上世紀(jì)三四十年代，中國(guó)知識(shí)界有兩場(chǎng)爭(zhēng)論曠日持久，一則圍繞“民主還是獨(dú)裁”，在國(guó)難當(dāng)頭之際討論如何才能實(shí)現(xiàn)獨(dú)立富強(qiáng);二則討論因上一問(wèn)題引發(fā)的文化建設(shè)路向，究竟“全盤(pán)西化”還是“中學(xué)為體、西學(xué)為用”。
一大批法學(xué)家在這些討論中發(fā)出有力的聲音，如張君勱(1887~1969)、燕樹(shù)棠(1891~1984)、蕭公權(quán)(1897~1981)、吳經(jīng)熊(1899~1986)、張佛泉(1907~1993)等等，他們從法理角度梳理這些問(wèn)題，依照自己在海外求學(xué)所得及對(duì)中國(guó)現(xiàn)實(shí)的觀察思考，提出不少真知灼見(jiàn)。然而這些聲音竟被歷史湮沒(méi)，在相當(dāng)長(zhǎng)一段時(shí)間里，鮮有人知他們的存在與貢獻(xiàn)。
有感于這樣的圖景，自2004年起，清華大學(xué)法學(xué)院教授許章潤(rùn)主編“漢語(yǔ)法學(xué)文叢”，將這些被遺忘的民國(guó)法學(xué)家的著作重新編輯出版，迄今為止已經(jīng)出版10余種。這些曾經(jīng)聲動(dòng)一時(shí)、后來(lái)逐漸陌生的名字，重新回到讀者的視野，借用北島在1986年出版的一本散文集標(biāo)題，他們是“歸來(lái)的陌生人”。
叢書(shū)主編、清華大學(xué)法學(xué)院教授許章潤(rùn)先生在《法學(xué)家的智慧》一書(shū)中，將中國(guó)自有現(xiàn)代法學(xué)系統(tǒng)以來(lái)的法學(xué)家劃分為五代。第一代在清末變法改制時(shí)期登場(chǎng)，如梁?jiǎn)⒊⑽橥⒎�、王寵惠，而上文所述諸位則基本屬于第二代法學(xué)家，許章潤(rùn)稱為“真正純粹法學(xué)意義上的中國(guó)學(xué)術(shù)傳統(tǒng)”。
回溯中國(guó)社會(huì)20世紀(jì)的發(fā)展，上半葉國(guó)人為救亡圖存而努力，國(guó)共在各個(gè)領(lǐng)域開(kāi)展路線斗爭(zhēng);新中國(guó)成立后，接踵而來(lái)的各種運(yùn)動(dòng)則將此前幾十年來(lái)逐漸成形的政治、文化主流一一打破，一切另起爐灶，直到“文革”之后再“撥亂反正”，又一次回爐再造。
蕭公權(quán)、吳經(jīng)熊、張佛泉等人的命運(yùn)恰與此過(guò)程相始終，在年輕有為時(shí)處于國(guó)家患難，在中年要出成果時(shí)遭遇政治變革，此后或到臺(tái)灣或海外潛心教書(shū)，或留在大陸，至此沉寂。真正能將法學(xué)抱負(fù)致力于社會(huì)現(xiàn)實(shí)的時(shí)間，不過(guò)20年左右。少年成名，老無(wú)所用，這是這代法學(xué)家的寫(xiě)照。
上篇：“中國(guó)向何處去”的百年追問(wèn)
五代學(xué)人，薪火相傳
《南風(fēng)窗》：您自己最早是怎么接觸到這些民國(guó)著作的?
許章潤(rùn)：真正關(guān)注民國(guó)法政學(xué)思及其作品，是在80年代初期以還。特別是80年代中期發(fā)生的那場(chǎng)中西文化討論，無(wú)異于是對(duì)60年前爆發(fā)的同題討論的重溫，再檢討之下，大家都似乎恍然“去古未遠(yuǎn)”，明白“中國(guó)問(wèn)題”依舊，“同志仍需努力”，愈加激發(fā)了我們這個(gè)年齡段的“青年學(xué)人”追索既往的意識(shí)。
當(dāng)其時(shí)，陸續(xù)接觸到一些作品，比如，學(xué)校出售的臺(tái)版法律書(shū)刊，將我們這些貧寒學(xué)子的腰包掏空，幸福而凄惶。朦朧間，知曉了曾經(jīng)有過(guò)這樣一個(gè)時(shí)代，法學(xué)和法學(xué)家們揮灑其間，反帝反殖之外，立憲斗爭(zhēng)、議會(huì)民主等等政制劇目亦曾上演。不過(guò)是昨日的事，但一層帷幔，就將心靈蒙蔽，非得鉆天鉆地才能看清真相，這便是20世紀(jì)上演的中國(guó)故事，可見(jiàn)歷史確乎是人寫(xiě)的。晚近中國(guó)，當(dāng)政治上的四分五裂造成國(guó)族不幸的時(shí)候，可能恰恰意味著自由思想獲得了自己的空間。之所以近代中國(guó)的主要思想成果多數(shù)誕生于江山一統(tǒng)之前，就在于政治分裂導(dǎo)致管制出現(xiàn)了空隙，思想之樹(shù)因而得以櫛風(fēng)沐雨，在時(shí)代的激蕩下茁生。因而，接續(xù)這個(gè)時(shí)代及其情思，揣摩其運(yùn)思，反思其心思，光大其學(xué)思，既在承前，更在啟后，舍我其誰(shuí)。
因而，總括來(lái)看，我們這一代人對(duì)于前輩的了解主要通過(guò)三個(gè)渠道：一是圖書(shū)館里讀“舊書(shū)”。婆娑舊籍，仿佛就與往日打個(gè)照面，而心心相應(yīng)，非時(shí)間和世間所能阻隔。二是港臺(tái)來(lái)的一批書(shū)籍。80年代初，老八一中學(xué)旁邊，現(xiàn)在的中關(guān)村科技園商務(wù)區(qū)，有一個(gè)八一書(shū)店專門(mén)賣(mài)盜版港臺(tái)書(shū)，周邊高校的青年聲氣相通，比肩光顧，心情猶如盜火。第三個(gè)渠道，對(duì)于文史哲學(xué)科的學(xué)子，也許這是一條重要的通道，而于法學(xué)院的學(xué)生來(lái)說(shuō)，可能只有輔助性質(zhì)，那就是親炙前輩學(xué)人。
《南風(fēng)窗》：能談?wù)剬?duì)前輩學(xué)人的印象嗎?
