(中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心 北京 100872)
【內(nèi)容摘要】消費(fèi)者因經(jīng)營者的違法行為遭受隱形損害，由于不符合侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要求的實(shí)際損害要件，因而很難得到侵權(quán)損害賠償責(zé)任的救濟(jì)。為了保障消費(fèi)者的隱形損害在轉(zhuǎn)化為實(shí)際損害時能夠得到及時救濟(jì)，同時也能夠更好地協(xié)調(diào)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)和經(jīng)營者之間的利益關(guān)系，《消法》應(yīng)當(dāng)設(shè)立消費(fèi)者隱形損害賠償基金制度，在消費(fèi)者協(xié)會的管理下，充分發(fā)揮該基金的作用，更好地保護(hù)好消費(fèi)者的權(quán)益。
【關(guān) 鍵 詞】消費(fèi)者，隱形損害，賠償基金，實(shí)體要件，具體程序
在消費(fèi)領(lǐng)域，消費(fèi)者在商品欺詐和服務(wù)欺詐中受到損害，以侵權(quán)損害賠償請求權(quán)予以救濟(jì)的制度已經(jīng)建立，在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》(以下簡稱《消法》)和《民法通則》以及《侵權(quán)責(zé)任法》中都有明確規(guī)定，但并不完善，需要進(jìn)一步完善。消費(fèi)者在購買、使用商品或者接受服務(wù)中，其合法權(quán)益受到隱形損害的救濟(jì)問題，尚未受到各界的充分重視，在制度上亦闕如，需要在理論上進(jìn)行研究，并且進(jìn)行制度上的構(gòu)造。因此，本文接受很多人的意見，也提出應(yīng)當(dāng)建立消費(fèi)者隱形損害的賠償基金制度，以保障消費(fèi)者受到隱形損害，在該損害顯現(xiàn)時能夠迅速得到救濟(jì)。就此，作者借鑒其他學(xué)者的意見，提出以下想法。
一、消費(fèi)者隱形損害的普遍性和救濟(jì)的必要性
(一)隱形損害的概念和特點(diǎn)
在任何國家的侵權(quán)法中，損害都是最基本的概念，是侵權(quán)行為的構(gòu)成要件之一。 在侵權(quán)法中，損害概念實(shí)際上是指實(shí)際損害，是指一定的行為致使權(quán)利主體的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及其他利益受到侵害，并造成財(cái)產(chǎn)利益和非財(cái)產(chǎn)利益的減少或滅失的客觀事實(shí)。 因此，在侵權(quán)損害賠償責(zé)任構(gòu)成的損害事實(shí)要件中，所謂的損害應(yīng)當(dāng)是實(shí)際損害。
隱形損害也叫做未顯現(xiàn)損害或者未顯形損害，是相對于實(shí)際損害的概念。這個概念在學(xué)者的論著中較少出現(xiàn)，在張新寶教授的著作中曾經(jīng)出現(xiàn)過類似的概念：“但是法律另有規(guī)定的，即使實(shí)際損害尚未出現(xiàn)，也認(rèn)為存在法律上的損害或者侵權(quán)行為的構(gòu)成不以實(shí)際損害已經(jīng)出現(xiàn)為要件。” 這個概念是不是就是指隱形損害，作者沒有明說，因而不得而知。依我所見，他說的這種損害，是承擔(dān)不以損害賠償責(zé)任形式出現(xiàn)的其他侵權(quán)責(zé)任方式的構(gòu)成要求，例如停止侵害、消除危險(xiǎn)等。
如何界定隱形損害，是一個比較困難的事情。按照現(xiàn)在的理解，隱形損害是指遭受違法行為侵害，其造成的損害后果尚未明顯表現(xiàn)出來，但實(shí)際上可能已經(jīng)存在的客觀損害事實(shí)。消費(fèi)者的隱形損害就是這種損害。
按照對隱形損害的這種理解，隱形損害概念的基本特征是：
第一，隱形損害是可能已經(jīng)存在的損害。隱形損害的基本特點(diǎn)，是在實(shí)際上可能是已經(jīng)存在的損害，如果損害的存在毫無可能，那就是不存在損害。例如，在美國辛德爾訴阿伯特化工廠的侵權(quán)案件，其母在懷孕的時候服用乙烯雌酚(DES)，藥物殘留積淀在胎兒身上，使作為胎兒的辛德爾造成了可能患乳腺癌的隱形損害。這種損害的可能性實(shí)際上已經(jīng)存在，并且在20幾年之后確切地顯現(xiàn)出來，成為確定的實(shí)際損害。 如果辛德爾在胎兒時期不存在這種損害的實(shí)際可能性，她就不會在日后成為乳腺癌患者。
