【原編者按】：6月14日，甘陽(yáng)在華東政法大學(xué)就憲政問(wèn)題做演講，題為《守法，變法與保守主義》。他詳細(xì)解讀了阿克曼、列文森和波斯納三位美國(guó)憲法學(xué)家對(duì)于憲政變遷問(wèn)題的處理思路�，F(xiàn)場(chǎng)提問(wèn)時(shí)，他回答了有關(guān)中國(guó)當(dāng)下憲政爭(zhēng)論的幾個(gè)問(wèn)題。演講中談到“遲來(lái)者”心態(tài)：每天都在贊美過(guò)去貶低自己，這就是現(xiàn)在很盛行的民國(guó)范，這是懦弱的歷史觀，要他何用呢？對(duì)人性沒(méi)有任何好處。觀察者網(wǎng)記錄并整理了本次講座的內(nèi)容，以饗讀者。本文未經(jīng)作者本人審定。
以下為講座原文：
我無(wú)意多談時(shí)政，我對(duì)時(shí)政一向沒(méi)有太大的興趣，我大概會(huì)和大家講兩三個(gè)美國(guó)當(dāng)代憲法學(xué)家最近的幾本書(shū)。講的問(wèn)題都和我今天的題目有關(guān)，變法和守法的問(wèn)題，或者和法治、歷史、保守主義的關(guān)系。我相信這是美國(guó)這些年憲法學(xué)界的一個(gè)問(wèn)題。雖然變法和守法是一個(gè)普遍問(wèn)題，并且美國(guó)憲法學(xué)家處理的也都是美國(guó)憲政方面的問(wèn)題，但我想他們可能對(duì)我們現(xiàn)在所想的問(wèn)題有一些啟發(fā)。
我一直在強(qiáng)調(diào)要擺脫西方神話(huà)，但擺脫西方神話(huà)的唯一方法是更深入地進(jìn)入西方。西方的很多東西，我們長(zhǎng)久以來(lái)都停留在一個(gè)很表面的、膚淺的問(wèn)題上，所以總是把它給神話(huà)。但當(dāng)你真正進(jìn)入，當(dāng)你去掉神話(huà)的時(shí)候，反而能得到一些對(duì)西方更深入的認(rèn)識(shí)，然后對(duì)我們有一些更深的啟發(fā)。
我大概講三個(gè)人，三本書(shū)。一個(gè)是波斯納《法律理論的前沿》，特別是其中的三章都是處理法律和歷史學(xué)，法律和歷史的關(guān)系。第二個(gè)是阿克曼《我們?nèi)嗣瘛贰Ｋ侨肀镜臉?gòu)架，前幾年第一卷第二卷都出來(lái)，當(dāng)時(shí)中文版第一卷實(shí)在是沒(méi)辦法用，最近剛出來(lái)新的中譯本，也有點(diǎn)問(wèn)題，但相對(duì)會(huì)比較好。第三個(gè)是小有名氣的憲法學(xué)家桑福德?列文森《美國(guó)不民主的憲法》，都是和變法、守法的問(wèn)題聯(lián)系在一起，都是在面對(duì)這樣一個(gè)基本的問(wèn)題。
變法與守法的平衡：一個(gè)常識(shí)問(wèn)題
其實(shí)變法和守法是一個(gè)很常識(shí)的問(wèn)題，并不是那么復(fù)雜，無(wú)非是人總要面對(duì)變與不變的問(wèn)題，哪怕從個(gè)人生活來(lái)講。人生活，一塵不變不行，一直在變也不行，變與不變，人總是要找到一個(gè)平衡點(diǎn)。中國(guó)一個(gè)比較特殊的的地方，是晚清的時(shí)候經(jīng)歷了所謂三千年未有之大變，此后不斷變革導(dǎo)致中國(guó)人基本只會(huì)變法，而沒(méi)有守法概念。
清末中國(guó)革命，到毛澤東不斷革命，到鄧小平改革，鄧小平說(shuō)改革就是革命，這一方面給中國(guó)帶來(lái)大變化，但可能也會(huì)有它的代價(jià)。這個(gè)代價(jià)就是，大家人人所欲望的法治可能非常困難，因?yàn)榉ㄖ涡枰撤N穩(wěn)定性。法治一定會(huì)和歷史、傳統(tǒng)連在一起。這在西方來(lái)說(shuō)是一個(gè)相當(dāng)簡(jiǎn)單的問(wèn)題，我想你們很多人讀過(guò)托克維爾的《民主在美國(guó)》，其中有一節(jié)專(zhuān)門(mén)比較英國(guó)、法國(guó)和美國(guó)的法律體系。一般來(lái)說(shuō)在西方的角度，法律界，不管搞法學(xué)研究也好，從事實(shí)際法律事務(wù)也好，都是一個(gè)社會(huì)中最保守的一部分。
什么叫法律，法律無(wú)非要維持秩序，通常而言，它和政府是站在一起的。20世紀(jì)以來(lái)大概一個(gè)比較特別的情況是，人人都喜歡法治但沒(méi)有人喜歡國(guó)家，有個(gè)法國(guó)學(xué)者專(zhuān)門(mén)寫(xiě)了一本書(shū)，書(shū)名就叫《國(guó)家與法治》，這是一個(gè)很悖論的事情，好像沒(méi)有國(guó)家，也會(huì)有法律有法治。問(wèn)題是如果沒(méi)有國(guó)家，沒(méi)有政治，法律法治怎么維持？誰(shuí)給法官出錢(qián)呢？誰(shuí)養(yǎng)警察呢？這個(gè)是一個(gè)非常奇怪的事情，我再回到托克維爾，托克維爾的意思是說(shuō)，只有在法國(guó)大革命當(dāng)中，法律界特別是底層的、鄉(xiāng)村的律師成為革命家，羅伯斯庇爾就是律師出身的。這是一個(gè)比較罕見(jiàn)的、比較反常的情況。通常情況下，法學(xué)法律界或者你們政法界的人通常會(huì)是最保守的人，這些人不喜歡任何的變革。
這是一個(gè)常規(guī)的特點(diǎn)，無(wú)論是從他們的社會(huì)階層也好，從他們的職業(yè)的信守也好，法律很重要的一點(diǎn)，就是不能隨便變，不能朝令夕改。不能說(shuō)這個(gè)罪，十年前說(shuō)判五年，兩年以后說(shuō)判三年，法律必須有相當(dāng)?shù)姆�(wěn)定性，否則大家無(wú)所適從，這是法律本身的特點(diǎn)。律師也好，法律也好，它就是傾向于一個(gè)穩(wěn)定性。
另外，在西方有一點(diǎn)很清楚——越古老的法律就越帶有神圣性，不可破壞，這是英國(guó)憲政最大的特點(diǎn)。我們知道英國(guó)沒(méi)有（成文）憲法，什么是英國(guó)的憲法？英國(guó)的憲法就在不可追溯的遙遠(yuǎn)遙遠(yuǎn)的過(guò)去，越遠(yuǎn)越傳統(tǒng)就越神圣不可侵犯。來(lái)源都不知道，但人人都會(huì)說(shuō)，早從那個(gè)時(shí)候，就如此。因?yàn)閬?lái)源長(zhǎng)，權(quán)威高，甚至君主也不可破壞它。沒(méi)有保守主義，是不可能有法治的，它需要有一個(gè)大家都接受的神秘性的東西，這是西方的一個(gè)特點(diǎn)。當(dāng)然，法國(guó)有不一樣的地方。我剛才舉的是托克維爾很早在美國(guó)的觀察，他認(rèn)為英國(guó)、美國(guó)的法律和法律共同體都和法國(guó)不一樣。只有在法國(guó)，法律的共同體變成了革命的領(lǐng)袖。這是它一個(gè)特點(diǎn)。
