的過失相抵問題。法國民法典和瑞士債務(wù)法未有規(guī)定。德國、意大利、日本、荷蘭民法典及我國臺灣民法規(guī)定違約責(zé)任的過失相抵，但所規(guī)定過失相抵的適用范圍有所不同。33
英美法上的過失相抵規(guī)則，僅適用于侵權(quán)責(zé)任，而不適用于違約責(zé)任。英美法不承認(rèn)違約責(zé)任的過失相抵，其理論根據(jù)在于，英美法認(rèn)為違約與過失無關(guān)，認(rèn)為當(dāng)事人有訂立合同的自由，也當(dāng)然有違約的自由。美國權(quán)威合同法專家范斯沃思在美國合同法一書中，對于違約的自由有專門論述。他先引用上一輩權(quán)威學(xué)者霍姆斯Holmes的話�；裟匪拐f："合同與當(dāng)事人的主觀意志毫無關(guān)系，我們只能通過當(dāng)事人的外部行為來判斷合同的約束力問題"。 "合同當(dāng)事人只是或者履行合同，或者支付由此造成的損失，因此他選擇由此造成的損失，他就沒有過錯(cuò)。他只是在兩種方式中選擇一種來履行他的義務(wù)。"34 然后范斯沃思作出論斷："無論如何，與著名的訂約自由一樣，也應(yīng)當(dāng)有相當(dāng)程度的違約自由。"35
由此可見，按照英美合同法原理，既然當(dāng)事人不僅有訂約的自由，也有違約的自由，因此違約與過失無關(guān)，此區(qū)別于侵權(quán)行為。侵權(quán)行為人通常具有過失，因此可以適用過失相抵規(guī)則，以限制侵權(quán)人承擔(dān)的賠償責(zé)任，使其不至于承擔(dān)過重的賠償責(zé)任，平衡侵權(quán)人與受害人之間的利益關(guān)系;既然違約與過失無關(guān)，當(dāng)然不能通過適用過失相抵規(guī)則，要限制違約方的賠償責(zé)任，協(xié)調(diào)違約方與受害人之間的利益關(guān)系，只好采用別的方法，這就是減損規(guī)則和不可預(yù)見規(guī)則。
中國曾長期實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，無所謂合同法和合同法理論。1978年改革開放政策，開始向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌，將合同立法提上日程。1981年制定的經(jīng)濟(jì)合同法第32條第2句規(guī)定，如屬雙方的過錯(cuò)，造成經(jīng)濟(jì)合同不能履行或者不能完全履行，應(yīng)"根據(jù)實(shí)際情況，由雙方分別承擔(dān)各自應(yīng)負(fù)的違約責(zé)任"36 ，與過失相抵規(guī)則處理的是同一問題，但與過失相抵規(guī)則賦予違約方主張減輕賠償責(zé)任的抗辯權(quán)不同。
1985年制定涉外經(jīng)濟(jì)合同法。涉外經(jīng)濟(jì)合同法由當(dāng)時(shí)的對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部負(fù)責(zé)起草，聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約(維也納公約)，理所當(dāng)然成為起草涉外經(jīng)濟(jì)合同法的主要制度依據(jù)。37 涉外經(jīng)濟(jì)合同法多數(shù)制度和條文均可從維也納公約找到其淵源。
如前所述，維也納公約不承認(rèn)過失相抵規(guī)則，而規(guī)定減損規(guī)則(第77條)和不可預(yù)見規(guī)則(第74條第2句)。
公約第77條規(guī)定："聲稱另一方違反合同的一方，必須按情況采取合理措施，減輕由于該另一方違反合同而引起的損失，包括利潤方面的損失。如果他不采取這種措施，違反合同一方可以要求從損害賠償中扣除原可以減輕的損失數(shù)額。"