第二，隱形損害是損害后果尚未顯現(xiàn)的損害。隱形損害相對于實(shí)際損害而言，就是沒有實(shí)際表現(xiàn)出來的損害，是沒有顯現(xiàn)的損害。人身傷害、財(cái)產(chǎn)損害、精神損害都是實(shí)際損害。隱形損害不會是精神損害，通常也不會表現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)損害，而主要是指人身損害。當(dāng)違法行為侵害受害人的生命、健康或者身體，有可能造成健康的潛在的、尚未表現(xiàn)出來的損害，因而與人身的實(shí)際損害表現(xiàn)為死亡、殘疾、傷害以及其他侵害身體權(quán)的損害不同，沒有明確地、實(shí)際地表現(xiàn)為現(xiàn)實(shí)損害。
第三，隱形損害也是違法行為造成的損害。從法律意義上說，隱形損害也必須是由違法行為所造成的后果，在隱形損害與違法行為之間具有因果關(guān)系。如果隱形損害與違法行為無關(guān)，是由其他原因所致，例如自然原因或者人的自身健康原因所致，就不存在侵權(quán)法的適用問題，也沒有損害賠償責(zé)任問題。只有隱形損害與違法行為相聯(lián)系并具有因果關(guān)系時，才會發(fā)生侵權(quán)責(zé)任。
在界定隱形損害的概念時，應(yīng)當(dāng)明確其與下屬概念的區(qū)別：
1.隱形損害不是間接損害
間接損害也叫做消極損害，是相對于直接損害或積極損害而言，是指受害人可得利益的喪失，即應(yīng)當(dāng)?shù)玫降睦嬉蚴懿环ㄐ袨榈那趾Χ鴽]有得到。 在人身損害中，誤工損失是間接損失，在財(cái)產(chǎn)損害中，利潤損失是間接損害。隱形損害不是間接損害，不是可得利益的減少，而是可能受到的并沒有表現(xiàn)出來的損害。如果隱形損害變?yōu)閷?shí)際損害時，可能既包括直接損害也包括間接損害。因此，隱形損害與間接損害或者消極損害并不相同。
2.隱形損害不是無形損害
無形損害通常是指侵害精神性人格權(quán)所造成的純粹的人格利益損害。精神性人格權(quán)的客體均為無形的人格利益，在客觀上沒有實(shí)在的外在表象，造成的損害就表現(xiàn)為無形損害。人格利益的無形損害可能表現(xiàn)為三種形態(tài)，一是財(cái)產(chǎn)利益的損失，包括人格權(quán)本身包含的財(cái)產(chǎn)利益的損失與為恢復(fù)受到侵害的人格而支出的必要費(fèi)用;二是人格的精神利益的損害，即人格評價(jià)的降低、隱私被泄露、人身自由被限制、肖像或名稱被非法使用等;三是受害人的精神創(chuàng)傷和精神痛苦。 有人認(rèn)為，無形損害就是間接損害、經(jīng)濟(jì)損害， 并不準(zhǔn)確，尚須斟酌。無形損害同樣是實(shí)際損害，在認(rèn)定上通常采取法律上的推定方式，無須當(dāng)事人舉證和證明。 隱形損害不是實(shí)際損害，因此，也就不是精神損害等無形損害，更不是人身損害、財(cái)產(chǎn)損害等有形損害。
3.隱形損害不是現(xiàn)實(shí)威脅
現(xiàn)實(shí)威脅是指當(dāng)事人直接面臨的遭受人身或者財(cái)產(chǎn)損失的威脅， 或者存在的危險(xiǎn)。現(xiàn)實(shí)威脅在侵權(quán)法上是有救濟(jì)方法的，例如停止侵害、消除危險(xiǎn)或者排除妨害。現(xiàn)實(shí)威脅和現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)是權(quán)利人的權(quán)利存在受到侵害的危險(xiǎn)或者威脅，侵害并沒有現(xiàn)實(shí)發(fā)生，也沒有已經(jīng)發(fā)生，僅僅是有發(fā)生的可能性。因此，隱形損害不是現(xiàn)實(shí)威脅，也不是現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，因此也就不存停止侵害、消除危險(xiǎn)以及排除妨害等侵權(quán)責(zé)任方式的適用問題。
4.隱形損害也不是繼發(fā)性損害
繼發(fā)性損害與即時損害相對應(yīng)，是以損害發(fā)生的時間作為劃分標(biāo)準(zhǔn)，損害后果在加害行為進(jìn)行或完成時就即刻顯示出來的損害，為即時損害，例如加害行為導(dǎo)致受害人當(dāng)場死亡;損害后果需要經(jīng)過一段時間后方才顯現(xiàn)出來的損害，叫做繼發(fā)性損害，例如傷害行為的后續(xù)治療費(fèi)、康復(fù)費(fèi)等損害。 隱形損害雖然也可能會在以后表現(xiàn)為實(shí)際損害，但這個損害在加害行為實(shí)施之時就已經(jīng)存在，只不過是沒有顯現(xiàn)出來而已，因此與繼發(fā)性損害不同。
(二)消費(fèi)者隱形損害的普遍性
在近年來發(fā)生的消費(fèi)者合法權(quán)益受到損害的大規(guī)模侵權(quán)案件中，差不多都存在隱形損害問題。略舉幾例：