有一本書(shū)介紹大家看，美國(guó)政治協(xié)會(huì)主席史珂拉（也有翻譯為施克萊）寫(xiě)的《守法主義》，現(xiàn)在也有中文。以往在法學(xué)界、法律界以外，比方說(shuō)從政治學(xué)家的角度看，從經(jīng)濟(jì)學(xué)家、社會(huì)學(xué)家角度看，都會(huì)覺(jué)得法律是一個(gè)傳統(tǒng)、頑固、保守、封閉這樣一個(gè)自成一體的東西。這些學(xué)科都希望撼動(dòng)、打破法學(xué)界這種自以為是——以為自己是自成一體的，于是會(huì)強(qiáng)調(diào)法律和道德的關(guān)系，特別強(qiáng)調(diào)法律和政治的關(guān)系。這個(gè)在1964年寫(xiě)的書(shū)，現(xiàn)在已經(jīng)沒(méi)有必要再做這種強(qiáng)調(diào)了了，法律和道德、政治的關(guān)系在美國(guó)已經(jīng)是常識(shí)了。按照波斯納說(shuō)法，法律作為一個(gè)獨(dú)立學(xué)科已經(jīng)結(jié)束了。法律、憲法在美國(guó)再也不是一個(gè)獨(dú)立學(xué)科，紛紛被侵入。
法國(guó)大革命是一個(gè)比較極端的例子，它打破了通常所說(shuō)的（一些東西）……我先引用波斯納這本書(shū)，他說(shuō)，法律是最向后看的，依賴(lài)于往昔的學(xué)科，遵從傳統(tǒng)、先例、譜系、習(xí)俗、古老的實(shí)踐、古老的文本、古老的術(shù)語(yǔ)，遵從成熟、智慧，、資歷、老人政治，法律懷疑創(chuàng)新、斷裂、范式轉(zhuǎn)移以及青年的活力與性急。
我們?nèi)绻晕⒘私庖幌虏ㄋ辜{，你當(dāng)然會(huì)知道，這不是波斯納本人所愿意接受的，而是波斯納認(rèn)為這就是以往的法學(xué)。我們接下去會(huì)說(shuō)波斯納是一個(gè)實(shí)用主義者，一切都看結(jié)果，但他必須和法律的歷史傾向有個(gè)妥協(xié)。我下面會(huì)講不同的美國(guó)憲法學(xué)會(huì)怎么來(lái)處理這個(gè)問(wèn)題。
美國(guó)戰(zhàn)后最高法院的激進(jìn)給憲政帶來(lái)的麻煩
美國(guó)的憲政二戰(zhàn)后基本是被兩個(gè)大案所塑造的，一個(gè)是1954年的布朗案，處理種族問(wèn)題，關(guān)于黑人的，黑白同校引發(fā)出來(lái)的黑人民權(quán)運(yùn)動(dòng)的種族問(wèn)題；第二是1973年的處理墮胎問(wèn)題的羅伊案，引發(fā)的是女性的問(wèn)題。
在這兩個(gè)案子以后，人們突然發(fā)現(xiàn)法律照原先的解釋是不通的，原來(lái)是傳統(tǒng)的，保守的法律，現(xiàn)在恰恰相反變成了社會(huì)革命的號(hào)角。最高法院變成了社會(huì)革命的最高領(lǐng)導(dǎo)者，最高法院遠(yuǎn)遠(yuǎn)地凌駕于國(guó)會(huì)、總統(tǒng)之上。美國(guó)所有的憲法討論都和這兩個(gè)案子引發(fā)的問(wèn)題有關(guān)，這兩個(gè)案子都曾引發(fā)了巨大的反動(dòng)。法官的權(quán)力何在？法官是創(chuàng)造法的還是釋法的？所謂司法審查權(quán)，它本身的正當(dāng)性根據(jù)何在？憲法上根據(jù)何在？這些都成了問(wèn)題，何以最高法院法官會(huì)有這么大的權(quán)力來(lái)領(lǐng)導(dǎo)社會(huì)革命？
這是整個(gè)問(wèn)題。從常識(shí)上來(lái)說(shuō)，這都不符合改革30年以來(lái)，我們所學(xué)到的法治的概念。比方講改革開(kāi)放之初，大概70年代末80年代初，我們費(fèi)了很大的勁，在想什么呢？怎么翻譯ruleoflaw和rulebylaw。oflaw是法治，治理的治，意思是法律的統(tǒng)治而不是人的統(tǒng)治。bylaw是法制，制度的制，80年代翻譯的一個(gè)區(qū)分，bylaw的話(huà)可能法制是政策的工具，當(dāng)政的工具等等，這是大家都反對(duì)的。但如果你去看美國(guó)所有的60年代以后暴露出來(lái)的問(wèn)題，我們所學(xué)的這些都解釋不通。
打個(gè)比方說(shuō)，2005年小布什任命羅伯茨為最高法院首席大法官，然后所有報(bào)紙，都說(shuō)最高法院向右轉(zhuǎn)。波斯納非常挖苦說(shuō)，我們現(xiàn)在到底是govermentoflaw還是ofman？如果是法律的統(tǒng)治不是人的統(tǒng)治，那么換個(gè)最高法院首席大法官怎么就會(huì)變了呢？法律統(tǒng)治不管你張三李四，都照法律辦事啊，怎么會(huì)有這么大的變化呢？換了一個(gè)人，就全變了，那不是人的統(tǒng)治是什么，是人治啊，不是法治啊。波斯納好多文章都寫(xiě)這個(gè)。你會(huì)發(fā)現(xiàn)美國(guó)的法律根本不是我們當(dāng)初想象那么一回事情，更不要說(shuō)其他事情，比如羅伯茨的參議院聽(tīng)證會(huì)。整個(gè)羅伯茨的參議院聽(tīng)證會(huì)，沒(méi)有一個(gè)參議員問(wèn)過(guò)他法律方面的問(wèn)題——他的法律能力怎么樣，他的法律知識(shí)怎么樣？羅伯茨學(xué)富五車(chē)，極為博學(xué)，但這不重要，重要的是你在這個(gè)案子上什么立場(chǎng)，那個(gè)案子上什么立場(chǎng)，都是立場(chǎng)性問(wèn)題。所有這些都提出一些大挑戰(zhàn)。
如果我們真正去看美國(guó)憲政這幾十年歷史的話(huà)，所有的都不像你想象的那么簡(jiǎn)單。我剛才說(shuō)的羅伯茨是最有意思的，如果法律的統(tǒng)治是法治不是人治，怎么會(huì)換一個(gè)人我就這樣判，換一個(gè)人就那樣判，這不是意識(shí)形態(tài)的工具是什么呢？根據(jù)每個(gè)人的不同的意識(shí)形態(tài)，就可以變成不同的判罰，所有重大的案件都是這樣，每個(gè)法官的投票都是predictable（可預(yù)測(cè)的），每個(gè)人都可以根據(jù)他的意識(shí)形態(tài)傾向，估計(jì)他會(huì)投這票，投那個(gè)票。這是法治？這些問(wèn)題，是我比較感興趣的問(wèn)題。
法治與保守主義的關(guān)系是不是被顛覆了？
西方比較傳統(tǒng)的法學(xué)界認(rèn)為法治、法律是植根于傳統(tǒng)之中，在一個(gè)非常深的保守主義氛圍當(dāng)中。
可能我們一般認(rèn)為法治主要指官員（權(quán)力）要守法，但在一個(gè)文化的意義上，法治培養(yǎng)下的民眾有其一種心態(tài)、習(xí)慣——守法的心態(tài)和守法的習(xí)慣。實(shí)際上，有什么樣的人民，就有什么樣的官員，不是只有官員才有問(wèn)題，當(dāng)然，官員問(wèn)題是比較多一些。