公約第74條第2句："這種損害賠償不得超過違反合同一方在訂立合同時(shí)，依照他當(dāng)時(shí)已知道或理應(yīng)知道的事實(shí)和情況，對違反合同預(yù)料到或理應(yīng)預(yù)料到的可能損失。"
公約第77條的特色是，先規(guī)定他方違約情形受害人負(fù)有減損義務(wù)，然后規(guī)定受害人不履行減損義務(wù)致使損失擴(kuò)大時(shí)，違約方可要求從損害賠償中扣除該擴(kuò)大的損失�？蹨p損害賠償?shù)那疤�，是受害�?違反減損義務(wù)"，而不是所謂受害人"與有過失"，因此與所謂過失相抵規(guī)則不同。質(zhì)言之，公約拒絕采納大陸法系所謂過失相抵規(guī)則，而采納了英美法系契約法的"減損規(guī)則"。
涉外經(jīng)濟(jì)合同法，以公約第77條作為自己的立法基礎(chǔ)。該法第22條規(guī)定："當(dāng)事人一方因另一方違反合同而受到損失的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大;沒有及時(shí)采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，無權(quán)就擴(kuò)大的損失要求賠償。"應(yīng)當(dāng)肯定，涉外經(jīng)濟(jì)合同法規(guī)定減損規(guī)則，拒絕傳統(tǒng)過失相抵規(guī)則，嚴(yán)格遵循了維也納公約的立場。38
1986年制定民法通則。民法通則起草人將違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任合稱民事責(zé)任，設(shè)第6章規(guī)定民事責(zé)任，下設(shè)三節(jié)：第1節(jié)規(guī)定民事責(zé)任的一般原則，第2節(jié)規(guī)定違約責(zé)任，第3節(jié)規(guī)定侵權(quán)責(zé)任。
假如立法者承認(rèn)違約責(zé)任的過失相抵規(guī)則，可以有兩種方案：一是在第1節(jié)規(guī)定過失相抵規(guī)則，使之同時(shí)適用于違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任;二是在第2節(jié)和第3節(jié)分別規(guī)定過失相抵規(guī)則(缺點(diǎn)是重復(fù))。但結(jié)果是，這兩種方案，均未被采納。
我們看到，第六章民事責(zé)任，其第1節(jié)"一般規(guī)定"，未規(guī)定過失相抵規(guī)則;第2節(jié)"違反合同的民事責(zé)任"，也未規(guī)定過失相抵規(guī)則，卻規(guī)定了減損規(guī)則(第114條);第3節(jié)"侵權(quán)的民事責(zé)任"，明文規(guī)定了過失相抵規(guī)則(第131條)。顯而易見，民法通則只規(guī)定侵權(quán)責(zé)任的過失相抵規(guī)則，拒絕規(guī)定違約責(zé)任的過失相抵規(guī)則，堅(jiān)持了維也納公約和涉外經(jīng)濟(jì)合同法的立場。39
值得注意的是，涉外經(jīng)濟(jì)合同法和民法通則否定違約責(zé)任的過失相抵的立場，并未獲得民法學(xué)界的認(rèn)同。40 1993年開始制定統(tǒng)一合同法，由六位學(xué)者和兩位法官共同設(shè)計(jì)《合同法立法方案》，建議并行規(guī)定減損規(guī)則和過失相抵規(guī)則41 。
但最后由12個(gè)單位學(xué)者根據(jù)立法方案起草的《合同法草案試擬稿》，在"第8章違約責(zé)任"的"第3節(jié)損害賠償責(zé)任"，規(guī)定了過失相抵規(guī)則(第152條)，卻未規(guī)定減損規(guī)則。