三鹿奶粉事件：三聚氰胺是一種以尿素為原料生產(chǎn)的氮雜環(huán)有機(jī)化合物，常溫下為白色單斜晶體，沒有顯著異味，主要用于木材加工、塑料、涂料、造紙、黏合劑、紡織、皮革、電器、醫(yī)藥、阻燃劑等生產(chǎn)過程中。由于三聚氰胺沒有進(jìn)入飼料添加劑名錄，但也沒有法律、法規(guī)予以明令禁止。由于在評價(jià)動物飼料質(zhì)量的指標(biāo)中最重要的一點(diǎn)是其蛋白質(zhì)含量，且人們經(jīng)常以氮含量來推測蛋白質(zhì)含量，因此，在動物飼料中添加三聚氰胺可提高飼料的氮含量，以冒充動物飼料的高蛋白質(zhì)含量，并且能大幅降低成本。奶商在奶粉生產(chǎn)環(huán)節(jié)中添加三聚氰胺也是為了冒充提高奶產(chǎn)品的蛋白質(zhì)含量。長期、反復(fù)接觸三聚氰胺可能對腎發(fā)生損害。依據(jù)以往的動物毒理學(xué)實(shí)驗(yàn)和當(dāng)前攝入含有三聚氰胺奶粉后嬰幼兒的臨床表現(xiàn)，可斷定三聚氰胺是造成患兒多發(fā)泌尿系統(tǒng)結(jié)石的原因。因此，三聚氰胺是導(dǎo)致眾多食用此奶粉的哺乳期嬰兒患上腎結(jié)石的罪魁禍?zhǔn)住Ｔ跊]有顯現(xiàn)出來的那些大量食用三鹿奶粉等毒奶粉的消費(fèi)者，其實(shí)就存在這種腎臟的隱形損害。
“大頭娃娃”奶粉事件：該事件發(fā)生在阜陽市，被成為黑心奶粉實(shí)踐。黑心奶粉指的是奶粉脂肪、蛋白質(zhì)和碳水化合物等基本營養(yǎng)物質(zhì)大大低于國家標(biāo)準(zhǔn)劣質(zhì)奶粉。這些黑心奶粉遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于國家標(biāo)準(zhǔn)的三分之一，最少的是0.37%。食用黑心奶粉的嬰兒由于蛋白質(zhì)含量嚴(yán)重不足，根本不能滿足嬰兒的生長需要，長期食用會導(dǎo)致嬰兒患上“重度營養(yǎng)不良綜合癥”，在兒童生長最快的時期卻因食用黑心奶粉而停止生長，四肢短小，身體瘦弱，腦袋尤顯偏大，被稱為“大頭娃娃”，甚至越長越輕、越小，直至心、肝、腎等器官功能衰竭而死亡。阜陽市銷售的奶粉中，不合格的46個廠家，55個品種。除了已經(jīng)受到損害的大頭娃娃之外，還有很多長期食用黑心奶粉的嬰幼兒存在隱形損害，甚至已經(jīng)有了初步的實(shí)際損害。
“蘇丹紅”事件：蘇丹紅(1號)是一種紅色染料，用于為溶劑、油、蠟、汽油增色以及鞋、地板等的增光劑。有關(guān)研究表明，蘇丹紅(1號)具有致癌性，我國和歐盟都禁止將其用于食品生產(chǎn)。有一個食品公司在2002年從印度進(jìn)口5噸紅辣椒粉，將其用于生產(chǎn)各類品牌的伍斯特調(diào)料，為眾多下游食品商或者飯店所使用。這種紅辣椒粉后來被英國食品標(biāo)準(zhǔn)管理局查出此種辣椒含致癌物質(zhì)，因此受到通緝，蘇丹紅事件由此拉開帷幕。2005年4月5日，國家質(zhì)檢總局宣布，在對全國18個省、市、區(qū)可能含有蘇丹紅的食品展開專項(xiàng)檢查后發(fā)現(xiàn)，30家生產(chǎn)企業(yè)的88種食品及添加劑含有蘇丹紅。 這些含有蘇丹紅的食品生產(chǎn)企業(yè)主要集中在廣東、上海、江蘇等一些辣味制品和番茄制品的主要產(chǎn)銷區(qū)，被檢測的產(chǎn)品包括辣椒油、辣椒醬、辣味醬腌菜、辣味方便食品及其生產(chǎn)原料。質(zhì)檢部門在檢查中發(fā)現(xiàn)，少數(shù)添加劑生產(chǎn)企業(yè)以蘇丹紅冒充食用添加劑辣椒紅色素，銷售給辣味制品生產(chǎn)企業(yè)。這些食品都含有致癌物質(zhì)，食用者都存在隱形損害。
甲醛超標(biāo)：因很多業(yè)主投訴在裝修房屋居住后，因板材甲醛超標(biāo)而出現(xiàn)疾病纏身的情況，福建、安徽、江蘇、深圳等地質(zhì)檢部門，對市場銷售的板材進(jìn)行抽檢，結(jié)果顯示，甲醛超標(biāo)的板材有4成以上，有的甚至達(dá)到6成。在南昌市場上銷售的板材主要來自浙江、廣東、江蘇和省內(nèi)的高安、新干等地，南昌市疾病預(yù)防控制中心公共衛(wèi)生監(jiān)測所提供的最新數(shù)據(jù)表明：該市新裝修家庭室內(nèi)空氣甲醛含量超標(biāo)率高達(dá)72.5%，該中心公共衛(wèi)生監(jiān)測所林所長表示，長期接觸甲醛可能引起鼻腔、咽喉、腦等癌癥，都是隱形損害。
車內(nèi)污染：目前，車內(nèi)污染已經(jīng)被列為人類健康的五大危害之一，由車內(nèi)空氣引起的健康問題屢見不鮮，但對個體消費(fèi)者而言，由于目前缺乏專門的標(biāo)準(zhǔn)和針對個人的檢測機(jī)構(gòu)，因此，即使消費(fèi)者意識到這方面的問題也很難掌握證據(jù)，取得解決隱形損害的方法。 消費(fèi)者盧洪祥于2002年3月23日從北京云龍之星汽車貿(mào)易有限公司購買了一輛美國產(chǎn)道奇公羊5-2L汽車，駕車時發(fā)覺車內(nèi)氣味刺鼻難忍，8月頭頂開始小片脫發(fā)。經(jīng)檢測，車內(nèi)空氣甲醛含量超出正常值26倍多。起訴后，法院判決退車，但也沒有對造成的隱形損害予以賠償。
(三)對消費(fèi)者隱形損害救濟(jì)的必要性
在上述所列舉的眾多消費(fèi)者所受隱形損害中，涉及面廣，影響很大，《消法》必須予以重視�！肚謾�(quán)責(zé)任法》對此沒有明確規(guī)定，解決這個問題須由修訂《消法》來完成。