最近幾年，大量的憲法學(xué)著作傳到中國(guó)來(lái)，是不是說(shuō)，以前的老的觀點(diǎn)（指法治植根于傳統(tǒng)、保守主義）被推翻掉了？像波斯納本人，都不認(rèn)為法律應(yīng)該像過(guò)去那樣，一定要保守。那么立馬就會(huì)面臨一個(gè)問(wèn)題：何必要憲法？美國(guó)人干嗎還要用200年前的憲法？難道每一代人不可以自己制定憲法嗎？200年前的憲法管用嗎？
我們知道，美國(guó)憲法目前只有27條修正案，修訂案是最困難的。目前憲法學(xué)界關(guān)于修正案的討論是最最激烈的。我這里就是想說(shuō)，美國(guó)憲法學(xué)家如何處理這些問(wèn)題的？遇到了什么困難？
阿克曼的二元結(jié)構(gòu)理論
首先我想說(shuō)的是阿克曼《我們?nèi)嗣瘛�，就是美�?guó)憲法的“去神話(huà)”。美國(guó)一直有這么一個(gè)神話(huà)，即200年來(lái)，美國(guó)都在按照這部憲法有條不紊運(yùn)行。阿克曼要說(shuō)，現(xiàn)在的早已不是200年前的那部憲法了。美國(guó)憲法中間有三個(gè)關(guān)鍵時(shí)間點(diǎn)。大概所有的美國(guó)憲法史都會(huì)按照三個(gè)階段來(lái)寫(xiě)。第一個(gè)是獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)到內(nèi)戰(zhàn)，當(dāng)時(shí)的中心問(wèn)題是國(guó)家能不能成立？圍繞這個(gè)問(wèn)題建立了一個(gè)憲政體制。
而南北戰(zhàn)爭(zhēng)意味著1787憲政的失敗，如果憲政能夠成功的話(huà)，就不需要打仗了。南北戰(zhàn)爭(zhēng)后的13、14條修正案，阿克曼認(rèn)為是美國(guó)的第二個(gè)憲政體制，這個(gè)憲政體制和1787憲政不是同一個(gè)。到了1937年羅斯福新政以后，美國(guó)憲法又是一大變。但阿克曼發(fā)現(xiàn)了一個(gè)問(wèn)題，那就是美國(guó)人相信他們一直都生活在1787年的那部憲法之下。
阿克曼希望重新梳理美國(guó)憲政史，重新講一遍，當(dāng)然要扭轉(zhuǎn)這個(gè)200年的神話(huà)是很困難的。阿克曼是怎么說(shuō)的呢？他說(shuō)，實(shí)際上美國(guó)每次的憲法變革都不是按照憲法本身規(guī)定的程序來(lái)進(jìn)行的，都是超憲法的。典型的就是內(nèi)戰(zhàn)后通過(guò)的13、14條修正案，都是不承認(rèn)南部選出來(lái)的眾議員、參議員的情況下通過(guò)的，也就是反對(duì)的聲音都被政治手段壓下去了。
這些說(shuō)法相比較于以往來(lái)說(shuō)，當(dāng)然是比較令人震驚的，但實(shí)際上都是常識(shí)，只不過(guò)老百姓不會(huì)那么在意。
為什么說(shuō)是常識(shí)呢？美國(guó)革命受洛克影響很深。洛克曾為南卡羅來(lái)納州設(shè)計(jì)過(guò)憲法。這部憲法中是沒(méi)有修正案的。因?yàn)槿绻麘椃ǹ梢员恍薷�，哪里還有法治呢？但憲法又不可能不修改，所以只好規(guī)定一個(gè)難度極高的修正程序，使得修正案幾乎不可能通過(guò)，大家都知道，美國(guó)憲法是最難修正的。所以，憲法的重大修訂都不是通過(guò)正常的修憲程序完成的，也并不難理解。
這就是說(shuō)，他們會(huì)強(qiáng)調(diào)，美國(guó)真正重大的社會(huì)變革都是在憲政體系以外發(fā)生的，是非憲法的。但是具體來(lái)說(shuō)，這又引出來(lái)非常大的問(wèn)題——假如不需要通過(guò)憲法，那么整個(gè)法治到底何在？
這是他們今天要強(qiáng)調(diào)的守法和變法的問(wèn)題。按照美國(guó)傳統(tǒng)的憲政設(shè)計(jì)，變法是極端困難的，這是我要強(qiáng)調(diào)的。在法治強(qiáng)的社會(huì)，變革一定是非常緩慢的，非常地拖后腿；托克維爾曾經(jīng)說(shuō)過(guò)，通常律師和法官都不喜歡改革，他對(duì)所有新的東西都抱有天然的懷疑態(tài)度，任何改革的東西都有可能破壞法治。但這些憲法學(xué)者我們今天都說(shuō)是強(qiáng)調(diào)變法的，那么他們?nèi)绾翁幚碜兎ㄅc守法呢？
我們來(lái)看阿克曼如何解決這個(gè)問(wèn)題。1787年制憲本身就是一個(gè)非憲政的行動(dòng)。因?yàn)?787年憲法并非美國(guó)獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)后的第一部憲法，在之前有邦聯(lián)條款，邦聯(lián)憲法，所有參加費(fèi)城制憲會(huì)議的人，都是被授權(quán)去修改憲法，而絕對(duì)沒(méi)有要他們?nèi)U除一部憲法而制定另一部。而且同樣，他們的批準(zhǔn)程序也是完全廢掉了原先的憲法——邦聯(lián)條款要求13個(gè)邦同時(shí)批準(zhǔn)方能生效——而實(shí)際上這部新憲法只得到了9個(gè)邦的同意就宣布生效了。
如果要改革的話(huà)，就必須超越美國(guó)憲法第五條。所以阿克曼非常費(fèi)心地設(shè)計(jì)了一套所謂二元憲政體系——常規(guī)情況下、不是重大改革的時(shí)候，按照法律和憲法應(yīng)對(duì)，而在非常規(guī)的時(shí)候，就訴諸民眾，開(kāi)始超憲法的以民主為程序的政治。那么又存在一個(gè)問(wèn)題，誰(shuí)來(lái)判斷呢？這也是我?guī)啄昵霸谇迦A大學(xué)法學(xué)院的一次講座中曾經(jīng)提到的，毛主席是個(gè)典型，他在任何時(shí)候永遠(yuǎn)都能得到群眾的支持。阿克曼設(shè)計(jì)了五個(gè)步驟，第一步發(fā)出信號(hào)民眾響應(yīng)，然后就再怎么樣，這其實(shí)是很可笑的。
像阿克曼與列文森都屬于自由派，希望美國(guó)社會(huì)有比較大的改革，他們會(huì)站在這個(gè)角度考慮。但是問(wèn)題非常麻煩。阿克曼已經(jīng)算相當(dāng)溫和了。我舉這個(gè)例子，一方面阿克曼這本書(shū)在美國(guó)的憲政學(xué)界影響非常大、討論非常多，但我想我們可以從中可以看到，在他們的語(yǔ)境下變法與守法究竟是怎樣一種關(guān)系，也就是說(shuō)，他這樣一種看法已經(jīng)是被作為相當(dāng)離經(jīng)叛道的了，而且和傳統(tǒng)的、不能輕易更改的法律體制到底怎么調(diào)和，仍然是一個(gè)很大的問(wèn)題。