許章潤(rùn)：法學(xué)界的先輩，所剩無(wú)幾，故爾，后來(lái)人多不復(fù)見(jiàn)也。“不復(fù)見(jiàn)”似乎就等于沒(méi)存在過(guò)�；謴�(fù)高考后入學(xué)的77、78和79級(jí)學(xué)生，所謂的“新三屆”，與當(dāng)時(shí)“年富力強(qiáng)”的老師們并無(wú)多少共同語(yǔ)言，這是當(dāng)年的一大怪事，而且，此后可能也未必見(jiàn)得有多少溝通。原因無(wú)他，蓋因后者大多是50年代以后接受教育，60年代初期以還逐步畢業(yè)任教的。另一方面，青年學(xué)子與老人家們談得來(lái)，有共同語(yǔ)言，他們是所謂“解放前過(guò)來(lái)的舊知識(shí)分子”，或者，“解放初期”出道的，一些人多少還有點(diǎn)舊日讀書(shū)人的風(fēng)范遺傳。
當(dāng)其時(shí)，他們多已六七十歲，倘若現(xiàn)在還在世，怕已90上下了。歷經(jīng)風(fēng)霜，碩果僅存，老人們本身就是歷史，一種不屈不撓的時(shí)代記憶，讓后輩們藉由近身觀瞻，而遙想當(dāng)年。當(dāng)時(shí)政法大學(xué)的老輩中，朱奇武、汪瑄先生均為所謂“解放前過(guò)來(lái)的知識(shí)分子”。晚一輩的，自寧漢林先生而江平、余叔通諸先生，都還站在講臺(tái)上。爺孫輩之間的交流，經(jīng)由代際互動(dòng)，將晚輩的視野霎那間穿越時(shí)空，拓展到兩代人以上。真真切切，至少就人文學(xué)科而言，老先生們可是大學(xué)的寶啊!
90年代后在國(guó)外，做討飯營(yíng)生稻糧謀之外，一個(gè)重要消遣就是到中文圖書(shū)館隨手翻看漢籍，摸摸中文“老書(shū)”。比如，把《德國(guó)民法典》翻譯成英文的王寵惠先生的文集及其紀(jì)念文集，在大陸是看不到的。
《南風(fēng)窗》：您在著述中曾將近代中國(guó)法律學(xué)人劃分為五代，剛剛講的“爺孫之間”是第四代與第五代嗎?
許章潤(rùn)：打倒“四人幫”、恢復(fù)“高考”之后，70年代末期入學(xué)攻讀法學(xué)院的這批人屬于第五代。像蔡樞衡先生、王鐵崖先生，在30年代中后期即已出道，可謂第三代。二者之間，還有一批人，于40年代末50年代初學(xué)成出道，介于新舊之間，比如江平先生，屬于第四代�；叵�30年前，青年學(xué)生主要與第三、第四兩代分享共同語(yǔ)言。第三代學(xué)人其實(shí)所剩不多，不少力挺十載春秋以上，為后來(lái)人展示風(fēng)范。
在第四代與我們之間，還有“一批人”，即50年代中期以后陸續(xù)大學(xué)畢業(yè)的一代人，以齒德為序，固為尊長(zhǎng)，但在學(xué)術(shù)意義上，則不成代。這批人現(xiàn)在大約70來(lái)歲上下，最好的時(shí)光荒廢了，絕大多數(shù)也早已出局。
與斷裂的歷史重新接頭
《南風(fēng)窗》：您大概什么時(shí)候萌生了編輯“漢語(yǔ)法學(xué)文叢”的想法?
