德翁中國之行，京、滬、杭名校爭相追捧，以德翁駕到為榮，一時成為法學(xué)界的盛事。德翁先后訪問清華法學(xué)院、政法大學(xué)、讀書雜志、復(fù)旦大學(xué)、浙江大學(xué)，每到一地，場面常常熱烈到連他本人也莫名其妙的地步。以他的政法大學(xué)之行為例，德翁在校長和一批教授前呼后擁的陪同之下，游覽了長城，然后，驅(qū)車到政法大學(xué)昌平校區(qū)(比預(yù)定時間晚了兩個小時)。當(dāng)他走進(jìn)校園的時候，上千名本科生已經(jīng)簇?fù)碓陂T口夾道恭候多時。德翁演講的教室擁擠得水泄不通，教室外面還包圍著一圈又一圈聽眾，以至保安人員組成一道人墻阻擋試圖繼續(xù)涌入的學(xué)生。[1]如此熱烈的場面顯然不能從單純的學(xué)術(shù)興趣得到解釋，許多本科學(xué)生是第一次聽到這位偉大法學(xué)家的名字，他們擠在教室外面什么也聽不清，然而，他們似乎仍然能從擁擠中感到樂趣——不知是因為無所事事，前來湊熱鬧，還是追星風(fēng)氣造就的一種校園文化，總之，大學(xué)生不想錯過校園里的熱鬧場面。德翁在中國的活動，與其說是學(xué)術(shù)交流，不如說是明星演出。中國學(xué)術(shù)機構(gòu)通過接近“世界一流大學(xué)”的教授抬高身價[2]，同時滿足年輕人的追星渴望;德翁則想通過訪問中國而傳播自由空氣。
德翁不至于如此幼稚，以至認(rèn)為東道主是邀請他來啟動一場圍繞個人權(quán)利的嚴(yán)肅討論，因為，他清楚地知道“與其他中國機構(gòu)一樣，大學(xué)也是在執(zhí)政共產(chǎn)黨的最終控制之下”。不僅如此，中國大學(xué)是共產(chǎn)黨控制最為嚴(yán)格的部門之一。大學(xué)的最終決策者是黨委書記，校長只是以黨委書記為首的若干黨委常委之一;黨委常委決定系主任、院長之類官員的任免;經(jīng)過中共中央組織部考核，教育部任免黨委書記、校長，批準(zhǔn)任免副校長和黨委副書記。在中國實行市場改革之后，共產(chǎn)黨對大學(xué)的控制不僅沒有松動，而且不斷強化。在黨委控制和扭曲的“市場化”之下，中國高等教育在近十年發(fā)生了令人難以想象的退化：其一，通過運用管制和資源分配的權(quán)力，教育部推出了固定的、以它自身為最終決定者的項目，諸如：“重點大學(xué)”、“重點學(xué)科”、“211工程”、“博士點”、“碩士點”、“社科基地”、“一本招生”、“二本招生”(每一個費解的術(shù)語都包含著足以寫一篇博士論文的信息)，圍繞這些項目的尋租活動毫無例外地成為每個大學(xué)的頭等“大事”;其二，以各種名目出售入學(xué)資格、學(xué)位和學(xué)歷證書是中國高校的“創(chuàng)收”實踐，校方、各院系行政官員和教授都是習(xí)以為常地參與“創(chuàng)收”和分享“創(chuàng)收”利益;其三，與國企的控制者一樣，中國高校的控制者也是一些利益集團(tuán)，這些人既精通尋租、“創(chuàng)收”，又會按“領(lǐng)導(dǎo)意圖”說話，總之，他們深知如何利用中國的弊端給自己造就最大利益。在這樣的大學(xué)里，官方組織的學(xué)術(shù)會議無非是做“秀”、造“勢”、捧“場”和斂財。德翁指望在這樣的學(xué)校、這樣的學(xué)術(shù)會議上與中國同行進(jìn)行實質(zhì)意義的交流，這一指望似乎脫離他對中國大學(xué)已有的認(rèn)識。