在美國(guó)這樣一個(gè)比較有法治傳統(tǒng)的社會(huì)里面，任何變法難度都很大，它會(huì)受到傳統(tǒng)習(xí)俗和法律的強(qiáng)烈制約。如果對(duì)照的話(huà)，我認(rèn)為中國(guó)變法從來(lái)都沒(méi)有什么制約，在此先不多談�；氐矫绹�(guó)去，我仍然想強(qiáng)調(diào)，200年來(lái)為什么會(huì)出現(xiàn)美國(guó)的憲政神話(huà)，為什么人民，包括法律共同體會(huì)對(duì)此如此喜歡、相信。整個(gè)都以1787年憲法為最高，從形式上、思路上都奠定了基本框架。雖然實(shí)際上阿克曼說(shuō)的完全都對(duì)——如果按照1787年奠定的這樣一個(gè)東西，現(xiàn)在美國(guó)是不可能的。
但是這個(gè)是一個(gè)問(wèn)題。也就是說(shuō)，現(xiàn)在既然把事情說(shuō)的這么清楚，如果全體民眾都相信，我們真的不是生活在1787年憲法里面，我們想什么時(shí)候都可以變、任何時(shí)候都可以變，那他們估計(jì)和中國(guó)差不多了。那么美國(guó)原先的憲政體制大概也就完蛋了。
列文森：美國(guó)必須要修憲了
阿克曼依然十分謹(jǐn)慎，所以他提出了二元構(gòu)架，我下面會(huì)講列文森，他現(xiàn)在是相當(dāng)有名氣了，他的著作叫做《美國(guó)不民主的憲法》，這本書(shū)我很推薦，因?yàn)樗鹆撕芏嗟挠懻�，他的思維方式也和我們更為接近。他認(rèn)為這個(gè)憲法已經(jīng)完全沒(méi)有用了，他認(rèn)為我們美國(guó)人民應(yīng)該是到了需要制定新憲法的時(shí)候了。這本書(shū)在2006年出版時(shí)他說(shuō)，他認(rèn)為2008年美國(guó)人民應(yīng)該有一次全民公投的機(jī)會(huì)，討論要不要召開(kāi)新的制憲會(huì)議，對(duì)憲法進(jìn)行重大修訂或者重新制定憲法，就像1787年費(fèi)城制憲會(huì)議發(fā)現(xiàn)，無(wú)論如何修訂憲法都無(wú)法滿(mǎn)足需要，那么就制定一部新的。他在第一步就提出了這個(gè)問(wèn)題，他舉出，美國(guó)有5個(gè)州的憲法規(guī)定，民眾有公民修憲的權(quán)力，比如紐約州規(guī)定每20年就可以進(jìn)行公民投票，決定其憲法要不要全面修訂或者廢除后制定新憲法。他認(rèn)為聯(lián)邦層面也應(yīng)該有類(lèi)似的機(jī)會(huì)。
他所提出的問(wèn)題其實(shí)并不是新問(wèn)題，這是美國(guó)在1787年制憲的時(shí)候就提出的一個(gè)最基本的爭(zhēng)論，這就是麥迪遜和杰弗遜的兩人之間的爭(zhēng)論。杰弗遜認(rèn)為，沒(méi)有任何一代人可以制定出給后代所有時(shí)候都適用的憲法，永久性的憲法是非�？梢傻摹诿裰髦贫认�，憑什么兩百年前的那一代人為我們決定了所有問(wèn)題，所以每一代人都應(yīng)該有權(quán)利制定自己的憲法，根據(jù)他們的需要，否則很多需要都滿(mǎn)足不了。美國(guó)很多州憲非常長(zhǎng)，不像美國(guó)憲法只有七條，它們很多是繁瑣而細(xì)致的。他認(rèn)為人民理論上有權(quán)每過(guò)20年修訂憲法，活在如果愿意，可以在任何時(shí)候制定憲法。對(duì)于這個(gè)意見(jiàn)，麥迪遜在《聯(lián)邦黨人文集》第49篇中做了非常正面的回應(yīng)，他認(rèn)為這個(gè)方案在是絕對(duì)不可行的，他提出了兩個(gè)反駁意見(jiàn)。
第一個(gè)我們現(xiàn)在看來(lái)很不能接受，他認(rèn)為不斷地說(shuō)服人民去修訂憲法意味著政府有很多問(wèn)題，而且這會(huì)使再好的政府都無(wú)法工作。政府需要尊崇，這需要一個(gè)漫長(zhǎng)的時(shí)間。這其實(shí)是一個(gè)非常英國(guó)式的觀念。如果看過(guò)白芝浩《英國(guó)憲制》的話(huà)就會(huì)理解，英國(guó)人認(rèn)為一個(gè)政府需要人民的尊崇，然后才有效率去治理。
第二他認(rèn)為，不斷地訴諸人民制定新憲法或全面修訂憲法，人民是不可靠的。他怕民眾，認(rèn)為人民的本性如此：如果一個(gè)人獨(dú)處時(shí)他會(huì)控制自己，但是在人群中間，他會(huì)放縱自己盲目的、無(wú)理性的激情，而且這將導(dǎo)致所有的問(wèn)題都不會(huì)產(chǎn)生一個(gè)理想的決議。
他實(shí)際上就是在費(fèi)城會(huì)議上和杰弗遜辯論這個(gè)問(wèn)題，而后來(lái)的美國(guó)憲法也是按照這個(gè)方式運(yùn)作，這就和我們前面講的法治的需要保守主義的傳統(tǒng)，需要長(zhǎng)時(shí)間的維護(hù)，甚至需要它帶有一定的神秘感，突出他的權(quán)威性，這和麥迪遜的思路是一致的。經(jīng)常修訂的憲法，沒(méi)人會(huì)當(dāng)回事。
從前我們經(jīng)常比較美國(guó)革命和法國(guó)革命，美國(guó)是兩百年一部憲法，法國(guó)革命15部憲法，5個(gè)共和國(guó)，導(dǎo)致法國(guó)憲法在法國(guó)人心中并沒(méi)有美國(guó)憲法在美國(guó)人心中的那種神圣性和重要性，而和中國(guó)的情況差不多。
列文森重新把這個(gè)問(wèn)題挑了出來(lái)，他一條一條的分析美國(guó)憲法文本，為什么根本不能滿(mǎn)足現(xiàn)在的實(shí)際。比如美國(guó)憲法第一條是關(guān)于國(guó)會(huì)的，美國(guó)是兩院制，而列文森要求廢除兩院制，尤其是參議院。這并不是列文森一個(gè)人的觀點(diǎn)。這里面有兩個(gè)原因，第一全世界三分之二以上的民主國(guó)家都是一院制而不是兩院制，而在兩院制的體系中，絕大多數(shù)一個(gè)是虛，比方說(shuō)法國(guó)國(guó)民議會(huì)和參議院發(fā)生沖突，非常明確是國(guó)民議會(huì)說(shuō)了算，存在一個(gè)絕對(duì)性，防止兩個(gè)這么強(qiáng)的機(jī)構(gòu)掐在一起，基本上全世界的兩院都是一弱一強(qiáng)。他們認(rèn)為，參議院目前存在的最大問(wèn)題，就是使任何美國(guó)重要的法案都非常難以通過(guò)——這是從決策的角度。
