德翁中國之行，京、滬、杭名校爭(zhēng)相追捧，以德翁駕到為榮，一時(shí)成為法學(xué)界的盛事。德翁先后訪問清華法學(xué)院、政法大學(xué)、讀書雜志、復(fù)旦大學(xué)、浙江大學(xué)，每到一地，場(chǎng)面常常熱烈到連他本人也莫名其妙的地步。以他的政法大學(xué)之行為例，德翁在校長(zhǎng)和一批教授前呼后擁的陪同之下，游覽了長(zhǎng)城，然后，驅(qū)車到政法大學(xué)昌平校區(qū)(比預(yù)定時(shí)間晚了兩個(gè)小時(shí))。當(dāng)他走進(jìn)校園的時(shí)候，上千名本科生已經(jīng)簇?fù)碓陂T口夾道恭候多時(shí)。德翁演講的教室擁擠得水泄不通，教室外面還包圍著一圈又一圈聽眾，以至保安人員組成一道人墻阻擋試圖繼續(xù)涌入的學(xué)生。[1]如此熱烈的場(chǎng)面顯然不能從單純的學(xué)術(shù)興趣得到解釋，許多本科學(xué)生是第一次聽到這位偉大法學(xué)家的名字，他們擠在教室外面什么也聽不清，然而，他們似乎仍然能從擁擠中感到樂趣——不知是因?yàn)闊o所事事，前來湊熱鬧，還是追星風(fēng)氣造就的一種校園文化，總之，大學(xué)生不想錯(cuò)過校園里的熱鬧場(chǎng)面。德翁在中國的活動(dòng)，與其說是學(xué)術(shù)交流，不如說是明星演出。中國學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)通過接近“世界一流大學(xué)”的教授抬高身價(jià)[2]，同時(shí)滿足年輕人的追星渴望;德翁則想通過訪問中國而傳播自由空氣。
德翁不至于如此幼稚，以至認(rèn)為東道主是邀請(qǐng)他來啟動(dòng)一場(chǎng)圍繞個(gè)人權(quán)利的嚴(yán)肅討論，因?yàn)椋宄刂馈芭c其他中國機(jī)構(gòu)一樣，大學(xué)也是在執(zhí)政共產(chǎn)黨的最終控制之下”。不僅如此，中國大學(xué)是共產(chǎn)黨控制最為嚴(yán)格的部門之一。大學(xué)的最終決策者是黨委書記，校長(zhǎng)只是以黨委書記為首的若干黨委常委之一;黨委常委決定系主任、院長(zhǎng)之類官員的任免;經(jīng)過中共中央組織部考核，教育部任免黨委書記、校長(zhǎng)，批準(zhǔn)任免副校長(zhǎng)和黨委副書記。在中國實(shí)行市場(chǎng)改革之后，共產(chǎn)黨對(duì)大學(xué)的控制不僅沒有松動(dòng)，而且不斷強(qiáng)化。在黨委控制和扭曲的“市場(chǎng)化”之下，中國高等教育在近十年發(fā)生了令人難以想象的退化：其一，通過運(yùn)用管制和資源分配的權(quán)力，教育部推出了固定的、以它自身為最終決定者的項(xiàng)目，諸如：“重點(diǎn)大學(xué)”、“重點(diǎn)學(xué)科”、“211工程”、“博士點(diǎn)”、“碩士點(diǎn)”、“社科基地”、“一本招生”、“二本招生”(每一個(gè)費(fèi)解的術(shù)語都包含著足以寫一篇博士論文的信息)，圍繞這些項(xiàng)目的尋租活動(dòng)毫無例外地成為每個(gè)大學(xué)的頭等“大事”;其二，以各種名目出售入學(xué)資格、學(xué)位和學(xué)歷證書是中國高校的“創(chuàng)收”實(shí)踐，校方、各院系行政官員和教授都是習(xí)以為常地參與“創(chuàng)收”和分享“創(chuàng)收”利益;其三，與國企的控制者一樣，中國高校的控制者也是一些利益集團(tuán)，這些人既精通尋租、“創(chuàng)收”，又會(huì)按“領(lǐng)導(dǎo)意圖”說話，總之，他們深知如何利用中國的弊端給自己造就最大利益。在這樣的大學(xué)里，官方組織的學(xué)術(shù)會(huì)議無非是做“秀”、造“勢(shì)”、捧“場(chǎng)”和斂財(cái)。德翁指望在這樣的學(xué)校、這樣的學(xué)術(shù)會(huì)議上與中國同行進(jìn)行實(shí)質(zhì)意義的交流，這一指望似乎脫離他對(duì)中國大學(xué)已有的認(rèn)識(shí)。