在德翁眼里，他接觸的中國知識份子是一批典型的機會主義分子——他們假裝沒有看到中國現(xiàn)實的人權(quán)狀況;他們精通世故，只談大而無當(dāng)?shù)某橄笤掝}，小心翼翼地自我檢索言論，以免惹惱政府;他們在外國人面前眾口一詞地對中國的前景表示樂觀;他們甚至沾沾自喜地認(rèn)為自己享有政府默許的特權(quán)——只要不出格，就比一般民眾有更多的自由發(fā)牢騷。德翁是一個讓價值判斷支配視覺的人，他的道德哲學(xué)使他無法認(rèn)同這樣一批中國崇拜者——他們努力在德翁面前顯得象自由主義者，卻缺乏自由主義者應(yīng)有的道德責(zé)任。然而，德翁并沒有看到：他可能和他的中國崇拜者扮演著相同的角色。德翁之所以能在中國暢所欲言，正是因為中國政府的容忍——中國政府不是沒有能力干預(yù)，而是不想干預(yù)或者不屑干預(yù)。至于中國政府的不理會是因為自信、謀略、開明，還是因為(按照德翁的理論)趨近認(rèn)真地看待權(quán)利，這只有它自己知道。無論如何，德翁在北京享有言論自由這一事實讓中國政府得分，猶如德翁的中國崇拜者不時說些“撓癢癢”話也讓中國政府得分一樣。
德翁不止一次地談到一名中國律師被捕的案件，認(rèn)為中國政府是在迫害律師。但是，沒有任何跡象表明：他是在了解事實真相的基礎(chǔ)上作出了這一判斷，相反，他試圖充當(dāng)法官，依據(jù)新聞報道和科恩(COHN)教授不置可否的評說審理案件，并且在控辯雙方都不在場的情況下作出裁判——這和他本人提倡的法治實在相去甚遠(yuǎn)。和美國律師一樣，中國律師并不比一般人有更高的道德標(biāo)準(zhǔn)，律師過分幫助客戶而觸犯法律也不是只會發(fā)生在美國——律師受到唆使偽證的指控是任何法治社會和威權(quán)社會都會發(fā)生的事情。問題在于：這位中國律師的客戶——一個被控貪污的官員早先是否受到酷刑折磨而招供?如果回答是否定的，那么，律師是否指使他的客戶偽稱受到折磨，并以此為理由推翻招供?這純粹是事實問題，無論德翁，還是本文作者都沒有足夠的信息去回答這一事實問題。如果一個人相信被捕的律師是無辜的，并且試圖尋找最好的途徑幫助他，那么，有限的選擇或者是進(jìn)行調(diào)查，或者自告奮勇地?fù)?dān)任這位律師的辯護(hù)人。這無論如何也不是一個可以通過學(xué)術(shù)爭辯解決的問題。
當(dāng)然，德翁的另一個選擇是用律師案件作為實例，一般性地探討中國法律是否為一個犯罪嫌疑人提供了正當(dāng)程序的保護(hù)，而他恰恰沒有提出這一學(xué)術(shù)爭辯。相反，他認(rèn)為：在政府踐踏人權(quán)的時候，忽視現(xiàn)實而爭辯一般問題是沒有意義的。可是，今天的中國法律能夠或多或少給人民提供一些權(quán)利保障，在一定程度上，正是得益于學(xué)者用抽象的語言表達(dá)了他們的現(xiàn)實關(guān)注，并且影響了法律的創(chuàng)制。關(guān)于行政復(fù)議的學(xué)術(shù)討論催生了允許個人挑戰(zhàn)行政決定的法律，而允許個人挑戰(zhàn)一般性規(guī)則的法律正在醞釀之中;民法的學(xué)術(shù)討論促成較為尊重個人財產(chǎn)和合同自由的“民法通則”、“合同法”;司法改革的討論啟動了全國統(tǒng)一的法律職業(yè)考試和法官隊伍的專業(yè)化，等等。用一般問題涵攝現(xiàn)實關(guān)注，用回避敏感問題的方式去解決敏感問題，[3]這恐怕是許多中國知識分子今天正在作出的貢獻(xiàn)，而德翁恰恰沒有看到。