另外一個(gè)重大的問(wèn)題，參議院我們知道他是按州來(lái)的，一州兩人，但是各州的人口差異極大，也就是對(duì)民主的代表性問(wèn)題產(chǎn)生巨大的爭(zhēng)議，而且整個(gè)美國(guó)的撥款制度下，小州太占便宜，他們?cè)趨⒆h院有巨大的能量。比如他們七個(gè)最小的州，人口加起來(lái)450萬(wàn)人，明尼蘇達(dá)一個(gè)州就有490萬(wàn)人，但是參議院之比是14:2；最小的12個(gè)州的人口加起來(lái)也只有1400萬(wàn)，而最大的7個(gè)州加起來(lái)有一億多。比如反恐經(jīng)費(fèi)的分配上，小州就能獲得更多的份額，而其實(shí)大州才是真正的最大目標(biāo)，而且小州基本為純白人。所以參議院的存在成為美國(guó)政治的巨大難題。
紐約時(shí)報(bào)的記者，《地球是平的》作者弗里德曼，就曾有一個(gè)非常有名的論點(diǎn)，他說(shuō)美國(guó)政治模仿中國(guó)政治一天——他對(duì)中國(guó)政治的特點(diǎn)我認(rèn)為理解的很到位，就是能夠通過(guò)法令而執(zhí)行能力很差，美國(guó)的政治體制在重大法案上則與此恰好相反——通過(guò)時(shí)采用中國(guó)政體，執(zhí)行時(shí)采用美國(guó)政體。他曾不止一次地提到這個(gè)問(wèn)題，因?yàn)槊绹?guó)憲政中所有特別關(guān)心的議題都通不過(guò)。
另外還有一個(gè)問(wèn)題，就是兩院制讓所有人都不負(fù)責(zé)任。他舉了彈劾克林頓這個(gè)例子，當(dāng)時(shí)眾議院已經(jīng)通過(guò)了，如果沒(méi)有參議院其實(shí)就不會(huì)通過(guò)；而正因?yàn)楸娮h院知道參議院一定不會(huì)通過(guò)，所以大家就放心大膽地通過(guò)。為什么呢？假如沒(méi)有參議院把關(guān)，眾議院通過(guò)生效的話(huà)，這對(duì)共和黨一點(diǎn)好處都沒(méi)有。因?yàn)榇藭r(shí)已經(jīng)是99年末，臨近2000年即將大選了，而如果克林頓被彈劾下臺(tái)，戈?duì)柹吓_(tái)后，他的位置要穩(wěn)固地多，而如果克林頓沒(méi)有下臺(tái)，那么他一生的道德罪孽帳都會(huì)停留在那個(gè)地方。
他認(rèn)為參議院這個(gè)兩院制結(jié)構(gòu)使得所有人都不負(fù)責(zé)任。這個(gè)也不是弗里曼一人的看法，當(dāng)時(shí)許多媒體都是這樣認(rèn)為。
他當(dāng)時(shí)一條一條來(lái)談，這是議會(huì)。接下來(lái)是總統(tǒng)，問(wèn)題更大，總統(tǒng)的權(quán)力，已經(jīng)到了完全難以控制的地步，當(dāng)然宣戰(zhàn)按照憲法是屬于國(guó)會(huì)的，但是美國(guó)現(xiàn)在的一個(gè)特點(diǎn)就是不宣戰(zhàn)，比如伊拉克戰(zhàn)爭(zhēng)。不宣戰(zhàn)而又進(jìn)入別國(guó)，到底算不算戰(zhàn)爭(zhēng)呢？很難說(shuō)的清楚。
這本書(shū)第三章是講法官，他認(rèn)為最高法院終身制已經(jīng)沒(méi)有任何道理再堅(jiān)持下去了，看不出任何的必要性，而且最關(guān)鍵的一點(diǎn)是現(xiàn)在人的壽命越來(lái)越長(zhǎng)，終身制導(dǎo)致最高法院的大法官們極難更替，而且基本上都是不能工作的，比如上一屆的首席大法官倫奎斯特，很早就診斷出患有癌癥，并不讓他退休，而到后面幾年就基本上不能工作了。而且他說(shuō)，本來(lái)從憲法條文而言，并不是終身任職的：只是規(guī)定了品行端正。1787年人的平均壽命才50多歲，而現(xiàn)在則到了80多歲了。
他這樣一條一條批駁下來(lái)。這本書(shū)我為什么要講呢？可能中國(guó)很多批美反美的人會(huì)高興，這并不是我的用意，只是說(shuō)他所說(shuō)的問(wèn)題都是存在的。但是他所提出來(lái)的改革方案是沒(méi)有一個(gè)可能被采納的，包括召開(kāi)制憲會(huì)議。而參議院制度再不好也不會(huì)更改，大法官的終身制是不好，但也不會(huì)改變。因?yàn)槿绻凑账脑O(shè)想全部改變了的話(huà)，美國(guó)就不再是美國(guó)了，不知道會(huì)變成什么樣。也就是說(shuō)，制度的好壞并不是變革的原因，可能變革的代價(jià)更大。
改掉是很容易，但是如何確定改變是應(yīng)該的，何以見(jiàn)得改掉一定會(huì)更好？制度的長(zhǎng)遠(yuǎn)性的一個(gè)好處就是，至少大家在心態(tài)上會(huì)說(shuō)，我們美國(guó)就是這個(gè)樣子的，盡管我們?cè)趽芸畹鹊确矫嬗泻芏嗖缓侠恚热缭?005年的卡特琳颶風(fēng)后的撥款法案中，有24億，其中還包括了建設(shè)兩座阿拉斯加州的荒無(wú)人煙的橋，所以這個(gè)制度完全成為了一個(gè)分贓制度，因?yàn)榘⒗辜佑袃蓚�(gè)參議員，而且眾議員中有一個(gè)還是交通委員會(huì)的主席。
這些問(wèn)題當(dāng)然都還存在爭(zhēng)議。更不用說(shuō)第五條修正案，他認(rèn)為公民應(yīng)該有權(quán)利，就像紐約州憲法第十九條那樣，20年人民又一次表決要不要修憲和制定憲法的機(jī)會(huì)。如果這樣的話(huà)，憲法第五條當(dāng)然就不需要了，因?yàn)樵诘谖鍡l下這基本是不會(huì)被通過(guò)的。而這樣的話(huà)當(dāng)然改革是比較容易的和快速，但是代價(jià)高昂，因?yàn)榉ㄖ巫钪匾牟皇侵贫�，而是人心中的慣性，這樣一來(lái)人人都會(huì)不受控制。
這是我對(duì)他的一個(gè)看法，雖然他提的所有問(wèn)題都是對(duì)的，就像阿克曼一樣。在我看來(lái)這都是站在美國(guó)的角度看變法與守法，這就是比較激進(jìn)需要改革的人、碰到了原有的比較相信（憲法神話(huà)）的。雖然阿克曼說(shuō)的是對(duì)的，但200余年來(lái)的神話(huà)非常重要，它使老百姓相信一直以來(lái)體制就是如此，雖然神話(huà)完全不是真的。
比阿克曼、列文森高明的波斯納
所以最后我講的就是波斯納。我認(rèn)為波斯納比他們都更高明。波斯納在《法律理論的前沿》這本書(shū)中，有三章是處理這個(gè)問(wèn)題的。第一段話(huà)就是我在提要中提到的，但是這不是波斯納一個(gè)人提出的，是法學(xué)的傳統(tǒng)歷來(lái)如此，而且和他的實(shí)用主義傾向有相當(dāng)沖突的。但是實(shí)用主義必須和歷史傾向取得一個(gè)妥協(xié)。波斯納又是怎么做的呢？
他訴諸于尼采。也就是尼采最早的一篇《歷史對(duì)人生的利弊》，波斯納認(rèn)為尼采是實(shí)用主義者，實(shí)際上他看著順眼的都認(rèn)為是實(shí)用主義的。他借用了尼采對(duì)歷史的三種方法。實(shí)際上就是在批判阿克曼《我們?nèi)嗣瘛愤@本書(shū)，他確實(shí)比較高明。