試擬稿第152條【過錯(cuò)相抵】："對于損害的發(fā)生或擴(kuò)大，受害方也有過錯(cuò)的，可以減輕或者免除違約方的賠償責(zé)任。"42
民法學(xué)者起草的合同法草案試擬稿，廢棄民法通則和涉外經(jīng)濟(jì)合同法的"減損規(guī)則"，規(guī)定違約責(zé)任的過失相抵規(guī)則，這對于立法機(jī)關(guān)來說是難于接受的。恰好這個(gè)時(shí)侯，國際商事合同通則為中國立法機(jī)關(guān)提供了一個(gè)解決方案：就"損失擴(kuò)大"規(guī)定減損規(guī)則，就"損失發(fā)生"規(guī)定過失相抵規(guī)則。43
我們看到，1997年4月1日的合同法(征求意見稿)就采取了這一"并行規(guī)定"的方案：
第79條："當(dāng)事人一方因另一方違約受到損失的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)采取措施防止損失的擴(kuò)大;沒有及時(shí)采取措施致使損失擴(kuò)大的，無權(quán)就擴(kuò)大的損失要求賠償。"
第88條："受害人對于損失的發(fā)生也有過錯(cuò)的，可以減輕或者免除違約方的責(zé)任。"
此后的兩個(gè)草案均堅(jiān)持了"并行規(guī)定"方案。即：1997年5月14日的合同法(征求意見稿)，第80條規(guī)定減損規(guī)則、第89條規(guī)定過錯(cuò)相抵規(guī)則;1997年9月24日的合同法(征求意見稿)，第104條規(guī)定減損規(guī)則、第105條規(guī)定過錯(cuò)相抵規(guī)則。
但是，到了1998年，情況發(fā)生了變化，立法機(jī)關(guān)從合同法草案中刪去了規(guī)定過失相抵規(guī)則的條文。1998年6月16日的合同法(草案)，刪去了過錯(cuò)相抵規(guī)則，僅保留減損規(guī)則(第119條);同年8月24日，提交9屆全國人大常委會第四次會議第一次審議的合同法(草案)，亦僅規(guī)定減損規(guī)則(第122條)，未規(guī)定過失相抵規(guī)則。
此后的第二次審議稿、第三次審議稿，直至1999年3月提交九屆全國人大二次會議審議的法律案，均僅規(guī)定減損規(guī)則，未規(guī)定過錯(cuò)相抵規(guī)則。最終通過頒行的合同法，第118條規(guī)定減損規(guī)則，第113條末句規(guī)定不可預(yù)見規(guī)則。
回顧合同法草案的起草、修改、審議的全過程，我們可以看到，中國立法機(jī)關(guān)關(guān)于違約責(zé)任是否規(guī)定過失相抵規(guī)則，經(jīng)歷了一個(gè)從"否定--肯定--否定"的歷程。涉外經(jīng)濟(jì)合同法、民法通則，采納了維也納公約否定過失相抵規(guī)則(僅規(guī)定減損規(guī)則)的立場，合同法草案修改討論過程中，面對民法學(xué)者規(guī)定過失相抵規(guī)則(刪除減損規(guī)則)的建議，試圖采納國際商事合同通則的方案，"并行規(guī)定"減損規(guī)則和過失相抵規(guī)則，但最終放棄了這一"并行規(guī)定"方案，回到涉外經(jīng)濟(jì)合同法、民法通則和維也納公約的立場：否定過失相抵規(guī)則(規(guī)定減損規(guī)則和不可預(yù)見規(guī)則)。
須要回答的一個(gè)問題是，現(xiàn)行合同法(特別是合同總則部分)參考借鑒國際商事合同通則之處甚多，何以在違約責(zé)任的過失相抵問題上，不采國際商事合同通則并行規(guī)定減損規(guī)則和過失相抵規(guī)則的經(jīng)驗(yàn)?下面是可能的理由：