許章潤(rùn)：2004年出版了“叢書(shū)”的第一批作品，而開(kāi)始運(yùn)作則始于此前兩年。當(dāng)其時(shí)，百度更張，思潮澎湃。萌發(fā)于80年代中期、90年代初期以及再度涌動(dòng)國(guó)中的一些思潮，彼此抵牾，各擅其長(zhǎng)，而尤以下述兩種理論取向和思想陣營(yíng)，頗具代表性。
首先，一批自詡為自由主義者的知識(shí)分子，以西方啟蒙早期的古典自由主義理念武裝自己，進(jìn)而觀照中國(guó)當(dāng)下。其以對(duì)不明所以的西方社會(huì)作為理想的烏托邦樣本，要求中國(guó)的一切在與國(guó)際接軌的名目下全面向西方文明靠攏，真誠(chéng)而熾烈，卻似乎失之于天真爛漫。比如，法學(xué)界同人提倡法官配飾假發(fā)，這便有點(diǎn)不明所以了。即便在刻下“西方”，衙門(mén)口子也是盡量能不戴假發(fā)就不戴，原因無(wú)他，這既不衛(wèi)生，又是中世紀(jì)魅力統(tǒng)治下的裝腔作勢(shì)。而現(xiàn)代恰恰是所謂的除魅時(shí)代，取消它們才是正道。旁觀者見(jiàn)賢思齊，花了眼，亦真亦幻，載清載濁。
與之相對(duì)，中國(guó)的文化保守主義思潮力倡“王道政治”，甚至指認(rèn)只有儒家教義才能救中國(guó)。這話同樣真誠(chéng)而熾烈，但同樣似乎失之于天真爛漫。它沒(méi)有對(duì)占據(jù)統(tǒng)治地位、濫觴于近代西北歐的現(xiàn)代普適性政體做出開(kāi)放性回應(yīng)，只以“半部論語(yǔ)治天下”式的觀點(diǎn)立論，說(shuō)輕點(diǎn)，得謂一廂情愿，說(shuō)重點(diǎn)，真所謂癡人說(shuō)夢(mèng)。
除此之外，還有一批人，持取審慎中道的立場(chǎng)。他們對(duì)于中、西兩方過(guò)日子的好處與難處，看來(lái)都有一些體驗(yàn)，也似乎均有所同情和體貼;他們對(duì)于古今之變，左看右看，好像頗能設(shè)身處地，而均有所顧應(yīng)。不僅明白教條式的自由主義大哄大起無(wú)濟(jì)于事，相反，卻可能適得其反，而且，對(duì)于文化鄉(xiāng)愁式的羅曼蒂克，亦多警怵。在他們看來(lái)，自由主義理念和文化鄉(xiāng)愁式的王道政治憧憬，均不過(guò)“中國(guó)問(wèn)題”的因應(yīng)之策，而“中國(guó)問(wèn)題”千頭萬(wàn)緒，至少以兩個(gè)世紀(jì)為療程，絕非一招一策所能打發(fā)，更非短期即可見(jiàn)效。
《南風(fēng)窗》：這些當(dāng)代的思潮怎么促使您關(guān)注七八十年前的民國(guó)法學(xué)家?
許章潤(rùn)：凡此種種思緒，并非始自今日，亦非只是30年間的大哄大起，實(shí)為百年思潮在新時(shí)代的轟隆回想而已。實(shí)際上，自晚清以還，歷經(jīng)“五四”蕩滌和其后文化大討論的洗禮，中國(guó)思想中圍繞著“中國(guó)向何處去”的文化檢討愈見(jiàn)深入，也愈加激烈，最終演變?yōu)檎温肪�之爭(zhēng)，乃至于兵戎相見(jiàn)。此情此景，借用黃仁宇先生“歷史出現(xiàn)了僵局，只好用戰(zhàn)爭(zhēng)來(lái)打開(kāi)缺口”這句話，不妨說(shuō)，“理論邏輯糾結(jié)不清，遂用歷史邏輯取而代之，一時(shí)間也好向現(xiàn)實(shí)做個(gè)交待”。其間，圍繞著中西文明傳承與個(gè)性的價(jià)值性分析，有關(guān)民主與法治、專制與獨(dú)裁的歷史性追究，打開(kāi)了解決“中國(guó)問(wèn)題”的多維可能性窗口。其思其慮，雖時(shí)光暌違，而不失其光輝，重溫包括法律思想和法律文化智慧在內(nèi)的先賢慮思，看一看先輩們是如何在相近似的歷史狀況下做出自己的回應(yīng)的，不僅可能，而且必要，自不待言。
其次，曾幾何時(shí)，整個(gè)中國(guó)，600余所法學(xué)院，從教師到學(xué)生，有幾個(gè)人知道中國(guó)曾經(jīng)有位世界級(jí)法學(xué)家，寧波吳公德生(吳經(jīng)熊，字德生——編者按)先生?大家競(jìng)相標(biāo)榜閱讀漢譯世界名著，滿嘴漢譯世界名著的詞匯，引經(jīng)據(jù)典的不是盎格魯就是德意志。不僅舉為有學(xué)有識(shí)的標(biāo)志，而且等同于普世性不言自明之真理。隔絕久矣，外面的世界很精彩，趨之若鶩，正說(shuō)明我們這個(gè)民族具有強(qiáng)勁有力的吐故納新的自強(qiáng)不息精神，同時(shí)，又說(shuō)明不明所以，一時(shí)間陣腳亂了，喪失了文化自覺(jué)，長(zhǎng)期以往，總不是個(gè)事。其利在開(kāi)拓視野，一下子讓自己與占據(jù)主流地位的世界文化拉近了距離，同時(shí)，它遮蔽了中國(guó)問(wèn)題，消泯了學(xué)人的中國(guó)問(wèn)題意識(shí)，從而對(duì)于中國(guó)問(wèn)題的解決可能會(huì)隔靴搔癢。凡此心態(tài)，我們固然不好說(shuō)是洋奴心態(tài)，但至少表明放棄了對(duì)于自身問(wèn)題的理論思考，以及思想的無(wú)能為力。在這種情況下，整理出版百多年來(lái)積攢下來(lái)最為優(yōu)秀的漢語(yǔ)法律哲學(xué)與政治哲學(xué)著述，一定能打動(dòng)萬(wàn)千學(xué)生的心，讓學(xué)生在歷史的維度里重新站在中國(guó)的視角思考中國(guó)問(wèn)題，找尋問(wèn)題的答案。
這一點(diǎn)已然有些效果了。幾年前，我曾在課堂上做過(guò)測(cè)驗(yàn)，問(wèn)學(xué)生，知道吳經(jīng)熊的人請(qǐng)舉手。結(jié)果沒(méi)有一個(gè)人舉手。最近幾年，零零星星有人舉手了，甚至多半舉手了。怎么知道的?還不就是看吳經(jīng)熊的書(shū)。一個(gè)民族的知識(shí)分子，尤其是它的新生代，對(duì)于自己民族的前輩居然不知道，而且并不是說(shuō)古代，更非史前，僅僅是眼面前的，這說(shuō)得過(guò)去嗎?這種遮蔽不是因?yàn)榇罄颂陨常且环N人為遮蔽，它所造成的認(rèn)識(shí)的片面、思想的狹隘、文化視野的單薄，已然對(duì)中國(guó)近代一些問(wèn)題的解決方案造成了負(fù)面影響。
《南風(fēng)窗》：回溯20世紀(jì)的思想，您發(fā)現(xiàn)這些民國(guó)法學(xué)思想是真的完全被遺忘、被遮蔽的嗎?