在德翁眼里，他接觸的中國知識(shí)份子是一批典型的機(jī)會(huì)主義分子——他們假裝沒有看到中國現(xiàn)實(shí)的人權(quán)狀況;他們精通世故，只談大而無當(dāng)?shù)某橄笤掝}，小心翼翼地自我檢索言論，以免惹惱政府;他們?cè)谕鈬嗣媲氨娍谝辉~地對(duì)中國的前景表示樂觀;他們甚至沾沾自喜地認(rèn)為自己享有政府默許的特權(quán)——只要不出格，就比一般民眾有更多的自由發(fā)牢騷。德翁是一個(gè)讓價(jià)值判斷支配視覺的人，他的道德哲學(xué)使他無法認(rèn)同這樣一批中國崇拜者——他們努力在德翁面前顯得象自由主義者，卻缺乏自由主義者應(yīng)有的道德責(zé)任。然而，德翁并沒有看到：他可能和他的中國崇拜者扮演著相同的角色。德翁之所以能在中國暢所欲言，正是因?yàn)橹袊娜萑獭袊皇菦]有能力干預(yù)，而是不想干預(yù)或者不屑干預(yù)。至于中國政府的不理會(huì)是因?yàn)樽孕�、謀略、開明，還是因?yàn)?按照德翁的理論)趨近認(rèn)真地看待權(quán)利，這只有它自己知道。無論如何，德翁在北京享有言論自由這一事實(shí)讓中國政府得分，猶如德翁的中國崇拜者不時(shí)說些“撓癢癢”話也讓中國政府得分一樣。
德翁不止一次地談到一名中國律師被捕的案件，認(rèn)為中國政府是在迫害律師。但是，沒有任何跡象表明：他是在了解事實(shí)真相的基礎(chǔ)上作出了這一判斷，相反，他試圖充當(dāng)法官，依據(jù)新聞報(bào)道和科恩(COHN)教授不置可否的評(píng)說審理案件，并且在控辯雙方都不在場(chǎng)的情況下作出裁判——這和他本人提倡的法治實(shí)在相去甚遠(yuǎn)。和美國律師一樣，中國律師并不比一般人有更高的道德標(biāo)準(zhǔn)，律師過分幫助客戶而觸犯法律也不是只會(huì)發(fā)生在美國——律師受到唆使偽證的指控是任何法治社會(huì)和威權(quán)社會(huì)都會(huì)發(fā)生的事情。問題在于：這位中國律師的客戶——一個(gè)被控貪污的官員早先是否受到酷刑折磨而招供?如果回答是否定的，那么，律師是否指使他的客戶偽稱受到折磨，并以此為理由推翻招供?這純粹是事實(shí)問題，無論德翁，還是本文作者都沒有足夠的信息去回答這一事實(shí)問題。如果一個(gè)人相信被捕的律師是無辜的，并且試圖尋找最好的途徑幫助他，那么，有限的選擇或者是進(jìn)行調(diào)查，或者自告奮勇地?fù)?dān)任這位律師的辯護(hù)人。這無論如何也不是一個(gè)可以通過學(xué)術(shù)爭(zhēng)辯解決的問題。
當(dāng)然，德翁的另一個(gè)選擇是用律師案件作為實(shí)例，一般性地探討中國法律是否為一個(gè)犯罪嫌疑人提供了正當(dāng)程序的保護(hù)，而他恰恰沒有提出這一學(xué)術(shù)爭(zhēng)辯。相反，他認(rèn)為：在政府踐踏人權(quán)的時(shí)候，忽視現(xiàn)實(shí)而爭(zhēng)辯一般問題是沒有意義的�？墒牵裉斓闹袊赡軌蚧蚨嗷蛏俳o人民提供一些權(quán)利保障，在一定程度上，正是得益于學(xué)者用抽象的語言表達(dá)了他們的現(xiàn)實(shí)關(guān)注，并且影響了法律的創(chuàng)制。關(guān)于行政復(fù)議的學(xué)術(shù)討論催生了允許個(gè)人挑戰(zhàn)行政決定的法律，而允許個(gè)人挑戰(zhàn)一般性規(guī)則的法律正在醞釀之中;民法的學(xué)術(shù)討論促成較為尊重個(gè)人財(cái)產(chǎn)和合同自由的“民法通則”、“合同法”;司法改革的討論啟動(dòng)了全國統(tǒng)一的法律職業(yè)考試和法官隊(duì)伍的專業(yè)化，等等。用一般問題涵攝現(xiàn)實(shí)關(guān)注，用回避敏感問題的方式去解決敏感問題，[3]這恐怕是許多中國知識(shí)分子今天正在作出的貢獻(xiàn)，而德翁恰恰沒有看到。