其一，從違約形態(tài)分析，不宜規(guī)定違約責(zé)任的過失相抵規(guī)則。違約形態(tài)通常分為，債務(wù)不履行、遲延履行和瑕疵履行。其中：遲延履行和不履行債務(wù)，給受害方造成的損失，不發(fā)生受害人與有過失問題;瑕疵履行給受害方造成的損失，通常是瑕疵標(biāo)的物本身價(jià)值的減損，也不發(fā)生受害人與有過失問題;唯在瑕疵標(biāo)的物造成受害人人身、財(cái)產(chǎn)損害情形，才有發(fā)生受害人與有過失的可能。
但在瑕疵標(biāo)的物造成受害人人身、財(cái)產(chǎn)損害情形，如果適用過失相抵規(guī)則減輕違約方的賠償責(zé)任，與民法公平原則和社會生活經(jīng)驗(yàn)顯然違背。例如，受害人駕駛過失致汽車撞到路旁石墻，因汽車安全氣囊未啟動，造成受害人人身損害案，可以認(rèn)為"受害人對于損失的發(fā)生也有過錯(cuò)"，但公平原則和社會生活經(jīng)驗(yàn)不允許減輕違約方的賠償責(zé)任。
其二，國際商事合同通則第7.4.7條"注釋"的兩個(gè)舉例44 ，按照中國合同法，均不應(yīng)適用過失相抵。
舉例1："特許經(jīng)營連鎖店合同限定A只能從B處進(jìn)貨，并規(guī)定可以在90天內(nèi)付款，但B卻要求A立即付款，A無法辦到，只得從C處進(jìn)貨。于是B要求A支付違反排他條款的罰金。但B只能得到部分罰金，因?yàn)槭撬男袨閷?dǎo)致了A的不履行。"
舉例2："豪華班輪的吊機(jī)沒有按要求停落在甲板上，造成乘客A被砸傷。船主B對A被傷害的后果負(fù)有責(zé)任，B從該船啟航前檢修吊機(jī)的公司C處尋求補(bǔ)償。然而事實(shí)證明，如果吊機(jī)較好地停落在甲板上，事故是可以避免的。既然這是B的責(zé)任，B不能從C那兒得到完全賠償。"
按照中國合同法，舉例1，B的行為導(dǎo)致A違約(不能遵守排他條款)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定A不構(gòu)成違約。此在維也納公約第80條設(shè)有明文規(guī)定45 。舉例2，(船員)不按要求停落吊機(jī)造成乘客A受傷，屬于船主B的責(zé)任，與檢修該船的C無關(guān)，應(yīng)當(dāng)肯定C不構(gòu)成違約。
國際商事合同通則就過失相抵規(guī)則所舉兩例均不適當(dāng)，不能不令人深思。至少說明，很難就違約責(zé)任適用過失相抵規(guī)則舉出適當(dāng)?shù)陌咐�。因此，我們有理由懷疑違約責(zé)任過失相抵的正當(dāng)性，如合同法貿(mào)然加以規(guī)定，將難免導(dǎo)致裁判實(shí)務(wù)之濫用。
其三，不規(guī)定過失相抵規(guī)則，并不造成違約方與受害方之間利益關(guān)系的失衡。大陸法系民法認(rèn)可違約責(zé)任的過失相抵規(guī)則，其立法目的，在謀求違約方與受害方之間的公平。46 我國合同法違約責(zé)任制度，以涉外經(jīng)濟(jì)合同法和民法通則關(guān)于違約責(zé)任的規(guī)定為基礎(chǔ)，堅(jiān)持維也納公約不承認(rèn)過失相抵規(guī)則，而以減損規(guī)則(第119條)和不可預(yù)見規(guī)則(第113條末句)，協(xié)調(diào)違約方與受害方之間的利益關(guān)系，足以實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人之間的公平。且因減損規(guī)則和不可預(yù)見規(guī)則，采取客觀化判斷方法，回避了判斷主觀過錯(cuò)的困難，具有方便操作的優(yōu)點(diǎn)，易于使法院裁判實(shí)現(xiàn)這一立法目的。