許章潤(rùn)：其中可能有幾個(gè)例外，比如蔡樞衡先生，他不是一個(gè)重要的法律思想家，但也是那一代人里面較為杰出的一位。他的幸運(yùn)在于他是一位刑法學(xué)專家，而且直到80年代還在世，所以僥幸為人們所知道。
其他的，如以思想性思考為主業(yè)的法學(xué)家，比如法哲學(xué)家吳經(jīng)熊、政治哲學(xué)家張君勱，甚至較為書(shū)齋型的蕭公權(quán)，因?yàn)樵?949年后走了一條不同的人生軌跡，基本上在大陸學(xué)人尤其是年輕學(xué)人的視野里徹底消失了。這種情況下，對(duì)于一個(gè)人的復(fù)原，如果以點(diǎn)到面形成對(duì)一代人的復(fù)原，就意味著歷史又重新接上了頭。
各種思潮互相碰撞
《南風(fēng)窗》：剛才提到的國(guó)內(nèi)流行的幾種思潮，您認(rèn)為是怎么出現(xiàn)的?
許章潤(rùn)：凡此思潮，均為一種應(yīng)激反應(yīng)，不是平地起高樓式地突然萌發(fā)于今天，相反，百年中國(guó)思想史上，它們屢仆屢起，不絕如縷�！拔逅摹毙挛幕\(yùn)動(dòng)之后，其間的分野就已經(jīng)出現(xiàn)。他們有共同的文化意識(shí)和政治抱負(fù)，就是救國(guó)、建國(guó)，但是如何做，出現(xiàn)了思想理論上的路線之爭(zhēng)。激進(jìn)的全盤(pán)西化派很多實(shí)際是西方意義上的自由主義者、民主主義者。作為對(duì)于它們的應(yīng)激反應(yīng)，以梁漱溟為首，基于對(duì)于中國(guó)的情懷、對(duì)中國(guó)文化“花果飄零”的一腔惋惜(唐君毅語(yǔ))，起而捍衛(wèi)中國(guó)文化，他們與全盤(pán)西化的自由派之間的論戰(zhàn)豐富、深化了對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)文化的認(rèn)識(shí)，并且延續(xù)了這樣一脈思想�？梢哉f(shuō)包括中國(guó)法律文明在內(nèi)的中國(guó)文明，經(jīng)歷了百年的批判，有如鳳凰涅槃般地經(jīng)過(guò)了洗禮，所以今天的諸多思潮你很難說(shuō)是完全來(lái)自哪個(gè)西方國(guó)家的，或者說(shuō)中國(guó)古代哪一脈下來(lái)的，它已經(jīng)經(jīng)過(guò)100多年的碰撞、糅合，站在了新的起點(diǎn)上。
在這個(gè)中間，還出現(xiàn)了一些調(diào)和性的思想，我們說(shuō)的政治上的第三條道路，包括張君勱提倡的“國(guó)家社會(huì)主義”、民盟為代表的國(guó)共之間的中間派，還有鄉(xiāng)建運(yùn)動(dòng)、平民教育等一些小的運(yùn)動(dòng)。這些都是因應(yīng)中國(guó)問(wèn)題所做出的應(yīng)激反應(yīng)，都付出了一份勞動(dòng)。所以中國(guó)的今天應(yīng)該說(shuō)是洋務(wù)運(yùn)動(dòng)以后7代以上的中國(guó)人共同奮斗的結(jié)果。
洋務(wù)運(yùn)動(dòng)1860年開(kāi)始到1895年的35年，是近代中國(guó)現(xiàn)代化的先驅(qū)和開(kāi)放改革。1905年左右開(kāi)始到1911年的清末變法修律，是中國(guó)現(xiàn)代化的又一波浪潮。1911年之后北洋政府很多大刀闊斧的改革，包括開(kāi)議會(huì)，至少延續(xù)到1927年國(guó)民黨北伐統(tǒng)一中國(guó)，這20年來(lái)是第二次改革開(kāi)放。有人說(shuō)要到1937年，因?yàn)榻y(tǒng)一中國(guó)之后一方面固然加強(qiáng)一黨專政、思想統(tǒng)制，但與此同時(shí)中國(guó)的工商業(yè)迅速發(fā)展，整個(gè)國(guó)家蒸蒸日上。
《南風(fēng)窗》：您講現(xiàn)在的發(fā)展是7代人共同努力延續(xù)的結(jié)果，但這中間不是存在嚴(yán)重的中斷嗎?