但是，依照侵權(quán)法的基本理論和基本規(guī)則，若要構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任，必先具備損害事實(shí)的要件。因此，損害是構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任的前提要件。 換言之，在侵權(quán)法中，沒有損害就沒有侵權(quán)責(zé)任，理由是，損害是已經(jīng)發(fā)生的事實(shí)，損害未來的利益或者尚未發(fā)生的損害就不具有確定性， 因此無法予以賠償。同時，侵權(quán)法作為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的損害，一般認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是實(shí)際損害，即實(shí)際、客觀地發(fā)生了的損害。盡管有人認(rèn)為法律另有規(guī)定的，即使實(shí)際損害尚未出現(xiàn)，也認(rèn)為存在法律上的損害或者侵權(quán)行為的構(gòu)成不以實(shí)際損害已經(jīng)出現(xiàn)為要件， 但這種情形主要是指非損害賠償責(zé)任，作為損害賠償責(zé)任的要求則極為罕見。
既然隱形損害不是實(shí)際損害，沒有實(shí)際損害難以構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任，那么，在消費(fèi)者合法權(quán)益保護(hù)中，研究隱形損害還有意義嗎?我認(rèn)為，通過列舉上述影響巨大的隱形損害的眾多事件，可以發(fā)現(xiàn)在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)中研究隱形損害具有重要意義。這就是：
第一，隱形損害不是沒有損害。消費(fèi)者的隱形損害是沒有顯現(xiàn)出來的損害，經(jīng)營者實(shí)施加害行為所造成的損害只是隱藏在受害人的身體內(nèi)部，還沒有顯現(xiàn)出來而已。盡管有些隱形損害在較長時間里甚至是在以后的時間里不會顯現(xiàn)出來，但不能說沒有損害，只能說損害沒有顯形而已。因此，對于消費(fèi)者的隱形損害必須加以重視，確定必要的救濟(jì)方法，保障當(dāng)消費(fèi)者的隱形損害實(shí)際發(fā)生時，能夠得到及時救濟(jì)。
第二，隱形損害盡管不是實(shí)際損害，但存在轉(zhuǎn)化為實(shí)際損害的可能性。隱形損害是可能已經(jīng)存在的損害，只是需要時間的積累或者結(jié)果的發(fā)展，經(jīng)過適當(dāng)?shù)臅r間和條件，隱形損害就有可能表現(xiàn)為實(shí)際損害，而且可能多數(shù)會表現(xiàn)為實(shí)際損害。既然如此，《消法》應(yīng)當(dāng)對此有應(yīng)對的措施。
第三，在現(xiàn)實(shí)生活中，很多情形是在造成眾多消費(fèi)者隱形損害的同時已經(jīng)發(fā)生了少數(shù)同樣的實(shí)際損害。在現(xiàn)實(shí)生活中，出現(xiàn)的隱形損害往往都是因?yàn)榻?jīng)營者實(shí)施的同樣行為已經(jīng)造成了實(shí)際損害，即在一部分人中已經(jīng)造成了客觀的損害后果，在另一部分消費(fèi)者中還沒有造成實(shí)際損害，是由那些已經(jīng)造成的損害中，推論沒有造成實(shí)際損害的人存在隱形損害。因此，說那些沒有顯形的損害為隱形損害，是有根據(jù)的。
正因?yàn)槿绱�，《消法》對消費(fèi)者的隱形損害應(yīng)當(dāng)確立相應(yīng)的救濟(jì)措施，創(chuàng)設(shè)相應(yīng)的法律保障機(jī)制，保證消費(fèi)者的隱形損害在顯形之后，能夠及時得到必要的救濟(jì)。
二、美國煙草公司索賠案在建立消費(fèi)者隱形損害救濟(jì)制度上的借鑒意義
在建立消費(fèi)者隱形損害救濟(jì)制度中，美國對煙草公司索賠案件處理經(jīng)驗(yàn)具有重要的借鑒意義。
(一)美國救濟(jì)煙草損害的不同方法
在美國，當(dāng)人們發(fā)現(xiàn)煙草作為一種商品對自身的健康造成危害后，便開始了要求政府追究煙草商的產(chǎn)品責(zé)任訴訟。從1954年開始，美國開始出現(xiàn)早期的煙草訴訟，但由于過于冗長、繁多的訴訟，實(shí)際上并不能給任何一方帶來好處。轉(zhuǎn)折是在1964年發(fā)生的。那一年，美國公共衛(wèi)生局發(fā)表了有史以來的第一份有關(guān)吸煙與健康問題的報(bào)告，認(rèn)為吸煙與肺癌有直接關(guān)系。隨后，美國聯(lián)邦政府于1966年通過了《香煙標(biāo)識與廣告法》，要求煙草公司必須在香煙包裝上明確載明吸煙有害的標(biāo)識。1967年，聯(lián)邦貿(mào)易委員會發(fā)布了第一份關(guān)于尼古丁的報(bào)告。1969年，美國政府通過了第一部《煙草法》。1971年，美國政府明確禁止在電視及電臺上做香煙廣告。1973年，美國航空局要求在商業(yè)飛機(jī)上設(shè)立非吸煙區(qū)，同年亞利桑那州成為第一個限制在公共場所吸煙的州。除了采取這些措施外，美國在應(yīng)對煙草隱形損害中，采取了以下幾種主要的做法：