由上可知，現(xiàn)行合同法制定時(shí)，就謀求實(shí)現(xiàn)違約方與受害方之間的公平這一立法目的，在認(rèn)可過失相抵規(guī)則與否定過失相抵規(guī)則兩個(gè)立法方案之間，經(jīng)過再三斟酌之后，既未采納學(xué)者建議采納過失相抵規(guī)則(刪除減損規(guī)則)的方案，也未采納國際商事合同通則并行規(guī)定過失相抵規(guī)則和減損規(guī)則的方案，堅(jiān)持涉外經(jīng)濟(jì)合同法、民法通則和維也納公約的立場，其否定過失相抵規(guī)則的立法者意思十分明顯，并未為適用過失相抵規(guī)則留下任何解釋余地。最高人民法院買賣合同解釋第30條創(chuàng)設(shè)違約責(zé)任的過失相抵規(guī)則，實(shí)難謂正當(dāng)。
最后應(yīng)當(dāng)指出，最高人民法院買賣合同解釋，將現(xiàn)行合同法否定過失相抵規(guī)則，誤解為立法漏洞，也是受了民法學(xué)者的影響。47
以上是我對最高人民法院買賣合同解釋的解讀和評論。
謝謝。
(2013年5月27日北京師范大學(xué)法學(xué)院)
注釋：
1由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。
2 2012年3月31日由最高人民法院審判委員會第1545次會議通過，于2012年5月10日公布，自2012年7月1日起施行。
3 我妻榮《債權(quán)各論中卷一》(徐進(jìn)、李又又譯，中國法制出版社2008)第36頁："預(yù)約是相對于正式契約的概念，是使當(dāng)事人間產(chǎn)生將來訂立正式契約的約束(債務(wù))的契約。"
4以上參見近江幸治《民法講義：契約法》，成文堂版，第123頁。
5 此處提及意大利民法典、墨西哥民法典、智利民法典和秘魯民法典，系參考吳頌明《預(yù)約合同研究》，見《民商法論叢》總第17卷，第509頁。
6 黃茂榮《買賣法》(植根法學(xué)叢書1992增訂4版，第200-203頁)所錄臺最高法院關(guān)于買賣預(yù)約的判例有：1975年臺上字第1567號判例、1972年臺上字第964號判例、1956年臺上字第414號民事判決、1976年臺上字第1178號民事判決、1957年臺上字第1500號民事判決。
7 法國民法典第1589條第1款："買賣預(yù)約，在雙方當(dāng)事人對標(biāo)的物與價(jià)金已相互同意時(shí)，即等于買賣。"引自羅結(jié)珍譯《法國民法典》，中國法制出版社版，第370頁。
8 日本民法典第556條(買賣的單方預(yù)約)："(1)買賣一方的預(yù)約，自相對人表示完成買賣的意思時(shí)起，發(fā)生效力。(2)前項(xiàng)的意思表示未確定期間時(shí)，預(yù)約人可以確定相當(dāng)?shù)钠陂g，催告相對人就所指定期間內(nèi)是否完成買賣做出確切回答。如果相對人在該期間內(nèi)沒有確切答復(fù)時(shí)，買賣一方的預(yù)約喪失其效力。"引自渠濤編譯《最新日本民法》，法律出版社版，第122頁。
9 瑞士債法典第22條【預(yù)約合同】："雙方當(dāng)事人可以通過合同形式約定在將來訂立合同。法律為保護(hù)當(dāng)事人而規(guī)定將來訂立的合同采用特定形式始得生效的，預(yù)約合同也應(yīng)當(dāng)采用該種形式訂立。"引自吳兆祥、石佳友、孫淑妍譯《瑞士債法典》，法律出版社版，第5頁。
10 法民第1589條"買賣預(yù)約"原文為promesse de vente，意為"出賣人對出賣某物的許諾"，見羅結(jié)珍譯《法國民法典》，中國法制出版社版，第370頁"譯者注"。
11此所謂"預(yù)約權(quán)"，在日本民法著作中，稱為"預(yù)約完結(jié)權(quán)"，參見近江幸治《民法講義：契約法》，成文堂，第123頁;另見鈴木祿彌《債權(quán)法講義》(四訂版)，創(chuàng)文社，139頁。