許章潤(rùn)：嚴(yán)重的中斷在于新文化運(yùn)動(dòng)之后，幾脈關(guān)于解決中國(guó)問(wèn)題路徑的思想理論之爭(zhēng)，演變?yōu)檎沃疇?zhēng)，又變?yōu)檐娛碌臎Q戰(zhàn)。決戰(zhàn)中勝利的一方，借助于軍事政治上的絕對(duì)優(yōu)勢(shì)，將其他幾脈的思路完全屏蔽，乃至于從思想史記憶中間抹去了。所以30年間，我們注意到，新文化運(yùn)動(dòng)中最激進(jìn)的一脈，不僅沒(méi)有中斷，反而發(fā)揚(yáng)光大。好在思想史的記憶，就像一個(gè)民族的文化記憶一樣，像民俗習(xí)慣一樣，可能中斷于一時(shí)，甚至可能有長(zhǎng)達(dá)千年的中斷——就像中世紀(jì)文藝復(fù)興對(duì)于希臘羅馬文明的復(fù)興，但是作為已有的歷史是無(wú)法抹殺的。所以中斷是可能的，但徹底的消滅是徒勞的。
憲政之爭(zhēng)，不絕如縷
《南風(fēng)窗》：20世紀(jì)上半葉關(guān)于“民主與獨(dú)裁”、“訓(xùn)政與憲政”的爭(zhēng)論激烈，這些討論是否能產(chǎn)生實(shí)際的影響?
許章潤(rùn)：在三四十年代，法學(xué)家發(fā)揮了很大的作用。當(dāng)年民國(guó)政府，高層里不少都有留洋背景，學(xué)的就是法學(xué)。比如王寵惠、王世杰和吳經(jīng)熊。徐道鄰學(xué)富五車(chē)，位居小吏，而報(bào)國(guó)服務(wù)，拳拳之心亦然。當(dāng)其時(shí)，民國(guó)政體是現(xiàn)代中國(guó)接引西洋政體后的產(chǎn)物，代表了清王朝覆亡后中國(guó)人建構(gòu)現(xiàn)代民族國(guó)家的最早嘗試。其“民國(guó)”形式建立的現(xiàn)代國(guó)家的外貌，給中國(guó)這樣一個(gè)文化實(shí)體罩上了一個(gè)政治法律屋頂，不僅意味著政體之變，而且講述著自朝代帝制向列國(guó)體制下的民族國(guó)家型制的轉(zhuǎn)型，而這一轉(zhuǎn)型，才是“三千年未有之大變局”。所以，在民國(guó)政體之中，一般常態(tài)下，國(guó)家治理、政府建構(gòu)、法治建設(shè)，乃至于一般的地方治理，都會(huì)看到民國(guó)法律人的身影。至于槍桿子里面出政權(quán)的時(shí)候，法學(xué)家是不管用的，一切什么學(xué)家都不管用，羅馬法諺語(yǔ)所謂“戰(zhàn)爭(zhēng)讓法律歸于沉寂”，剩下的唯有浩嘆而已。
《南風(fēng)窗》：蕭公權(quán)、張佛泉等人都主張“行憲不可一日緩”，這是當(dāng)時(shí)的主流觀點(diǎn)嗎?
許章潤(rùn)：當(dāng)時(shí)是有分歧的，比如錢(qián)端升等一些人，認(rèn)為憲法是不急之務(wù)，梁漱溟他們也是這么認(rèn)為，因?yàn)橹袊?guó)當(dāng)時(shí)戰(zhàn)火連天，最急迫的要求是全民動(dòng)員。另一方面，也有比如蕭公權(quán)、張佛泉等人，認(rèn)為只有在走路當(dāng)中才能學(xué)會(huì)走路，行憲不是等國(guó)民素質(zhì)提高了、條件成熟了之后再說(shuō)，當(dāng)下行憲本身就是創(chuàng)造條件，而終究走向憲政之日。
我覺(jué)得這幾條不管怎么分歧，都是基于對(duì)中國(guó)問(wèn)題的不同判斷，各自都有各自的用心。
今天回過(guò)頭來(lái)看，有人說(shuō)中國(guó)錯(cuò)過(guò)了幾次實(shí)行憲政的機(jī)會(huì)，比方說(shuō)民國(guó)初年失去了機(jī)會(huì)，抗戰(zhàn)結(jié)束之后新制憲會(huì)議召開(kāi)失去了機(jī)會(huì)。但既然歷史走到那一步，糾結(jié)和矛盾無(wú)法解決，最后只能靠戰(zhàn)爭(zhēng)才能打開(kāi)缺口，就說(shuō)明當(dāng)時(shí)恐怕的確條件不具備。從帝制一統(tǒng)到民主憲政，用黃仁宇的話說(shuō)相當(dāng)于“從走獸變成飛禽”，肯定不是一日兩日可以一蹴而就的，的確需要經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型作為基礎(chǔ)，社會(huì)支持搭建框架，民意代表這種人才的成長(zhǎng)作為交際手段。但是另外一方面，要看到政治的既得利益者有沒(méi)有一個(gè)行動(dòng)的時(shí)間表是不一樣的。當(dāng)年建國(guó)分三步走，軍政、訓(xùn)政和憲政，具有長(zhǎng)遠(yuǎn)眼光并且讓人民看到希望的政治憧憬，這和一味強(qiáng)調(diào)當(dāng)下不是立憲之機(jī)是不一樣的，和一味強(qiáng)調(diào)憲政不適合中國(guó)也是不一樣的。
《南風(fēng)窗》：所以關(guān)于憲政的討論是從法學(xué)一進(jìn)入中國(guó)就開(kāi)始了?