整個(gè)英美法系中，先例是非常重要的，是傳統(tǒng)結(jié)構(gòu)的象征，那么為什么不按照我們的發(fā)明性、創(chuàng)造性，根據(jù)實(shí)際需要而非要說(shuō)先例如此呢？雖然心里未必會(huì)把它當(dāng)回事。尼采的那本書(shū)非常精彩，不知道你們有沒(méi)有讀過(guò)，沒(méi)讀過(guò)的話(huà)，波斯納的概括也可以讀，波斯納快刀斬亂麻，當(dāng)然這種簡(jiǎn)化也未必完全符合尼采，但是大概是差不多的。尼采的第一種歷史的進(jìn)路，所謂紀(jì)念品的歷史——他需要一個(gè)偉大光榮的歷史，但并不是要貶低現(xiàn)在，而是說(shuō)曾經(jīng)人性、人類(lèi)達(dá)到過(guò)一個(gè)高度，這個(gè)高度在今天仍然有可能達(dá)到——兩個(gè)相隔數(shù)百年、千年的兩個(gè)巨人——雖然尊崇過(guò)去，但是過(guò)去要為今天所用——這也是波斯納最欣賞的歷史。
另外一種就是我們今天常識(shí)的歷史，進(jìn)步主義的歷史，就是站在今天的道德高地上，每天反思從前如何如何地不符合今天的道德標(biāo)準(zhǔn)：種族、女性、錯(cuò)誤；這是尼采最最不耐煩的例子。因?yàn)樗堰^(guò)去人類(lèi)所需要的一切虛幻的東西都剝光了，變成沒(méi)有任何情感性的東西，可能你舉出來(lái)的條理都是事實(shí)。但是所有東西都是非�，嵥椋菦](méi)有任何人類(lèi)可以憧憬或者向往的——以前都是不行的，我們今天站在道德高地，所以我們有權(quán)力站在今天去批判以前。波斯納對(duì)此也是最不耐煩的。
最后，是一種遲來(lái)者的心態(tài)，每天都在贊美過(guò)去貶低自己。這就是現(xiàn)在很盛行的民國(guó)范，這是懦弱的歷史，要他何用呢？他對(duì)人性沒(méi)有任何好處，不能接近宇宙的任何事情。波斯納對(duì)這個(gè)的概括是基本上是對(duì)的，所以他對(duì)阿克曼有批評(píng)。我們知道阿克曼把費(fèi)城制憲會(huì)議講的很清楚，費(fèi)城制憲就是違憲，是，這都是事實(shí)。美國(guó)人也都知道，只不過(guò)從來(lái)都不講，只講他們制定了一部偉大憲法。13、14條修正案都是違憲的，因?yàn)榉磳?duì)意見(jiàn)被完全壓制掉，用政治手段而不是法律手段通過(guò)。這也是事實(shí)。但那又怎么樣呢？ 結(jié)果是什么呢？你阿克曼要達(dá)到一個(gè)什么目的呢？波斯納對(duì)此很不以為然。
波斯納這本書(shū)很精彩，他一方面很不耐煩法治這么尊重傳統(tǒng)，但是另一方面，他認(rèn)為這就是在制造神話(huà)。他認(rèn)為尼采的最重要的問(wèn)題是忘記了歷史會(huì)達(dá)到好的效果，甚至通過(guò)偽造歷史來(lái)實(shí)現(xiàn)。大家都知道，美國(guó)早在獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)的時(shí)代，最尊崇的就是英國(guó)法學(xué)家布萊克斯通，但是他就是說(shuō)英國(guó)的法律傳統(tǒng)要追溯到700年前的盎格魯撒克遜時(shí)代。當(dāng)然，波斯納說(shuō)，這個(gè)不可能是真的，但是好處是把法律推給了非常遠(yuǎn)古的過(guò)去，蒙上了一層非常神秘的光環(huán)。他后來(lái)有一章專(zhuān)門(mén)講薩維尼和美國(guó)的霍爾姆斯，薩維尼也是，整個(gè)德國(guó)歷史學(xué)派就是研究羅馬法的，把歐洲的法律傳統(tǒng)推到那里，霍爾姆斯認(rèn)為是在胡扯。波斯納說(shuō)，所有的這些美國(guó)大法官也都是一樣，他們判決今天的所有案子都能在1787年憲法的原意中找到。無(wú)論是布萊克斯通，薩維尼、還是美國(guó)最高法院，對(duì)歷史的虛假運(yùn)用，都不是說(shuō)歷史是我的標(biāo)志，而都是尼采的風(fēng)尚——歪曲歷史服務(wù)現(xiàn)在。也就是說(shuō)沒(méi)有必要把歷史都揭發(fā)出來(lái)，只看你有沒(méi)有用。
有時(shí)候制造一個(gè)過(guò)去的神話(huà)確實(shí)是有用的。這是他的一個(gè)態(tài)度，實(shí)用主義的，并且還給出了一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)的解釋?zhuān)褪窃V諸過(guò)去的好處，就是減低爭(zhēng)論的成本，否則的話(huà)，大家都要用新的，就會(huì)引起很大的爭(zhēng)論。他說(shuō)過(guò)的最有意思的一段話(huà)稱(chēng)“一個(gè)本質(zhì)上是欺騙性的，有關(guān)法律往昔的概念，如果可以年復(fù)一年、十年復(fù)十年、百年復(fù)百年地得到維護(hù)，這是很值得尊重的。大多數(shù)美國(guó)人繼續(xù)理所應(yīng)當(dāng)?shù)卣J(rèn)為，最高法院的憲法性判決，即使最新的判決也是植根于憲法本身的，都是1787年的國(guó)父?jìng)儌冊(cè)缇鸵呀?jīng)想好的。甚至大多數(shù)法律職業(yè)者也相信這一點(diǎn)�！焙�(jiǎn)單而言就是創(chuàng)造出一個(gè)虛構(gòu)的歷史服務(wù)于當(dāng)代。
這就是他的一個(gè)實(shí)用主義的方式化解法律與傳統(tǒng)之間關(guān)系，某種程度上他同意阿克曼對(duì)歷史的解釋?zhuān)拇_不是大多數(shù)人想的那樣（美好），但是大多數(shù)人原意相信。反過(guò)來(lái)說(shuō)，如果這種謊言能達(dá)到我們現(xiàn)在的目的，那就沒(méi)有必要去揭穿。所以在這一點(diǎn)上波斯納很不耐煩。
某種意義上他是要更加高明，如果每個(gè)人都像阿克曼這么清明，都認(rèn)為費(fèi)城制憲首先是違憲的，13、14修正案首先是違憲的，那么對(duì)他整套法制的信心會(huì)大為下降，整個(gè)憲政系統(tǒng)的神圣性權(quán)威性可信性都會(huì)降低，不利于他的法治。更不要說(shuō)想列文森一樣，說(shuō)憲法的每一條都是沒(méi)有用的，除了序言以外都需要重新制定。如果這樣的話(huà)，所有東西都可以變，就不可能有規(guī)則。
講完了三個(gè)當(dāng)代美國(guó)憲法學(xué)家，回到變法和守法之間的關(guān)系。不想更多地套用到中國(guó)的問(wèn)題上，但是這些問(wèn)題本身值得思考，就是如果有一個(gè)能夠持久運(yùn)作的法制，而不是天天變法，每個(gè)人都想著從我開(kāi)始，你這套憲法、法律不行的，按照我這套來(lái)，那別人也可以說(shuō)，你又憑什么是對(duì)的呢？永遠(yuǎn)變不起來(lái)。真正的憲政是以承認(rèn)現(xiàn)存法律的合法性正當(dāng)性為基礎(chǔ)才能逐漸形成的。每個(gè)人都要推翻，每個(gè)人都要重新開(kāi)始，永遠(yuǎn)不可能。