德翁帶著堂吉可德向風(fēng)車挑戰(zhàn)的姿態(tài)來到中國。他不斷指責(zé)中國政府踐踏人權(quán)，可是，中國政府卻無動(dòng)于衷——他預(yù)料的干預(yù)根本沒有發(fā)生，這使他失望、驚詫和困惑�！斑@是為什么?”他無法找到“最好的回答”。其實(shí)，德翁在中國的遭遇正可質(zhì)疑他追尋“唯一正確答案”的執(zhí)著：并不是所有的政府行為都是非黑即白，要么壓制權(quán)利，要么尊重權(quán)利，要么極權(quán)霸道，要么順從民意。預(yù)先制作黑白兩色標(biāo)簽，然后按照自己的判斷分別貼上每一種政府行為，這恐怕只能妨礙觀察者發(fā)現(xiàn)真相——真實(shí)生活比預(yù)制的標(biāo)簽要復(fù)雜得多。中國政府為什么沒有干預(yù)，這是可以留給有興趣的人去探詢。本文作者從中看到的事實(shí)是：個(gè)人言論的開放程度與言說者承擔(dān)的個(gè)人風(fēng)險(xiǎn)的大小是成反比例的，德翁不會(huì)因?yàn)樵谥袊l(fā)表任何言論而受到迫害，他擁有比中國同行更為可靠的安全感，所以，他的言論更有進(jìn)攻性。然而，這一點(diǎn)并不能說明他比中國同行更有道德勇氣，或者有壓過中國同行的道德優(yōu)勢(shì)。
我贊同德翁的主張，向往自由是人類的共通心性，不會(huì)因?yàn)閭鹘y(tǒng)和制度而產(chǎn)生實(shí)質(zhì)差別。但是，事實(shí)的另一面是：生存哲學(xué)并不總是排除機(jī)會(huì)主義，人總是會(huì)根據(jù)當(dāng)時(shí)、當(dāng)?shù)氐那闆r去調(diào)整自己的行為，而不是一味堅(jiān)持他信奉的某種道德哲學(xué)。我在中國大學(xué)的生活經(jīng)歷常常使我感到困惑：為什么在北京暫時(shí)居住的西方人的行為方式與中國人是如此相同?我不妨用無數(shù)事例中的一個(gè)來說明自己的困惑。在北京，許多的大學(xué)都有一項(xiàng)實(shí)施了幾十年的規(guī)則：晚上11點(diǎn)之后，學(xué)生宿舍樓的大門須從內(nèi)部反鎖，以防盜賊。鎖門之后，進(jìn)出大樓必須喚醒值班門房，并經(jīng)受盤問，從而造成極大不便。更為嚴(yán)重的是，一旦夜間發(fā)生地震、火災(zāi)，大樓居民逃生的機(jī)會(huì)就大大減少了。封鎖學(xué)生宿舍樓是明顯違反中國法律的舉措，因?yàn)�，中國消防法要求居民樓的防火通道必須保持暢通。[4]可是，數(shù)以千計(jì)的西方學(xué)生至今仍然在反鎖了大門的宿舍里度過每一個(gè)夜晚，沒有聽說發(fā)生引人注目的抗議或訴訟。倒是中國學(xué)生常常以他們特有的方式進(jìn)行對(duì)抗，諸如：向校方投訴;在投訴無效的情況下，拆除一樓衛(wèi)生間的窗玻璃，翻窗出入;毀壞大門門鎖，等等。在學(xué)生宿舍樓夜間反鎖大門的事件中，西方學(xué)生并沒有表現(xiàn)出更看重個(gè)人權(quán)利的傾向。盡管我希望看到有人通過訴訟或者其他合法方式進(jìn)行抗?fàn)�，我并不認(rèn)為人們沒有這樣做是一種錯(cuò)誤的選擇，因?yàn)椋也⒉磺宄烤故强範(fàn)�，還是放棄抗?fàn)帉?duì)當(dāng)事人最為恰當(dāng)。如果官員不必按照公平程序聆聽民眾投訴，如果抗?fàn)幹荒茉黾觽�(gè)人風(fēng)險(xiǎn)而不能帶來希望，大多數(shù)人選擇放棄抗?fàn)幓蛘弑粍?dòng)等待也許有他們自己的道理。妥協(xié)、忍耐和抗?fàn)幹辽偈峭瑯悠毡榈娜诵悦婷�，威�?quán)政治正是植根于人性弱點(diǎn)而得以存在。