12參見近江幸治《民法講義：契約法》，成文堂，第123頁。
13須補(bǔ)充說明，雖法國民法、日本民法規(guī)定的是單方買賣預(yù)約，但不等于不可以訂立雙方買賣預(yù)約。見鈴木祿彌《債權(quán)法講義》(四訂版)，第140頁。
14 臺灣最高法院1972年臺上字第964號判例："契約有預(yù)約與本約之分，兩者異其性質(zhì)及效力，預(yù)約權(quán)利人僅得請求對方履行訂立本約之義務(wù)，不得徑依預(yù)定之本約內(nèi)容請求履行。"
15 見我妻榮《債權(quán)各論中卷一》，第39頁。
16 臺灣最高法院1957年臺上字第1500號民事判決："不動產(chǎn)買賣預(yù)約雖已成立，而買主之物權(quán)尚未移轉(zhuǎn)，僅發(fā)生一種請求訂立正式契約之債權(quán)關(guān)系。倘預(yù)約之賣主將預(yù)約標(biāo)的之不動產(chǎn)另賣與第三人時(shí)，該預(yù)約之買主，除得對于預(yù)約之賣主請求賠償其損失外，要不能對于該第三人主張其已成立之買賣契約為無效。"
17見我妻榮《債權(quán)各論中卷一》，徐進(jìn)、李又又譯，中國法制出版社，第39-40頁;鈴木祿彌《債權(quán)法講義》(四訂版)，第140-141頁。
18 引自王澤鑒《債法原理》，北京大學(xué)出版社2009年版，第117-118頁。
19 臺灣最高法院1975年臺上字第1567號判例："預(yù)約系約定將來訂立一定契約(本約)之契約。倘將來系依所訂之契約履行而無須另訂本約者，縱名為預(yù)約，仍非預(yù)約。本件兩造所訂契約，雖名為《土地買賣預(yù)約書》，但買賣坪數(shù)、價(jià)金、繳納價(jià)款、移轉(zhuǎn)登記期限等均經(jīng)明確約定，非但并無將來訂立買賣本約之約定，且自第3條以下，均為雙方照所訂契約履行之約定，自屬本約而非預(yù)約。"
20此為一般原則，如特別約定："交付定金一方可拋棄定金而解除合同，收受定金一方可雙倍返還定金而解除合同"，則屬于解約定金，是為例外。
21 合同法51條不包括惡意及誤認(rèn)拋棄他人之物，因"拋棄"屬于事實(shí)行為，而非合同。
22 2011年5月專家論證修改稿本條(第5條)名稱仍為"買賣合同的效力"，與第4條的名稱相同。7月修改稿本條名稱變更為"將來財(cái)產(chǎn)買賣合同的效力"，第4條名稱仍為"買賣合同的效力"，但起草人為第4條加了一個(gè)"腳注"："本條是對第132條的反面解釋"。意在明示兩條解釋規(guī)則不同的解釋標(biāo)的(對象)。
23 國際商事合同通則第3.3條(自始不能)第2款規(guī)定："合同訂立時(shí)一方當(dāng)事人無權(quán)處置與該合同相關(guān)聯(lián)財(cái)產(chǎn)的事實(shí)本身不影響合同的效力。"該款注釋："本條第2款所要解決的問題是，允諾轉(zhuǎn)讓或交付財(cái)產(chǎn)的當(dāng)事人無權(quán)處置這些財(cái)產(chǎn)，因?yàn)樵诤贤喠r(shí)他沒有合法的所有權(quán)或沒有處分權(quán)。""本條第2款認(rèn)為這種合同有效。實(shí)際上，簽約人的確經(jīng)常在合同訂立之后獲得對財(cái)產(chǎn)的合法權(quán)利或處分權(quán)。若簽約人事后未獲得這些權(quán)利，則可適用有關(guān)不履行的規(guī)則。"見《國際商事合同通則》，法律出版社1996年版，第54頁。
24 第(3)、(4)兩種案型，亦屬于"所有人出賣自己的財(cái)產(chǎn)"，因?yàn)槌鲎馊讼碛性O(shè)備"所有權(quán)"、前出賣人保留售出貨物的"所有權(quán)"，僅作為所欠租金、價(jià)金的擔(dān)保，屬于"擔(dān)保權(quán)人"，不是真正的所有權(quán)人。