第一，建立賠償基金。1997年 6月20日政府與煙草公司達(dá)成協(xié)議，規(guī)定在25年內(nèi)政府向煙草公司索取高達(dá)3685億美元巨款，用于治療與吸煙有關(guān)的疾病，以換取限制對煙草公司提起訴訟�？肆诸D總統(tǒng)在發(fā)表“國情咨文”時重申，迫使煙商向政府作出賠償?shù)牧鍪遣豢赏讌f(xié)的。1997年8月25日，美國佛羅里達(dá)州政府通過協(xié)商，獲得煙草公司一筆113億美元的賠款，第一筆10億美元的賠款已在1998年8月付清，同樣用于這樣的目的。1998年，美國各煙草公司與50個州達(dá)成了在未來25年內(nèi)賠償2460億美元的和解協(xié)議，作為對患病的吸煙者的補(bǔ)償。 1997年6月20日，美國煙草公司代表與密西西比州司法部長穆爾及40個州的大律師在華盛頓花園凱悅飯店達(dá)成協(xié)議，在今后25年內(nèi)，美國煙草公司將對美國因吸煙染病的人賠償3100億美元;作為交換，煙草公司將免于刑事責(zé)任。
第二，對個別受害者的損害賠償。1984年，由新澤西州一位長期吸煙后死亡的死者家屬對煙草公司提出訴訟案，出示了幾千頁的內(nèi)部材料。材料中提到，一些煙草公司其實(shí)早就知道吸煙對健康的危害。隨著尼古丁令人成癮和被動吸煙危害性等研究報(bào)告相繼公諸于眾后，美國政府對煙草業(yè)的限制開始越來越多。到了上世紀(jì)90年代初，美國官方開始發(fā)動對日趨嚴(yán)重的“煙害”的攻擊。輿論界呼吁：對于因吸煙每年給美國造成1000億美元以上的經(jīng)濟(jì)損失和40萬人喪生，煙草業(yè)應(yīng)負(fù)法律上的責(zé)任。法院判決對這個受害者的家屬予以賠償。
第三，判決巨額懲罰性賠償金。1999年3月30日，美國俄勒岡州波特蘭市的一個法庭作出判決，判罰國內(nèi)最大的煙草商———菲利普·莫里斯公司賠償一位吸煙受害者威廉姆斯家庭82萬美元的損失，此外還須繳納7950萬美元的懲罰性賠償金。而實(shí)際上，威廉姆斯案已經(jīng)是這家美國最大煙草商短期內(nèi)發(fā)生的第二起被罰事件。2002年10月，菲利普·莫里斯公司再遭打擊。洛杉磯法院在布洛克訴菲利普·莫里斯案中，陪審團(tuán)裁決了280億美元的懲罰性損害賠償金，這是美國歷史上最高的個人懲罰性損害賠償金。
(二)美國對煙草造成隱形損害采取的救濟(jì)方法的借鑒意義
通觀美國煙草損害訴訟的上述案件，可以清楚地看到，其中對于煙草隱形損害的建立救助基金的救濟(jì)方法，最為值得借鑒。我認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)借鑒的經(jīng)驗(yàn)有以下三點(diǎn)：
第一，煙害賠償基金的來源在于造成煙害的行為人即各個煙草公司。煙草對人體有害，是人人皆知的事實(shí)。煙草公司既然為了賺取利潤不顧造成他人損害而生產(chǎn)煙草加工香煙，就應(yīng)當(dāng)出資建立對造成損害的煙民的損害賠償基金。按照權(quán)利義務(wù)相一致的法律原理，由煙草公司出資建立煙害損害賠償基金是完全正當(dāng)?shù)摹?/span>
第二，煙害賠償基金應(yīng)當(dāng)在政府的管理下設(shè)立。在美國，煙害賠償基金的募集，通常是政府通過強(qiáng)制手段向煙草公司籌集的，一般是由檢察官向法院起訴法院判決，也有的是政府與煙草公司進(jìn)行協(xié)商，作為放棄責(zé)任追究而換取煙草公司的出資。這些基金籌集后，政府設(shè)立基金會，加強(qiáng)管理，統(tǒng)籌管理基金的使用，避免發(fā)生流失，保證用于受害煙民的損害救濟(jì)上。
第三，煙民的隱形損害顯形造成實(shí)際損害，由基金會提供損害賠償金。在這些基金中，并不是對仍然存在隱形損害的煙民予以賠償，而在于對發(fā)生實(shí)際損害的煙民進(jìn)行賠償。因此，對于煙害賠償基金的使用也仍然堅(jiān)持損害賠償?shù)囊话阍瓌t，即發(fā)生實(shí)際損害構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任的時候，才能夠予以損害賠償。
除了煙草公司對隱形損害的賠償基金救濟(jì)之外，還可以借鑒的是，在“9·11”事件后，美國政府就成立了賠償基金，由政府出資設(shè)立，對受害人發(fā)給“9·11”賠償金，不經(jīng)任何訴訟，只要受害人提出申請，賠償金的支票就會在4個月后到達(dá)，無需訴訟費(fèi)用，無需艱難的訴訟。但是，取得賠償金的受害人不得再對此進(jìn)行任何訴訟。 又如，許多美國婦女在使用Dalkon Shield公司生產(chǎn)的子宮內(nèi)避孕器后出現(xiàn)盆腔感染等疾病，數(shù)十萬婦女為此提起了集體訴訟，Dalkon Shield公司最后被美國家用產(chǎn)品公司收購，后者拿出23億美元作為Dalkon Shield產(chǎn)品受害者的補(bǔ)償基金。