無論人們的文化、職業(yè)和教育背景多么不同，他們都是生活在特定的社會(huì)，都是在一定的制度下進(jìn)行有限的選擇，多數(shù)人的選擇通常是適應(yīng)制度，因?yàn)�，單�?dú)或者發(fā)動(dòng)集體行動(dòng)改變制度的個(gè)人注定要付出代價(jià)和承擔(dān)失敗風(fēng)險(xiǎn)。在多數(shù)人消極被動(dòng)的情況下，要求某個(gè)人、某個(gè)群體挺身而出，這是缺乏道德正當(dāng)性的。生活在民主社會(huì)的人可以輕松地主張：受壓迫的人民應(yīng)該起而抗?fàn)�。然而，抗�(fàn)幉⒉皇窃谌魏吻闆r下都最能保證最好的結(jié)果，并不是只有一種方式能夠表達(dá)抗?fàn)�，更不是所有的人都適合抗?fàn)帯?/span>
如果一個(gè)平民用身體阻擋一隊(duì)坦克，他選擇了對(duì)抗，并且勇敢地承擔(dān)了選擇的后果，但是，如果有人事先勸說或者動(dòng)員他這樣做，勸說者顯然是不道德的，因?yàn)�，他是在用別人的生命冒險(xiǎn)。個(gè)人有權(quán)利選擇不同的方式去承擔(dān)道義責(zé)任，沒有超越時(shí)間和空間、對(duì)一切人都是最好、最正確的選擇。個(gè)人愿意為自由付出多大代價(jià)，在什么時(shí)候、用什么方式去付出代價(jià)，沒有誰能夠代替他本人作出決定。生活在開放社會(huì)的政治家永遠(yuǎn)也不會(huì)真正體會(huì)到生活在另類社會(huì)的人民的處境，可是，他們總以為自己有足夠的道德優(yōu)勢(shì)去告訴別人該做什么，總是想從外部人為地改變其他國家固有的演進(jìn)過程。然而，置身于風(fēng)險(xiǎn)之外的人既缺乏道德優(yōu)勢(shì)，也缺乏實(shí)踐智慧去告訴別人在什么時(shí)候、什么場(chǎng)合承擔(dān)何種程度的風(fēng)險(xiǎn)。前蘇聯(lián)經(jīng)濟(jì)改革的失敗不是因?yàn)槎砹_斯人不夠聰明，難以領(lǐng)會(huì)西方老師傳授的“休克療法”，而是因?yàn)樗麄兟犎文切┎怀袚?dān)任何風(fēng)險(xiǎn)的人為自己籌劃未來。從19世紀(jì)末開始，中國人洗耳恭聽了無數(shù)自負(fù)的外國教誨，每當(dāng)中國人把這些教誨當(dāng)真的時(shí)候，都帶來一場(chǎng)災(zāi)難。如果說中國問題終究會(huì)有德翁所說的“最佳回答”的話，這一回答只能來自中國人民自身的摸索、思考和嘗試。
德翁訪問中國究竟有哪些學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)?他似乎給中國人提供了一個(gè)理想的法律建構(gòu)——這個(gè)法律不會(huì)為一部分人的利益而犧牲另一部分人的利益。然而，常識(shí)告訴我們：這是一個(gè)空中樓閣。如果法律承擔(dān)著分配正義的職能，它不可避免地要犧牲一部分人的利益：多數(shù)人作出最終決定的民主政治在一定程度上犧牲了少數(shù)人的利益;合法生產(chǎn)和使用汽車無疑是放任每天注定要發(fā)生的交通事故，盡管交通事故吞噬的人類生命超過任何戰(zhàn)爭(zhēng);實(shí)行累進(jìn)所得稅則是剝奪富人的某些利益;affirmative action是讓那些和種族歧視受害者一樣無辜的人去補(bǔ)償種族歧視受害者的后代，等等。我們實(shí)在難以找到能使所有人都獲得利益的法律，也許德翁能找到。
在我看來，德翁訪華提出了一個(gè)值得中國知識(shí)分子思考的問題：在學(xué)術(shù)交流中，如何有效地使用有限的時(shí)間和精力?如果你并不真正了解一個(gè)學(xué)者的成就，并不確信自己真的有交流的需求和沖動(dòng)，你至少可以不必假裝自己能夠從這種學(xué)術(shù)活動(dòng)中獲得快感。魯迅筆下的阿Q總是向往熱烈場(chǎng)面，因?yàn)闊o人召他“同去”而產(chǎn)生失落感，以至發(fā)生個(gè)人悲劇。[5]如果中國教授能把耗費(fèi)在召人“同去”和應(yīng)召“同去”的一部分時(shí)間和精力用來讀書、思考、寫作，他們或許能得到更多的尊重。
注釋：