德翁帶著堂吉可德向風(fēng)車挑戰(zhàn)的姿態(tài)來到中國。他不斷指責(zé)中國政府踐踏人權(quán)，可是，中國政府卻無動于衷——他預(yù)料的干預(yù)根本沒有發(fā)生，這使他失望、驚詫和困惑�！斑@是為什么?”他無法找到“最好的回答”。其實，德翁在中國的遭遇正可質(zhì)疑他追尋“唯一正確答案”的執(zhí)著：并不是所有的政府行為都是非黑即白，要么壓制權(quán)利，要么尊重權(quán)利，要么極權(quán)霸道，要么順從民意。預(yù)先制作黑白兩色標(biāo)簽，然后按照自己的判斷分別貼上每一種政府行為，這恐怕只能妨礙觀察者發(fā)現(xiàn)真相——真實生活比預(yù)制的標(biāo)簽要復(fù)雜得多。中國政府為什么沒有干預(yù)，這是可以留給有興趣的人去探詢。本文作者從中看到的事實是：個人言論的開放程度與言說者承擔(dān)的個人風(fēng)險的大小是成反比例的，德翁不會因為在中國發(fā)表任何言論而受到迫害，他擁有比中國同行更為可靠的安全感，所以，他的言論更有進(jìn)攻性。然而，這一點并不能說明他比中國同行更有道德勇氣，或者有壓過中國同行的道德優(yōu)勢。
我贊同德翁的主張，向往自由是人類的共通心性，不會因為傳統(tǒng)和制度而產(chǎn)生實質(zhì)差別。但是，事實的另一面是：生存哲學(xué)并不總是排除機會主義，人總是會根據(jù)當(dāng)時、當(dāng)?shù)氐那闆r去調(diào)整自己的行為，而不是一味堅持他信奉的某種道德哲學(xué)。我在中國大學(xué)的生活經(jīng)歷常常使我感到困惑：為什么在北京暫時居住的西方人的行為方式與中國人是如此相同?我不妨用無數(shù)事例中的一個來說明自己的困惑。在北京，許多的大學(xué)都有一項實施了幾十年的規(guī)則：晚上11點之后，學(xué)生宿舍樓的大門須從內(nèi)部反鎖，以防盜賊。鎖門之后，進(jìn)出大樓必須喚醒值班門房，并經(jīng)受盤問，從而造成極大不便。更為嚴(yán)重的是，一旦夜間發(fā)生地震、火災(zāi)，大樓居民逃生的機會就大大減少了。封鎖學(xué)生宿舍樓是明顯違反中國法律的舉措，因為，中國消防法要求居民樓的防火通道必須保持暢通。[4]可是，數(shù)以千計的西方學(xué)生至今仍然在反鎖了大門的宿舍里度過每一個夜晚，沒有聽說發(fā)生引人注目的抗議或訴訟。倒是中國學(xué)生常常以他們特有的方式進(jìn)行對抗，諸如：向校方投訴;在投訴無效的情況下，拆除一樓衛(wèi)生間的窗玻璃，翻窗出入;毀壞大門門鎖，等等。在學(xué)生宿舍樓夜間反鎖大門的事件中，西方學(xué)生并沒有表現(xiàn)出更看重個人權(quán)利的傾向。盡管我希望看到有人通過訴訟或者其他合法方式進(jìn)行抗?fàn)�，我并不認(rèn)為人們沒有這樣做是一種錯誤的選擇，因為，我并不清楚究竟是抗?fàn)帲�是放棄抗?fàn)帉Ξ?dāng)事人最為恰當(dāng)。如果官員不必按照公平程序聆聽民眾投訴，如果抗?fàn)幹荒茉黾觽�人風(fēng)險而不能帶來希望，大多數(shù)人選擇放棄抗?fàn)幓蛘弑粍拥却苍S有他們自己的道理。妥協(xié)、忍耐和抗?fàn)幹辽偈峭瑯悠毡榈娜诵悦婷�，威�?quán)政治正是植根于人性弱點而得以存在。