許章潤(rùn)：憲政的討論不是從今天開(kāi)始的，可以說(shuō)從中國(guó)第一次改革開(kāi)放就開(kāi)始了。1863年丁韙良把《萬(wàn)國(guó)公法》翻譯為中文，至少那時(shí)憲政就已經(jīng)成為中國(guó)高層知識(shí)分子談?wù)摰脑掝}。它成為第一波在中國(guó)最強(qiáng)悍的沖擊力，是在日俄戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期，日本以小搏大把俄國(guó)打敗了，當(dāng)時(shí)包括北京的報(bào)刊和滿清朝廷議論、駐外大使發(fā)回來(lái)的電文，都在議論“日本勝在立憲，俄國(guó)敗在未立憲”，吾國(guó)若想不敗，趕快立憲。從滿清貴族到知識(shí)分子，都掀起一股思想熱潮。第二次熱潮是在第一共和奠定初期，《中華民國(guó)臨時(shí)約法》，使得立憲走入制度層面�？箲�(zhàn)開(kāi)始之后，中國(guó)鼓噪立憲，抗戰(zhàn)時(shí)在大后方曾開(kāi)展了一場(chǎng)關(guān)于立憲的討論。我看到過(guò)一份梁漱溟寫(xiě)的材料，當(dāng)年在重慶，蔣介石把梁漱溟、王世杰一幫人請(qǐng)去，討論是否要立憲。后來(lái)兩人同車(chē)回去，王世杰很生氣地說(shuō)，照你看來(lái)中國(guó)一萬(wàn)年都不要立憲了?梁漱溟解釋，我是說(shuō)戰(zhàn)爭(zhēng)期間不要立憲。
中國(guó)有兩次具有重要意義的憲法文件，第一次是在帝制國(guó)家向民族國(guó)家轉(zhuǎn)變的時(shí)候，一是清帝遜位詔書(shū)，二是中華民國(guó)臨時(shí)約法。前者是把道統(tǒng)和政統(tǒng)讓給你，后者是說(shuō)我接過(guò)來(lái)，所以當(dāng)年這兩個(gè)文件應(yīng)該都是立憲文件。這是一個(gè)正當(dāng)性、合法性的交接，而且是和平手段，和英國(guó)光榮革命是一回事。第二次是兩次新政協(xié)，一是國(guó)民黨抗戰(zhàn)以后的新政協(xié)，共產(chǎn)黨等都有代表參加。真正具有意義的我覺(jué)得是在中華人民共和國(guó)1954年憲法之前的《共同綱領(lǐng)》，這是具有憲法性質(zhì)的，而且那時(shí)把民主黨派、無(wú)黨派人士都包括在內(nèi)。
《南風(fēng)窗》：為何近代行憲如此之難?
許章潤(rùn)：這是百年話題了，講起來(lái)原因很多。比如說(shuō)行憲必須實(shí)行民主政治，這意味著社會(huì)中需有各自獨(dú)立、又能和諧相處的利益集團(tuán)，而中國(guó)當(dāng)時(shí)恰恰缺乏這種利益集團(tuán)。中國(guó)當(dāng)時(shí)只有兩種人，億萬(wàn)小自耕農(nóng)，及其上的少部分統(tǒng)治階級(jí)。居于他們之間的只有為數(shù)很少的知識(shí)分子。還有，比如說(shuō)，行憲之后作為新的政治游戲，講的是對(duì)峙的格局，而不是和合格局，對(duì)峙格局的形成要有各自的利益集團(tuán)作為支撐。西方從最早的城市自治、行業(yè)協(xié)會(huì)開(kāi)端，同時(shí)有2000多年具有民主技藝的宗教傳統(tǒng)，這些中國(guó)過(guò)去都沒(méi)有，政治習(xí)慣的形成不是一時(shí)能解決的。
下篇：法學(xué)家不曾“退守”
《南風(fēng)窗》：如今的法律學(xué)人似乎已逐漸退居到專業(yè)位置了，不像當(dāng)年張君勱他們對(duì)國(guó)家建設(shè)慷慨激昂。
許章潤(rùn)：就思想焦點(diǎn)、學(xué)術(shù)興味而言，舊日中國(guó)的法學(xué)家約略分為兩種情形。一種如吳經(jīng)熊、張君勱、史良和錢(qián)端升等人，懷揣天下興亡，關(guān)注國(guó)是大端，筆涉政法經(jīng)緯。如何布局國(guó)家政治，怎樣達(dá)致優(yōu)良政體，總體性地謀劃經(jīng)濟(jì)和社會(huì)，戰(zhàn)略性地梳理戰(zhàn)爭(zhēng)與和平，構(gòu)成了他們積勞積慧的重心所在。雖書(shū)生事業(yè)，而筆力千鈞，現(xiàn)實(shí)政治所扮演的，不過(guò)是他們的筆下風(fēng)云的行動(dòng)版本。恰如梁漱溟先生所言，“救國(guó)”和“建國(guó)”，實(shí)為清末以還一切知識(shí)分子士大夫們念茲在茲的心頭大事，雖流離不敢忘懷，雖顛沛不能稍懈。正是基此情懷，吳經(jīng)熊情不能已，應(yīng)邀下海，其所起草的一部憲法，一如張君勱先生的憲草，都是建國(guó)大綱式的，可謂清末變法更張以還漢語(yǔ)憲政學(xué)思之集大成者。就著名的“吳氏憲草”來(lái)看，縈縈于四種觀念，糅合了四種思想。一是中國(guó)文化傳統(tǒng)中的核心價(jià)值，如仁義禮智信，一并容納入懷，形諸文字;二是現(xiàn)代西方自由主義理念，舉凡公平、正義、人人平等諸項(xiàng)，悉在其中;三是有關(guān)建設(shè)現(xiàn)代優(yōu)良政體的基本價(jià)值，以及維護(hù)國(guó)家主權(quán)和利益的現(xiàn)實(shí)主義政治設(shè)計(jì);四是如何在既有條件下經(jīng)由分權(quán)等項(xiàng)安排，對(duì)于民生層面的照應(yīng)。事實(shí)上，茲編憲草以“民族”、“民權(quán)”和“民生”作為綱目，順序排列，活脫脫一個(gè)建國(guó)大綱，充盈了文化情懷，滿含對(duì)于普世性價(jià)值的開(kāi)放性以及關(guān)于現(xiàn)實(shí)政治的理性考量，非為后世淺薄之輩輕侮之“天真”。
還有一種法學(xué)從業(yè)者，多為通常所說(shuō)的部門(mén)法學(xué)家，如刑法學(xué)家、民法學(xué)家、訴訟法學(xué)家、財(cái)政金融法制的專家等等，關(guān)心的多為技術(shù)性問(wèn)題，做具體規(guī)范的梳理、程序的厘辨、法言法語(yǔ)的解析一類的工作，同樣為鋪設(shè)現(xiàn)代法權(quán)秩序所不可或缺者也。
《南風(fēng)窗》：怎么看待這兩類法學(xué)家的關(guān)系?