[1]“那天，階四教室盛況空前，為了一睹大師風(fēng)采，男生甩開風(fēng)度，女生不顧矜持，黑壓壓的人群，爭(zhēng)先恐后向教室里涌動(dòng)，門口的保安不得不擺出人墻堵住學(xué)生。其實(shí)教室里早已人滿為患，五月的天氣，室內(nèi)溫度呈直線上升，汗味夾雜著暑氣陣陣襲來，場(chǎng)內(nèi)外一片混亂�！眳⒁姡和蹑�，《在法大聽講座》，中國政法大學(xué)校報(bào)，2002年9月20日，http：//www.etouch.cupl.edu.cn。
[2]1999年，江澤民在北京大學(xué)百年校慶大會(huì)上提出：“為了實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化，我國需要若干所具有世界先進(jìn)水平的一流大學(xué)”，北京大學(xué)隨即提出了創(chuàng)建“世界一流大學(xué)”。參見：江澤民總書記在慶祝北京大學(xué)建校一百周年大會(huì)上的講話;北京大學(xué)制定創(chuàng)建世界一流大學(xué)計(jì)劃，載：《北京大學(xué)年鑒1999》，北京大學(xué)年鑒編委會(huì)[編]，北京大學(xué)出版社，2000年版。清華大學(xué)90年校慶時(shí)，江澤民為其題詞：“建設(shè)世界一流大學(xué)，為實(shí)現(xiàn)中華民族的偉大復(fù)興而努力奮斗!”清華大學(xué)也提出“爭(zhēng)取在建校100周年之際，使清華大學(xué)躋身世界一流大學(xué)行列”，見清華大學(xué)網(wǎng)站《校長(zhǎng)致辭http：//www.tsinghua.edu.cn/chn/xxjs/xzzc.htm。
[3]主張個(gè)人挑戰(zhàn)一般規(guī)則效力的討論，參見：季衛(wèi)東：合憲性審查與司法權(quán)的強(qiáng)化，載：中評(píng)http：//www.china-review.com。姜明安、江平、賀衛(wèi)方、蔡定劍：憲法司法化四人談，《南方周末》2001年9月14日)、李步云：建立違憲審查制度刻不容緩，載：公法http：//www.gongfa.com。
1999年《行政復(fù)議法》允許個(gè)人就部門規(guī)章以下的行政規(guī)章提請(qǐng)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行審查(第7條);2000年《立法法》第90條規(guī)定了國務(wù)院、最高法院等機(jī)構(gòu)對(duì)行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例的審查提請(qǐng)權(quán)，規(guī)定了個(gè)人對(duì)前述法規(guī)的審查建議權(quán)，參見胡錦光：立法法對(duì)我國違憲審查制度的發(fā)展及不足，《憲法與行政法學(xué)》2001年第2期。
中國民商法律http：//www.civillaw.com.cn)收錄了以下關(guān)于合同法、物權(quán)法討論的作品：梁慧星：統(tǒng)一合同法：成功與不足;中國合同法起草過程中的爭(zhēng)論點(diǎn);制定中國物權(quán)法的若干問題;王利明：統(tǒng)一合同法制訂中的若干疑難問題探討;論中國民法典的制訂;新世紀(jì)與中國民法典。
關(guān)于司法改革的部分討論，參見：賀衛(wèi)方：復(fù)轉(zhuǎn)軍人進(jìn)法院;通過司法實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義：對(duì)中國法官現(xiàn)狀的一個(gè)透視;論司法的非行政化和非官僚化，載：《司法的理念與制度》，中國政法大學(xué)出版社，1998年。季衛(wèi)東：法律程序的意義：對(duì)中國法制建設(shè)的另一種思考;法律職業(yè)的定位：日本改造權(quán)力結(jié)構(gòu)的實(shí)踐，載：《法治秩序的建構(gòu)》，中國政法大學(xué)出版社，1999年。
[4]參見：中華人民共和國消防法(1998年)，條14(六)。
[5]參見魯迅，《阿Q正傳》，載《魯迅小說集》，頁69，人民文學(xué)出版社，1994年。