即使在美國(guó)憲法中，現(xiàn)在有些理念在1787年想都沒(méi)想過(guò)，當(dāng)時(shí)人們會(huì)想到反恐嗎？制憲者們頁(yè)從來(lái)沒(méi)想到現(xiàn)在美國(guó)人口分布會(huì)是這樣的——7個(gè)最小州加起來(lái)還不如一個(gè)州的居民，你的參議院的代表性怎么辦，他沒(méi)想過(guò)。那就按照你現(xiàn)在的想法去改嗎？還是在沒(méi)有絕對(duì)必要的情況下就不去改？
每個(gè)問(wèn)題都有代價(jià)，沒(méi)有絕對(duì)完善的體制。不改是不是可能更好？或者用波斯納的話(huà)，這樣成本更小，雖然我不太喜歡他的經(jīng)濟(jì)學(xué)修辭。
我今天不想多談時(shí)政。我整個(gè)演講的主題是法治需要一個(gè)比較強(qiáng)的保守主義的土壤，需要植根于歷史當(dāng)中，我想這些問(wèn)題是可以作為超脫性問(wèn)題來(lái)談的。今天我就講到這里，一會(huì)可以接受大家提問(wèn)，再談一談。
提問(wèn)環(huán)節(jié)
問(wèn)：甘陽(yáng)老師您好，今天您談到美國(guó)的法治很多方面依存于神話(huà)，中國(guó)有沒(méi)有法治神話(huà)的土壤？如果有的話(huà)，來(lái)自于何處？來(lái)自于社會(huì)主義還是儒家的思想？
答：就我本人來(lái)說(shuō)，這個(gè)就是一個(gè)“通三統(tǒng)”的問(wèn)題。你們比我內(nèi)行，都是學(xué)政法的。中國(guó)晚清以來(lái)的法律就十分混亂，法官等等都是歐洲大陸的傳統(tǒng)，但現(xiàn)在意識(shí)形態(tài)都更希望是美國(guó)式的。波斯納很多地方都在談，歐洲傳統(tǒng)理解的法治不是法官造法。歐洲法官多是國(guó)家公務(wù)員的角色，社會(huì)地位低得多，進(jìn)入年齡小得多，沒(méi)有美國(guó)法官這種憲法解釋權(quán)。我們今天法官的工作與之有相似，但如果你了解法學(xué)界，我們法律界的人開(kāi)口閉口都是談的美國(guó)，英美法，憲政上的憲法司法化。憲法司法化有很多條件，比如波斯納說(shuō)的，一個(gè)是年齡大的多，比如最高法院大法官平均是59歲到60歲任命，不過(guò)，現(xiàn)在的羅伯茨非常年輕，他是50歲被任命的。聯(lián)邦法院基本上是50歲以上才任命，經(jīng)歷過(guò)很多其他工作，有相當(dāng)多經(jīng)驗(yàn)，政黨政治經(jīng)驗(yàn)非常多，才可能做憲法性判決。歐洲的法官培訓(xùn)不可能這樣處理憲法性問(wèn)題，既沒(méi)有相應(yīng)知識(shí)，這沒(méi)有政治活動(dòng)經(jīng)驗(yàn)，這些法官非常傳統(tǒng)，是一個(gè)法律人共同體，自成一體，不參與政治。這些問(wèn)題我們都需要看看。中國(guó)晚清學(xué)的真的非�；靵y，有些德國(guó)式的，有些哪個(gè)式，但意識(shí)形態(tài)上大家現(xiàn)在都是美國(guó)式，讀的最多的都是美國(guó)書(shū)。前些年法學(xué)界都在談?dòng)嘘P(guān)受教育權(quán)問(wèn)題的齊玉玲案，都想以后可以參與憲法性案件。我直截了當(dāng)認(rèn)為不可行。這需要一個(gè)完全不同的土壤。
對(duì)晚清以來(lái)的，已經(jīng)有的傳統(tǒng)還要有一個(gè)梳理，否則東也要學(xué)、西也要學(xué)什么都是混亂的。能做的擔(dān)當(dāng)不好又想做不能做的。波斯納提到全世界都在模仿美國(guó)的司法審查，出了無(wú)窮無(wú)盡問(wèn)題。第一個(gè)案例，波斯納經(jīng)常引用的，以色列最高法院首席大法官受批判了，前不久的事。以色列沒(méi)有像美國(guó)這樣的成文憲法，非常奇特，都是一部一部的，比如耶路撒冷這個(gè)區(qū)，有一個(gè)fundmentallaw（基本法），他沒(méi)有成文憲法，也沒(méi)有判例根據(jù)，全世界都認(rèn)為他的大法官是madperson，是個(gè)瘋子。他說(shuō)最高法院是最高的，也就是他是最高的，可以決定戰(zhàn)爭(zhēng)與和平。波斯納認(rèn)為是bigjoke，一是這個(gè)法院沒(méi)有憲法依據(jù)，再一個(gè)把憲法絕對(duì)凌駕于行政和立法之上，當(dāng)然實(shí)際有沒(méi)有這樣的權(quán)力是一回事。還有一個(gè)是俄國(guó)。俄國(guó)轉(zhuǎn)型之后，從葉利欽到普京時(shí)代，美國(guó)大法官根本見(jiàn)不到，但俄國(guó)大法官天天上電視臺(tái)批評(píng)總統(tǒng)政策，完全是politician。這是一個(gè)非常古怪的事情，所有國(guó)家都在學(xué)美國(guó)，但沒(méi)有一個(gè)學(xué)的像樣。美國(guó)憲法有土壤制約，有很長(zhǎng)的歷史和判例制約。大家都自以為是，以為學(xué)過(guò)美國(guó)憲法，肯定就比你現(xiàn)在的法官高，就比你省長(zhǎng)高。
從晚清民國(guó)以來(lái)，我們基本上就是在學(xué)西方。其中有些很混亂的東西，但我仍然覺(jué)得我們的態(tài)度是不要輕易去全盤(pán)否定。新的東西不一定是好的。廢掉舊的，用什么取代他？一個(gè)例子是高考制度。這么多人說(shuō)一定要廢除高考制度，高考制度絕對(duì)廢不得，中國(guó)有千般萬(wàn)般的問(wèn)題，唯一能保證形式公平的只有高考制度，廢掉用什么替代呢？也不是高考沒(méi)出過(guò)問(wèn)題，但是大家相信高考基本上是公平的。廢掉了之后呢，新的東西很難取得共識(shí)。
另外確實(shí)要重新整理傳統(tǒng)。法治、憲政無(wú)非是要有一套規(guī)矩，按規(guī)矩做事情，不是說(shuō)大詞、好聽(tīng)的名詞怎么樣。制度存在，人要主動(dòng)遵守。帝王也受到很多祖宗家法的約束。這些制度需要重新去挖掘。在某種意義上，我們?nèi)ド裨?huà)化太厲害，丟失掉很多東西，這是我個(gè)人比較大的一個(gè)懷疑。在這一點(diǎn)上我是欣賞尼采的——需要去設(shè)定一個(gè)偉大的過(guò)去，不是為了貶低現(xiàn)在，而是想象現(xiàn)在和將來(lái)可以達(dá)到同樣偉大。作為一個(gè)判例、一個(gè)典范。如果沒(méi)有這樣的東西，成天記住的盡是些很糟糕的歷史，那就沒(méi)什么可說(shuō)了。尼采和波斯納常說(shuō)，并不是遺忘過(guò)去就是背叛，有時(shí)候記住是糟糕的，對(duì)將來(lái)和現(xiàn)在的事情沒(méi)有任何幫助。遺忘常常比記住更重要。取決于中國(guó)歷史你自己希望記住什么，遺忘什么。這還是中國(guó)共同體自我選擇的問(wèn)題。