許章潤(rùn)：今天國(guó)中同樣存在著這兩類法學(xué)家。以人數(shù)論，第二類法學(xué)家當(dāng)然占據(jù)多數(shù)，否則，反倒不正常了。此話怎講?因?yàn)�，整體而言，法學(xué)屬于規(guī)范主義的技術(shù)操作型知識(shí)體系，以具體的程序安排來(lái)落實(shí)法律的價(jià)值追求，將政治理念和對(duì)于應(yīng)然之境的追求消隱于實(shí)踐性的規(guī)則治理。因而，梳理規(guī)范、設(shè)計(jì)程序、看著實(shí)際效果、追求“將事情辦成”乃至于“辦好”，是法律之治的正業(yè)，也是實(shí)現(xiàn)規(guī)范目標(biāo)的不二法門(mén)。否則，全體法律人耽溺法理玄思，忽視實(shí)際操作，則規(guī)則無(wú)腿，寸步難行，程序無(wú)著，歧路迷漫，這法制或者法治往哪里安放，自何處起步?因此，今日中國(guó)法學(xué)家們孜孜于具體的法律事業(yè)，并不意味著他們放棄了自己的職業(yè)道義立場(chǎng)，也不曾失卻法學(xué)家之為“法律的良心”的浩遠(yuǎn)擔(dān)當(dāng)。
實(shí)際上，晚近30年里，大而言之，無(wú)論是關(guān)于人世秩序的善治、有關(guān)政治正當(dāng)性的追索、如何使得經(jīng)由法制的社會(huì)秩序成為可能的思考，還是人權(quán)和私產(chǎn)入憲、對(duì)于社會(huì)不公的持續(xù)性關(guān)注與抨擊、有關(guān)分配正義的法律落實(shí)等等，小而言之，對(duì)于具體物權(quán)的現(xiàn)代法理定位、努力廢止收容遣送惡制、協(xié)力草根維權(quán)等等，法學(xué)界和法學(xué)家們從來(lái)當(dāng)仁不讓，發(fā)聲發(fā)力，積勞積慧。論規(guī)模論影響，其實(shí)超過(guò)了過(guò)去任何一個(gè)時(shí)段。正是在此，法學(xué)家的專業(yè)理想和社會(huì)情懷獲得了用武之地，展現(xiàn)出中國(guó)知識(shí)分子“士志于道”的偉大理想精神。
就法學(xué)界而言，現(xiàn)在有一批30歲上下的學(xué)人，是正在成長(zhǎng)中的第六代法學(xué)家，較諸老師輩們，其知識(shí)結(jié)構(gòu)更為多元，其視野更為開(kāi)闊，也更加關(guān)注政治哲學(xué)、法律哲學(xué)、道德哲學(xué)以及思想史的融會(huì)性創(chuàng)新。再給他們10年，必將集小成而臻大成。所謂時(shí)勢(shì)造英雄，此時(shí)也，此勢(shì)也。否則，倘若對(duì)此了無(wú)自覺(jué)，亦無(wú)自勵(lì)，那么，非唯不幸，也是法學(xué)家的無(wú)能。
倘若法學(xué)家“失語(yǔ)”，是“不幸”的
《南風(fēng)窗》：與民國(guó)法學(xué)家相比，當(dāng)下絕大多數(shù)法學(xué)教授退守專業(yè)領(lǐng)域，有對(duì)公共問(wèn)題失語(yǔ)的趨勢(shì)，其原因何在?