無論人們的文化、職業(yè)和教育背景多么不同，他們都是生活在特定的社會，都是在一定的制度下進(jìn)行有限的選擇，多數(shù)人的選擇通常是適應(yīng)制度，因為，單獨或者發(fā)動集體行動改變制度的個人注定要付出代價和承擔(dān)失敗風(fēng)險。在多數(shù)人消極被動的情況下，要求某個人、某個群體挺身而出，這是缺乏道德正當(dāng)性的。生活在民主社會的人可以輕松地主張：受壓迫的人民應(yīng)該起而抗?fàn)�。然而，抗�(fàn)幉⒉皇窃谌魏吻闆r下都最能保證最好的結(jié)果，并不是只有一種方式能夠表達(dá)抗?fàn)�，更不是所有的人都適合抗?fàn)帯?/span>
如果一個平民用身體阻擋一隊坦克，他選擇了對抗，并且勇敢地承擔(dān)了選擇的后果，但是，如果有人事先勸說或者動員他這樣做，勸說者顯然是不道德的，因為，他是在用別人的生命冒險。個人有權(quán)利選擇不同的方式去承擔(dān)道義責(zé)任，沒有超越時間和空間、對一切人都是最好、最正確的選擇。個人愿意為自由付出多大代價，在什么時候、用什么方式去付出代價，沒有誰能夠代替他本人作出決定。生活在開放社會的政治家永遠(yuǎn)也不會真正體會到生活在另類社會的人民的處境，可是，他們總以為自己有足夠的道德優(yōu)勢去告訴別人該做什么，總是想從外部人為地改變其他國家固有的演進(jìn)過程。然而，置身于風(fēng)險之外的人既缺乏道德優(yōu)勢，也缺乏實踐智慧去告訴別人在什么時候、什么場合承擔(dān)何種程度的風(fēng)險。前蘇聯(lián)經(jīng)濟(jì)改革的失敗不是因為俄羅斯人不夠聰明，難以領(lǐng)會西方老師傳授的“休克療法”，而是因為他們聽任那些不承擔(dān)任何風(fēng)險的人為自己籌劃未來。從19世紀(jì)末開始，中國人洗耳恭聽了無數(shù)自負(fù)的外國教誨，每當(dāng)中國人把這些教誨當(dāng)真的時候，都帶來一場災(zāi)難。如果說中國問題終究會有德翁所說的“最佳回答”的話，這一回答只能來自中國人民自身的摸索、思考和嘗試。
德翁訪問中國究竟有哪些學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)?他似乎給中國人提供了一個理想的法律建構(gòu)——這個法律不會為一部分人的利益而犧牲另一部分人的利益。然而，常識告訴我們：這是一個空中樓閣。如果法律承擔(dān)著分配正義的職能，它不可避免地要犧牲一部分人的利益：多數(shù)人作出最終決定的民主政治在一定程度上犧牲了少數(shù)人的利益;合法生產(chǎn)和使用汽車無疑是放任每天注定要發(fā)生的交通事故，盡管交通事故吞噬的人類生命超過任何戰(zhàn)爭;實行累進(jìn)所得稅則是剝奪富人的某些利益;affirmative action是讓那些和種族歧視受害者一樣無辜的人去補償種族歧視受害者的后代，等等。我們實在難以找到能使所有人都獲得利益的法律，也許德翁能找到。
在我看來，德翁訪華提出了一個值得中國知識分子思考的問題：在學(xué)術(shù)交流中，如何有效地使用有限的時間和精力?如果你并不真正了解一個學(xué)者的成就，并不確信自己真的有交流的需求和沖動，你至少可以不必假裝自己能夠從這種學(xué)術(shù)活動中獲得快感。魯迅筆下的阿Q總是向往熱烈場面，因為無人召他“同去”而產(chǎn)生失落感，以至發(fā)生個人悲劇。[5]如果中國教授能把耗費在召人“同去”和應(yīng)召“同去”的一部分時間和精力用來讀書、思考、寫作，他們或許能得到更多的尊重。
注釋：