綜上，可以得出的結(jié)論是，借鑒美國煙害賠償基金的這些有益做法，對于我國建立消費(fèi)者隱形損害的賠償基金制度具有重要的參考意義。
三、建立我國消費(fèi)者隱形損害賠償基金制度的設(shè)想
對于消費(fèi)者隱形損害設(shè)立損害賠償基金予以保障，是一個具有重要意義的設(shè)想。2009年3月7日，全國人大代表、河南羚銳制藥股份有限公司董事長熊維政和全國政協(xié)委員、北京金誠同達(dá)律師事務(wù)所創(chuàng)始合伙人劉紅宇建議，建立國家賠償基金應(yīng)對重大食品安全事故。 三鹿集團(tuán)股份有限公司等22家責(zé)任企業(yè)在對近30萬名確診患兒給予一次性現(xiàn)金賠償之外，22家責(zé)任企業(yè)還共同出資建立了醫(yī)療賠償基金，患兒今后一旦出現(xiàn)相關(guān)后遺癥，發(fā)生的醫(yī)療費(fèi)由該基金給予報(bào)銷。目前，賠償資金已全部籌集到位，將通過多種渠道發(fā)放到患兒監(jiān)護(hù)人手中。 這樣的辦法是有成效的，應(yīng)當(dāng)通過立法確立消費(fèi)者隱形損害賠償基金制度。
我認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)通過修訂《消法》，建立消費(fèi)者隱形損害的賠償基金制度，以保障受到隱形損害的消費(fèi)者的合法權(quán)益能夠得到法律上的有效保障。正如學(xué)者指出的那樣，賠償基金想要成為一種制度，還有更大的探索空間。奶企建立的賠償基金只是一種事后的、被動的救濟(jì)做法，而一項(xiàng)基金要真正起到更普遍的權(quán)益保障作用，除了要有明確的目標(biāo)之外，還必須有穩(wěn)定的資金來源。食品、藥品安全的賠償基金，不應(yīng)僅僅是對某一特殊事件的補(bǔ)救，而應(yīng)當(dāng)立足于對此類事件的普遍防范。需要更高層次的統(tǒng)籌，以及強(qiáng)制保險(xiǎn)或者征稅之類更高效力的籌資渠道， 建立全面的消費(fèi)者隱形損害賠償基金。
我國建立消費(fèi)者隱形損害賠償基金制度可以從以下方面考慮：
(一)消費(fèi)者隱形損害賠償基金的設(shè)立
消費(fèi)者隱形損害賠償基金究竟應(yīng)當(dāng)由誰設(shè)立，是一個需要最先解決的重要問題。有的主張像美國政府“9·11”損害賠償基金那樣，由政府出面設(shè)立;有的認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由企業(yè)設(shè)立，就像22家奶粉企業(yè)那樣設(shè)立專項(xiàng)的賠償基金，也有的認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由國家、相關(guān)企業(yè)及社會團(tuán)體出資設(shè)立。
由國家獨(dú)資設(shè)立消費(fèi)者隱形損害賠償基金的主張，顯然不合適，因?yàn)橄M(fèi)者的隱形損害并不是由國家救濟(jì)解決的損害，而是應(yīng)當(dāng)主要由缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者和銷售者也就是造成隱形損害的經(jīng)營者進(jìn)行救濟(jì)，應(yīng)當(dāng)由這些經(jīng)營者出資建立賠償基金，以解決消費(fèi)者的損害賠償問題。由經(jīng)營者承擔(dān)責(zé)任的損害賠償基金，也不用當(dāng)由國家掌控，因?yàn)檫@樣也存在不合理的問題。
由企業(yè)經(jīng)營者設(shè)立消費(fèi)者隱形損害賠償基金的設(shè)想，也不完全適當(dāng)。原因是，造成隱形損害的企業(yè)經(jīng)營者并不是一個，而是一批。在這些經(jīng)營者中，不僅有相同行業(yè)的經(jīng)營者，還有不同行業(yè)的經(jīng)營者，如果由企業(yè)經(jīng)營者設(shè)立并且掌管這個賠償基金，這些企業(yè)還必須專門成立機(jī)構(gòu)，而且對消費(fèi)者損害賠償金的發(fā)放由企業(yè)決定，并不合適。
在權(quán)衡各種利益關(guān)系之后，我認(rèn)為，消費(fèi)者隱形損害賠償基金應(yīng)當(dāng)設(shè)立在消費(fèi)者協(xié)會。其理由是：第一，消費(fèi)者協(xié)會本來就是維護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的組織，代表消費(fèi)者的利益，“是依法成立的對商品和服務(wù)進(jìn)行社會監(jiān)督的保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的社會團(tuán)體”， 由它代表消費(fèi)者設(shè)立和管理該賠償基金，具有正當(dāng)性。