25合同法第51條的適用范圍：無處分權(quán)的人因惡意或誤認(rèn)處分他人財(cái)產(chǎn)。其中所謂"財(cái)產(chǎn)"，僅指有形財(cái)產(chǎn)(動產(chǎn)、不動產(chǎn))，不包括無形財(cái)產(chǎn)(債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、股權(quán));所謂"處分"，僅指有償轉(zhuǎn)讓(出賣)及無償轉(zhuǎn)讓(贈與)，不包括設(shè)立擔(dān)保權(quán)、使用權(quán)。裁判實(shí)踐中常見誤用合同法第51條的錯(cuò)誤，除這里指出的誤用于處分權(quán)受到限制的出賣人"處分自己財(cái)產(chǎn)"的案型及將來財(cái)產(chǎn)買賣案型之外，還有，如誤用于共有人處分共有物案型、非持股人轉(zhuǎn)讓股權(quán)案型、非所有人設(shè)立擔(dān)保權(quán)、使用權(quán)案型。
26 所謂共同規(guī)則，并非共同規(guī)則，實(shí)際采用此項(xiàng)規(guī)則的立法例很少。
27楊芳賢《民法違約金卓見規(guī)定之若干問題》，見《臺大法學(xué)論叢》第40卷第4期，第2147頁。
28見《臺大法學(xué)論叢》第40卷第4期，第2148頁。
29見《臺大法學(xué)論叢》第40卷第4期，第2176頁、第2157頁。
30 見《臺大法學(xué)論叢》第40卷第4期，第2143頁。
31最高人民法院關(guān)于民事證據(jù)解釋第35條規(guī)定了對當(dāng)事人變更訴訟請求進(jìn)行釋明。
32 《浙江省高級人民法院關(guān)于規(guī)范民商事案件中法官釋明的若干規(guī)定(試行)》(浙江省高級人民法院審判委員會2009年12月1日第2161次會議討論通過)。
33第一種立法例，僅規(guī)定受害人過失(原因)助成債務(wù)人違約，亦即受害人對于違約方的違約行為(債務(wù)不履行)與有過失。如日本民法第418條："關(guān)于債務(wù)不履行，在債權(quán)人與有過失時(shí)，對于定其損害賠償?shù)呢?zé)任及其金額，由法院斟酌之。"
第二種立法例，僅規(guī)定受害人過失助成損害發(fā)生，亦即受害人對于損害的發(fā)生與有過失。如德國民法典第254條："(1)被害人對損害的發(fā)生有共同過錯(cuò)的，應(yīng)根據(jù)情況，特別是根據(jù)損害在多大程度上是由當(dāng)事人的一方或者另一方造成的，確定賠償義務(wù)和賠償范圍。"
意大利民法典第1227條："因債權(quán)人的過失致使損害發(fā)生的，根據(jù)過失的程度及其所致后果的嚴(yán)重程度減少賠償額。債權(quán)人只要盡勤勉注意即可避免的損失，不予賠償。"
荷蘭民法典第6：101條："1. 損失亦因可歸責(zé)于受害人的原因造成的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)受害人和賠償義務(wù)人在造成損失中的可歸責(zé)情形在雙方之間分擔(dān)應(yīng)賠償?shù)膿p失，從而減輕賠償義務(wù)人的賠償義務(wù)。根據(jù)案件中的過錯(cuò)嚴(yán)重程度和其他情形，公平原則有此要求的，分擔(dān)比例可以有所不同，或者賠償義務(wù)可以全部消滅或者全部不被分擔(dān)。"
第三種立法例，規(guī)定受害人過失助成損害發(fā)生或者擴(kuò)大，亦即受害人對于損害的發(fā)生或者擴(kuò)大與有過失。如臺灣民法第217條："損害之發(fā)生或擴(kuò)大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。"