[1]“那天，階四教室盛況空前，為了一睹大師風(fēng)采，男生甩開風(fēng)度，女生不顧矜持，黑壓壓的人群，爭先恐后向教室里涌動，門口的保安不得不擺出人墻堵住學(xué)生。其實教室里早已人滿為患，五月的天氣，室內(nèi)溫度呈直線上升，汗味夾雜著暑氣陣陣襲來，場內(nèi)外一片混亂�！眳⒁姡和蹑茫对诜ù舐犞v座》，中國政法大學(xué)校報，2002年9月20日，http：//www.etouch.cupl.edu.cn。
[2]1999年，江澤民在北京大學(xué)百年校慶大會上提出：“為了實現(xiàn)現(xiàn)代化，我國需要若干所具有世界先進(jìn)水平的一流大學(xué)”，北京大學(xué)隨即提出了創(chuàng)建“世界一流大學(xué)”。參見：江澤民總書記在慶祝北京大學(xué)建校一百周年大會上的講話;北京大學(xué)制定創(chuàng)建世界一流大學(xué)計劃，載：《北京大學(xué)年鑒1999》，北京大學(xué)年鑒編委會[編]，北京大學(xué)出版社，2000年版。清華大學(xué)90年校慶時，江澤民為其題詞：“建設(shè)世界一流大學(xué)，為實現(xiàn)中華民族的偉大復(fù)興而努力奮斗!”清華大學(xué)也提出“爭取在建校100周年之際，使清華大學(xué)躋身世界一流大學(xué)行列”，見清華大學(xué)網(wǎng)站《校長致辭http：//www.tsinghua.edu.cn/chn/xxjs/xzzc.htm。
[3]主張個人挑戰(zhàn)一般規(guī)則效力的討論，參見：季衛(wèi)東：合憲性審查與司法權(quán)的強化，載：中評http：//www.china-review.com。姜明安、江平、賀衛(wèi)方、蔡定劍：憲法司法化四人談，《南方周末》2001年9月14日)、李步云：建立違憲審查制度刻不容緩，載：公法http：//www.gongfa.com。
1999年《行政復(fù)議法》允許個人就部門規(guī)章以下的行政規(guī)章提請行政機關(guān)進(jìn)行審查(第7條);2000年《立法法》第90條規(guī)定了國務(wù)院、最高法院等機構(gòu)對行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例的審查提請權(quán)，規(guī)定了個人對前述法規(guī)的審查建議權(quán)，參見胡錦光：立法法對我國違憲審查制度的發(fā)展及不足，《憲法與行政法學(xué)》2001年第2期。
中國民商法律http：//www.civillaw.com.cn)收錄了以下關(guān)于合同法、物權(quán)法討論的作品：梁慧星：統(tǒng)一合同法：成功與不足;中國合同法起草過程中的爭論點;制定中國物權(quán)法的若干問題;王利明：統(tǒng)一合同法制訂中的若干疑難問題探討;論中國民法典的制訂;新世紀(jì)與中國民法典。
關(guān)于司法改革的部分討論，參見：賀衛(wèi)方：復(fù)轉(zhuǎn)軍人進(jìn)法院;通過司法實現(xiàn)社會正義：對中國法官現(xiàn)狀的一個透視;論司法的非行政化和非官僚化，載：《司法的理念與制度》，中國政法大學(xué)出版社，1998年。季衛(wèi)東：法律程序的意義：對中國法制建設(shè)的另一種思考;法律職業(yè)的定位：日本改造權(quán)力結(jié)構(gòu)的實踐，載：《法治秩序的建構(gòu)》，中國政法大學(xué)出版社，1999年。
[4]參見：中華人民共和國消防法(1998年)，條14(六)。
[5]參見魯迅，《阿Q正傳》，載《魯迅小說集》，頁69，人民文學(xué)出版社，1994年。