問(wèn)：我認(rèn)為美國(guó)的（憲法、憲政）確是一個(gè)理想的東西，但未必適合我們，法國(guó)各種思潮非常多，我們與之更相似，我們從法國(guó)可以借鑒什么？
答：波斯納挖苦美國(guó)人對(duì)五六十年代最高法院法官有些非常肉麻的評(píng)價(jià)，什么超凡的大腦，如何如何。波斯納說(shuō)，哪有什么超凡的大腦，只是能干的人，如果有的話(huà)，為什么判決很糟糕很平庸呢？都不是天才。把以往抬起來(lái)，沒(méi)有好處，都是尼采所說(shuō)的那種心態(tài)，以前怎么好，我是遲來(lái)者，這種心態(tài)有什么好處呢？不會(huì)讓你更偉大，也不能使生活更加happy。我們現(xiàn)在對(duì)美國(guó)大法官，也是這種心態(tài)，你看有些著作，我都看不下去，都是充滿(mǎn)敬仰的。不知道怎么回事，你是在敬仰什么呢？還有民國(guó)范也是如此。是個(gè)心態(tài)問(wèn)題。
第二個(gè)，法國(guó)革命和中國(guó)革命有一個(gè)普適性，革命是一個(gè)total的東西，全盤(pán)性的，麻煩在于所有的以往的東西都被連根拔起，從頭做。中國(guó)和法國(guó)不一樣的是，中國(guó)是外來(lái)引發(fā)的連根拔起，很難奠定法治。法國(guó)一弄就需要重新制憲，有15部憲法，憲法如此平凡，推翻起來(lái)如此容易，新的還有什么尊崇可言。例如英美都認(rèn)為彈劾克林頓總統(tǒng)是一個(gè)非常糟糕的事情，不是說(shuō)克林頓怎么樣，是針對(duì)總統(tǒng)這個(gè)位置。總統(tǒng)這么抓進(jìn)去，換一個(gè)總統(tǒng)有什么尊嚴(yán)可言呢。要保障這個(gè)重要的位置有一定的尊崇，這是很重要的事情。所以對(duì)法國(guó)的東西要比較小心，包括后現(xiàn)代特別激進(jìn)，要保持謹(jǐn)慎。阿克曼在中國(guó)受歡迎是因?yàn)樽兎ǔ尚�，看到保守的東西就不能接受。說(shuō)中國(guó)的憲法要想美國(guó)一樣很難修改就不愿意了。美國(guó)憲法沒(méi)有一條不可以修改，西德憲法有的部分就不可修改。中國(guó)憲法也沒(méi)有哪一部分是不可修改，包括序言，理論上，只要程序符合，都可以修改。
如果我記得沒(méi)錯(cuò)的話(huà)，中國(guó)修憲的程序是，全國(guó)人大常委會(huì)可以提，或者五分之一的人大代表可以提，全國(guó)人大三分之二代表就可以通過(guò)。美國(guó)的似乎要更難一些。
我的意思是，我們對(duì)自己的傳統(tǒng)要有一個(gè)反省，我們有一百多年的革命，現(xiàn)在也在改革當(dāng)中，造成的心態(tài)就是天下沒(méi)有什么不可以改掉。但法治也好，人類(lèi)一定有什么東西不能動(dòng)，不能什么都能改，這樣很難建立法制。我們現(xiàn)在從官員到民眾，從媒體到知識(shí)分子，都是這樣的心態(tài)，沒(méi)有什么東西是不能改的。在這種情況下，沒(méi)什么東西是有神圣性的。
問(wèn)：中央媒體發(fā)了一些反憲政的文章，憲法學(xué)者很糾結(jié)很痛苦，導(dǎo)致巨大分歧，分出無(wú)數(shù)派別，反憲政，社憲派，泛憲派。幾個(gè)派別在打架，怎么解決。
答：首先我要說(shuō)的是，三個(gè)傳統(tǒng)不是合成一個(gè)傳統(tǒng)，肯定都是有張力的，只能說(shuō)達(dá)成一個(gè)妥協(xié)。三個(gè)傳統(tǒng)也會(huì)長(zhǎng)期存在于中國(guó)社會(huì)中，喜歡也好，不喜歡也好，任何一個(gè)都不能抹殺掉。我覺(jué)得之所以爭(zhēng)論的厲害，是因?yàn)槊恳环蕉枷Ｍ麣⒌羝渌�，我希望�?jīng)過(guò)一段時(shí)間的爭(zhēng)論，大家都能承認(rèn)你殺不掉我，我也殺不掉你，承認(rèn)對(duì)方的存在，每一方都有部分的真理。美國(guó)70年代以后自由和保守派之爭(zhēng)也很激烈，你看對(duì)克林頓的仇恨咬牙切齒，但最后還是妥協(xié)。以前的爭(zhēng)論總是一派壓倒一派，現(xiàn)在會(huì)好一點(diǎn)。希望再打一陣，反正吃飽了沒(méi)事干，最后達(dá)到平衡。就憲政爭(zhēng)論來(lái)說(shuō)，任何談憲政都要從現(xiàn)存的憲法出發(fā)，否則就是在談革命。革命和憲政是兩碼事，你有權(quán)利談革命，否定某一部憲法，但（這樣一來(lái)）你談的是憲政的反面。真正的憲政要取消掉壓迫和反抗的循環(huán)，不管多大的矛盾在承認(rèn)一個(gè)共同體的前提下解決。不承認(rèn)憲法和現(xiàn)存的體制，不是在談憲政，這可能是現(xiàn)在混淆的一點(diǎn)。談革命可以，比如晚清革命上來(lái)就推翻你，中華人民共和國(guó)成立的時(shí)候也是廢除所有晚晴民國(guó)政府和外國(guó)制定的一切法律。這都是革命。也有一些國(guó)家像美國(guó)，獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)以后把戰(zhàn)爭(zhēng)前的都先繼承下來(lái)。憲政派不要覺(jué)得站在什么制高點(diǎn)，要先說(shuō)明一個(gè)問(wèn)題，到底是在談憲政還是談革命還是談戰(zhàn)爭(zhēng)。現(xiàn)在有的人心態(tài)是說(shuō)現(xiàn)存的不好，何以你的就是好？有人不同意你，通不過(guò)怎么辦呢？憲政本身一定是一個(gè)妥協(xié)的態(tài)度，溫和的、緩慢的態(tài)度，而不是激進(jìn)的激烈的。我對(duì)中國(guó)實(shí)際上是比較悲觀的，因?yàn)閼椪苣托暮苣托模覀兪侵匕复蟀敢欢ㄒ⒖剔k掉，否則不能平息人民群眾的怨憤。但是香港任何一個(gè)案子都要拖得很長(zhǎng)，例如龔如心案，弄到大家都不關(guān)心了就好了。我們現(xiàn)在的法院處在很大的壓力下。已經(jīng)形成這么一個(gè)傳統(tǒng)，也不可能說(shuō)大家不要憤怒。懷疑一個(gè)人是貪官，啪的一聲，微博就發(fā)了出來(lái)。反腐案件要經(jīng)過(guò)長(zhǎng)時(shí)間的調(diào)查落實(shí)，要求申辯權(quán)，現(xiàn)在都沒(méi)有的，當(dāng)場(chǎng)就要被擼掉。這不是法治的做法。真正的法治代價(jià)很大，成本很大，要有非常大的耐心才有可能接受。是否能夠通過(guò)通識(shí)教育培養(yǎng)起來(lái)這種耐心，要試試看。