第二，消協(xié)不僅保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益，也在保障消費(fèi)者合法權(quán)益的同時，協(xié)調(diào)消費(fèi)者和經(jīng)營者的關(guān)系，使經(jīng)營者的正當(dāng)行為免受追究，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，從更廣泛的意義上保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益。因此，由消協(xié)設(shè)立和管理該賠償基金，具有公允性。第三，消協(xié)既代表消費(fèi)者的利益，又接受廣大人民群眾的監(jiān)督，并且“不得從事商品經(jīng)營和營利性服務(wù)，不得以牟利為目的向社會推薦商品和服務(wù)”，并且政府機(jī)關(guān)也有責(zé)任保障其行使職責(zé)，具有較好的保障。因此，消協(xié)設(shè)立和管理賠償基金，具有相當(dāng)?shù)谋Ｕ闲浴?/span>
因此，修訂《消法》，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定在各級消協(xié)組織設(shè)立消費(fèi)者隱形損害賠償基金，由消協(xié)統(tǒng)一管理和使用該賠償基金，以更好地保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。
(二)消費(fèi)者隱形損害賠償基金的來源
設(shè)立消費(fèi)者隱形損害賠償基金，最重要的是要解決賠償基金的來源問題。有人認(rèn)為，這種基金的來源應(yīng)當(dāng)由國家提供。我認(rèn)為，完全由國家設(shè)立消費(fèi)者隱形損害賠償基金并不是一個適當(dāng)?shù)霓k法。原因在于，國家的資金來源于全體人民，是由納稅人以及國家財(cái)產(chǎn)的增值獲得的，國家作出任何開支，都必須符合全體人民利益的需要。同時，設(shè)立賠償基金不僅要有國家的責(zé)任，更重要的是要由有責(zé)任的企業(yè)出資，以體現(xiàn)權(quán)利與義務(wù)、責(zé)任相一致的原則。
有人認(rèn)為，這種基金的來源應(yīng)當(dāng)完全來自于經(jīng)營者，特別是負(fù)有責(zé)任的經(jīng)營者。這種意見也不完全正確。誠然，負(fù)有責(zé)任的經(jīng)營者對于隱形損害應(yīng)當(dāng)為賠償基金提供資金，以救濟(jì)造成損害的受害消費(fèi)者。但僅僅依靠經(jīng)營者特別是負(fù)有責(zé)任的經(jīng)營者出資還不夠，還要有更為廣泛的基金來源，才能夠使賠償基金有更好的保障。
因此，我認(rèn)為，消費(fèi)者隱形損害賠償基金的來源應(yīng)當(dāng)有以下四個方面：
1.國家適當(dāng)資助
設(shè)立消費(fèi)者隱形損害賠償基金，國家應(yīng)當(dāng)適當(dāng)資助。例如，2007年《國務(wù)院關(guān)于核事故損害賠償責(zé)任問題的批復(fù)》第7條規(guī)定了“核電站的營運(yùn)者和乏燃料貯存、運(yùn)輸、后處理的營運(yùn)者，對一次核事故所造成的核事故損害的最高賠償額為3億元人民幣;其他營運(yùn)者對一次核事故所造成的核事故損害的最高賠償額為1億元人民幣。核事故損害的應(yīng)賠總額超過規(guī)定的最高賠償額的，國家提供最高限額為8億元人民幣的財(cái)政補(bǔ)償”的內(nèi)容。借鑒這一做法，由國家適當(dāng)資助消費(fèi)者隱形損害賠償基金，應(yīng)當(dāng)是可行的，并且使該基金有基本的保障。
2.有責(zé)任的經(jīng)營者出資
經(jīng)營造成隱形損害的產(chǎn)品的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)作為消費(fèi)者隱形損害賠償基金的主要出資者，承擔(dān)主要的出資義務(wù)。例如凡是以三聚氰胺作為奶粉添加劑的奶業(yè)經(jīng)營者，都必須按照一定的比例出資;含有甲醛或者甲醛超標(biāo)的建筑材料的經(jīng)營者，也應(yīng)當(dāng)按照一定比例出資，等等。對此，消協(xié)應(yīng)當(dāng)成立一個評估機(jī)構(gòu)，確定標(biāo)準(zhǔn)，決定應(yīng)當(dāng)出資的經(jīng)營者的資格以及出資的數(shù)額。
3.社會公益、慈善團(tuán)體等幫助
消費(fèi)者隱形損害賠償基金還應(yīng)當(dāng)吸收社會公益團(tuán)體、慈善機(jī)構(gòu)以及其他社會力量，出資幫助消費(fèi)者隱形損害賠償基金的建設(shè)，為消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)貢獻(xiàn)力量。
4.消費(fèi)者協(xié)會籌集