許章潤(rùn)：如前所說(shuō)，多數(shù)法學(xué)家是所謂的“部門(mén)法”學(xué)者，固守專業(yè)領(lǐng)域，是職業(yè)所系，蔚為天職，談不上“退守”，本來(lái)就該在那兒。但是，同樣毋庸諱言的是，較諸思想性研究，凡此“專業(yè)性”作業(yè)，似乎風(fēng)險(xiǎn)較小，使得部門(mén)法學(xué)家們不免為學(xué)科所窒礙，其問(wèn)題意識(shí)與觀察視角，其理論境界與價(jià)值定位，自然多所局限，因而，其作品，無(wú)論是學(xué)術(shù)性和思想性，均難以進(jìn)入學(xué)術(shù)共同體話語(yǔ)。
《南風(fēng)窗》：江平先生在《臨江仙·悲歌》里寫(xiě)道：“長(zhǎng)吁三聲問(wèn)天公，為何射日手，不許彎大弓�！边@句也可以用來(lái)描述法學(xué)家的境遇，為何法學(xué)家不曾發(fā)揮出應(yīng)有的影響呢?
許章潤(rùn)：不說(shuō)“退守”，也從來(lái)就不曾有過(guò)此種“退守”，而以反思法學(xué)家為何不曾發(fā)揮出應(yīng)當(dāng)發(fā)揮的社會(huì)影響、展現(xiàn)出預(yù)期中的思想力量來(lái)立論，那么，不外乎以下幾條原因。
第一，最為淺顯而切近的原因是，當(dāng)今中國(guó)，發(fā)展經(jīng)濟(jì)是“硬道理”。因此，應(yīng)對(duì)此種情境，經(jīng)濟(jì)學(xué)所獲得的自由空間遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于社會(huì)學(xué)家，社會(huì)學(xué)家所獲得的社會(huì)關(guān)注度遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于法學(xué)家。相比而言，當(dāng)今中國(guó)，法學(xué)家們以立法、法律和司法為研究對(duì)象，所涉盡皆現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，關(guān)聯(lián)于政治。置此情形下，相較于法律和法學(xué)的言說(shuō)可能性，法學(xué)家們所能獲得的實(shí)際言說(shuō)空間還不成比例。
第二，晚近以來(lái)，整個(gè)中國(guó)逐步從革命的時(shí)代回歸到以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心的常規(guī)時(shí)代。置此情形下，經(jīng)濟(jì)學(xué)家以及冒充經(jīng)濟(jì)學(xué)家的各色“炒股人士”，關(guān)注社會(huì)熱點(diǎn)問(wèn)題的專家，如關(guān)注婚姻家庭問(wèn)題的、研究毒品犯罪問(wèn)題和非法強(qiáng)制拆遷問(wèn)題的學(xué)者，將會(huì)獲得更多關(guān)注，自在情理之中。即便如此，閃爍其間、不可忽視的一干身影，就是法學(xué)家和公益律師這樣的法律從業(yè)者呢，說(shuō)明法律人并不存在你所說(shuō)的“退守”問(wèn)題�？赡埽樾吻∏∠喾�。
第三，當(dāng)下“中國(guó)問(wèn)題”議事日程中的第一要?jiǎng)?wù)，好像還是經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型與社會(huì)轉(zhuǎn)型。法制是一個(gè)自足的自治領(lǐng)域，而法治就是政治，例隨政治轉(zhuǎn)型才能登堂入室。
第四，晚近30年，中國(guó)的各類法學(xué)院從10來(lái)所擴(kuò)展到600多所。拋開(kāi)規(guī)模和層次上的參差不齊、甚至極相懸殊不論，就內(nèi)容而言，清一色的“法學(xué)院培訓(xùn)”套路其實(shí)大同小異。其課程設(shè)置固守“法律專業(yè)”，其實(shí)就是一點(diǎn)以部門(mén)法為主的條文解讀和訓(xùn)育，外加一點(diǎn)程序主義的技巧性知識(shí)。凡此訓(xùn)育模式，使得法律從業(yè)者的知識(shí)儲(chǔ)備、理論結(jié)構(gòu)和思想言說(shuō)的敏感性、感染力不足。置此情形下，無(wú)論是教師還是他們的養(yǎng)成品，面對(duì)紛紜世態(tài)，遭遇錯(cuò)綜格局，只能有限恪守“職業(yè)”立場(chǎng)，難以對(duì)重大社會(huì)、政治問(wèn)題進(jìn)行深度思考，也缺乏面向全民進(jìn)行大眾闡釋的技巧。70年代末80年代初，最有本事的人學(xué)文史哲，然后學(xué)法律經(jīng)濟(jì)，現(xiàn)在不同了，學(xué)金融，學(xué)IT，什么賺錢(qián)學(xué)什么，真正到法學(xué)院就讀的未必一定是最優(yōu)秀的學(xué)生，生源質(zhì)量自然會(huì)影響到未來(lái)從業(yè)者的競(jìng)爭(zhēng)力。
《南風(fēng)窗》：從這幾個(gè)原因說(shuō)，法學(xué)家影響力的下降似乎是正常趨勢(shì)，那什么意義上算作“不幸”呢?
許章潤(rùn)：前面對(duì)此已然有所敘及，此處還要提示的是，當(dāng)今中國(guó)面臨著發(fā)展經(jīng)濟(jì)-社會(huì)、建設(shè)法治國(guó)家等重要任務(wù)。
“發(fā)展經(jīng)濟(jì)-社會(huì)”，含括經(jīng)濟(jì)建設(shè)與社會(huì)建設(shè)兩個(gè)子項(xiàng)，而交纏一體，相輔相成，構(gòu)成了社會(huì)文化轉(zhuǎn)型的第一要義，而著力于改善基本生存手段，轉(zhuǎn)變基本生活方式。而沒(méi)有良好的法律體系作為支撐，談何轉(zhuǎn)型?
從這個(gè)層面來(lái)講，倘若法學(xué)家“失語(yǔ)”，不僅是不正常的，也是“不幸”的。