34 O.W.Holmes,The Path of Law,Harv.L.Rev.4(1897).
35 E·艾倫·范斯沃斯：《美國合同法》，葛云松、丁春艷譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第750頁。
36經(jīng)濟(jì)合同法第32條："由于當(dāng)事人一方的過錯(cuò)，造成經(jīng)濟(jì)合同不能履行或者不能完全履行，由有過錯(cuò)的一方承擔(dān)違約責(zé)任;如屬雙方的過錯(cuò)，根據(jù)實(shí)際情況，由雙方分別承擔(dān)各自應(yīng)負(fù)的違約責(zé)任。"
37 《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》是聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(UNCIT-RAL)于1980年4月11日在維也納召開的外交會議上通過的。該公約于1988年1月1日生效。1981年9月30日中華人民共和國政府代表簽署本公約，1986年12月11日交存核準(zhǔn)書。核準(zhǔn)書中載明，中國不受公約第一條第(1)款(D)、第十一條及與第十一條內(nèi)容有關(guān)的規(guī)定的約束。
38 涉外經(jīng)濟(jì)合同法也規(guī)定了不可預(yù)見規(guī)則，第19條："當(dāng)事人一方違反合同的賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于另一方因此所受到的損失，但是不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。"
39 1987年頒布的技術(shù)合同法亦采取同樣立場，僅規(guī)定減損規(guī)則(第17條)而不規(guī)定過失相抵規(guī)則。其第17條規(guī)定："因另一方違反合同受到損失的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)及時(shí)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大;沒有及時(shí)采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，無權(quán)就擴(kuò)大的損失要求賠償。"
40 朱衛(wèi)國《過失相抵論》：民法通則131條雖規(guī)定于侵權(quán)責(zé)任中，但學(xué)說對于它在過錯(cuò)引起的債務(wù)不履行場合的適用一般并無異議。民商法論叢第4卷，第411頁;韓世遠(yuǎn)《合同法總論(第三版)》第634頁：與有過失規(guī)則，適用于所有的損害賠償請求權(quán)，不論是基于違約的損害賠償還是基于侵權(quán)行為的損害賠償;崔建遠(yuǎn)《合同法(第三版)》第268-271頁論述"與有過失規(guī)則"。
41 《合同法立法方案》第8章違約責(zé)任，第3節(jié)損害賠償，"并應(yīng)規(guī)定擴(kuò)大損害規(guī)則;過失相抵規(guī)則"。前者所謂"擴(kuò)大損失規(guī)則"，即減損規(guī)則。
42所參考的是我國臺灣地區(qū)民法第217條："損害之發(fā)生或擴(kuò)大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。"
43國際商事合同通則第7.4.7條(部分歸咎于受損害方當(dāng)事人的損害)："如果損害部分歸咎于受損害方當(dāng)事人的作為或不作為,是由該方當(dāng)事人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的其他事件所導(dǎo)致，在考慮到每方當(dāng)事人的行為的情況下，損害賠償?shù)慕痤~應(yīng)扣除因上述因素導(dǎo)致的損害部分。"第7.4.8條(損害的減輕)："1.不履行方當(dāng)事人對于受損害方當(dāng)事人所蒙受的本來可以采取合理措施減少的那部分損害，不承擔(dān)責(zé)任。2.受損害方當(dāng)事人有權(quán)對試圖減少損害而發(fā)生的一切合理費(fèi)用要求賠償。"
44 《國際商事合同通則》法律出版社1996年版，第177-178頁。
45 維也納公約第80條："一方當(dāng)事人因其行為或不行為而使得另一方當(dāng)事人不履行義務(wù)時(shí)，不得聲稱該另一方當(dāng)事人不履行義務(wù)。"
46 1999年臺上字第2093號判決："查民法第217條第1項(xiàng)規(guī)定之過失相抵原則，于契約所定之損害賠償除有反對之特約外，亦有其適用(參見本院1965年臺上字第2433號判例意旨)。因此項(xiàng)規(guī)定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平"。
47例如，朱衛(wèi)國《過失相抵論》：民法通則131條雖規(guī)定于侵權(quán)責(zé)任中，但學(xué)說對于它在過錯(cuò)引起的債務(wù)不履行場合的適用一般并無異議。見民商法論叢第4卷，第411頁;韓世遠(yuǎn)《合同法總論(第三版)》(法律出版社2011年版，第634頁)認(rèn)為：與有過失規(guī)則，適用于所有的損害賠償請求權(quán)，不論是基于違約的損害賠償還是基于侵權(quán)行為的損害賠償;崔建遠(yuǎn)《合同法(第三版)》(法律出版社2003年版，第268-271頁)論述"與有過失規(guī)則"。我主持起草的《中國民法典草案建議稿》(第1版)，仍然規(guī)定了違約責(zé)任的過失相抵。但李永軍《合同法》(法律出版社2004年版，第642-657頁)正確指出：合同法以"不可預(yù)見理論"和"受害人防止損失擴(kuò)大義務(wù)"，對違約損害賠償予以限制，而未提及所謂過失相抵規(guī)則。