消協(xié)作為消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)組織，應(yīng)當(dāng)出面籌集消費(fèi)者隱形損害賠償基金的來源，擴(kuò)展籌資渠道，爭取更多的基金資金。
(三)消費(fèi)者隱形損害賠償基金的使用
消費(fèi)者隱形損害賠償基金的使用目的，在于救濟(jì)經(jīng)營者的行為造成隱形損害并且已經(jīng)變?yōu)閷?shí)際損害的消費(fèi)者，通過這樣的救濟(jì)，免除消費(fèi)者投訴、訴訟的困擾，有條件直接向該基金要求獲得賠償金救濟(jì)。除此之外，消費(fèi)者隱形損害賠償基金不存在其他任何目的。
1.實(shí)體條件
取得消費(fèi)者隱形損害賠償基金賠償救濟(jì)的實(shí)體要件，就是消費(fèi)者的隱形損害轉(zhuǎn)化為實(shí)際損害，經(jīng)營者的行為已經(jīng)構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。其要件是：
(1)申請者的資格。申請得到消費(fèi)者隱形損害賠償基金救濟(jì)的人，必須是消費(fèi)者，且須其隱損害已經(jīng)轉(zhuǎn)化為實(shí)際的人身損害。不具備消費(fèi)者的身份，沒有造成實(shí)際人身損害的，都不得申請?jiān)撡r償基金的賠償。
(2)造成損害的原因必須是賠償基金確定救濟(jì)的加害行為。在賠償基金設(shè)立時，明確為應(yīng)當(dāng)對隱形損害負(fù)有責(zé)任的經(jīng)營項(xiàng)目，例如奶粉企業(yè)、含有甲醛的建筑材料經(jīng)營者等，只有這些設(shè)立基金的經(jīng)營項(xiàng)目是造成隱形損害并轉(zhuǎn)化為實(shí)際損害的原因的，才可以請求該賠償基金賠償。
(3)受到損害的消費(fèi)者沒有依據(jù)該損害而取得其他賠償。消費(fèi)者的隱形損害轉(zhuǎn)化為實(shí)際損害，既可以向損害賠償基金會索賠，也可以通過訴訟等方式獲得作為加害人的經(jīng)營者的賠償。因此，受害消費(fèi)者要么請求損害賠償基金賠償，要么通過訴訟或者仲裁等其他方式獲取賠償，只能選擇其一。只有那些沒有獲得其他賠償?shù)氖芎οM(fèi)者，才有資格向消費(fèi)者隱形損害賠償基金請求賠償。
2.具體程序
《消法》應(yīng)當(dāng)規(guī)定消費(fèi)者隱形損害賠償基金的索賠程序，消費(fèi)者凡是主張?jiān)谠撡r償基金中索賠，必須按照規(guī)定的程序進(jìn)行�？梢钥紤]的消費(fèi)者隱形損害賠償基金的賠償程序是：
第一，消費(fèi)者作為受害人申請。消費(fèi)者的隱形損害轉(zhuǎn)化為實(shí)際損害，向賠償基金會請求賠償，應(yīng)當(dāng)出具申請書，寫明使用造成危害的經(jīng)營者及其產(chǎn)品，以及造成的實(shí)際損害的確認(rèn)和損害賠償數(shù)額。所有上述內(nèi)容應(yīng)當(dāng)附有充分的證據(jù)。
第二，消費(fèi)者隱形損害賠償基金會審核資格和損害。賠償基金會應(yīng)當(dāng)設(shè)立專門機(jī)構(gòu)，對消費(fèi)者的申請進(jìn)行審查，確認(rèn)消費(fèi)者的資格，審查提供的證據(jù)，確定是否屬于基金的賠償范圍、是否應(yīng)當(dāng)予以賠償，以及應(yīng)當(dāng)賠償?shù)木唧w數(shù)額。
第三，發(fā)放賠償金。審查核實(shí)確屬于消費(fèi)者隱形損害賠償基金賠償范圍的，應(yīng)當(dāng)向消費(fèi)者發(fā)放賠償金。
第四，消費(fèi)者取得賠償后須放棄索賠請求權(quán)。依照我國法律的基本規(guī)則，損害賠償?shù)幕拘再|(zhì)是補(bǔ)償性，取得賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)是實(shí)際損害，受害人不能得到超出其損失之外的賠償，只有有明確規(guī)定的懲罰性賠償金除外。因此，取得隱形損害賠償基金支付的賠償金的，應(yīng)當(dāng)放棄其對有加害行為的經(jīng)營者的索賠請求權(quán)。
(四)消費(fèi)者損害賠償基金的管理
消費(fèi)者隱形損害賠償基金應(yīng)當(dāng)由消協(xié)專門成立機(jī)構(gòu)管理�！断ā窇�(yīng)當(dāng)規(guī)定，消協(xié)設(shè)立消費(fèi)者隱形損害賠償基金會，統(tǒng)一管理消費(fèi)者隱形損害賠償基金。消費(fèi)者隱形損害賠償基金會應(yīng)當(dāng)有獨(dú)立的運(yùn)作模式，消協(xié)作為主管單位，負(fù)責(zé)對其實(shí)施管理�；饡�(yīng)當(dāng)有經(jīng)營者的代表，也應(yīng)當(dāng)有消費(fèi)者的代表。由于賠償基金并不是作為賠償責(zé)任一方的經(jīng)營者單方面的事務(wù)，因而需要受害者一方的平等參與，需要對全社會進(jìn)行全過程的公開。唯有如此，才能達(dá)到公平正義的制度結(jié)果。