一、問題之所在
在現(xiàn)代社會，公私法之間總是可能存在著一些局部的滲透或交融現(xiàn)象。而有趣的是，在整個(gè)社會形態(tài)從傳統(tǒng)社會主義“脫皮”的痛苦過程中，當(dāng)今的中國法之中也出現(xiàn)了這種情形。然而，由于“市民社會”的基礎(chǔ)尚未成熟等原因，這種現(xiàn)象的內(nèi)部結(jié)構(gòu)就更加微妙，也更為復(fù)雜。早在上世紀(jì)九十年代，圍繞著民法學(xué)界“私法優(yōu)位論”的提出，中國法學(xué)界即曾就憲法與民法之間的關(guān)系展開了討論。[1]
但在今日看來，那注定是一場并未終結(jié)的論爭。近年來，圍繞《物權(quán)法草案》所生發(fā)的種種爭議，[2] 即說明了這一點(diǎn)，而這同時(shí)也有待我們基于憲法與民法的應(yīng)然關(guān)系，澄清圍繞著憲法與民法之間的關(guān)系在當(dāng)下中國特定語境中所形成的混亂圖景。
二、憲法與民法的應(yīng)然關(guān)系
大陸法系國家傳統(tǒng)法學(xué)理論所重視的公私法二元論，其實(shí)對應(yīng)了近代之后市民社會與政治國家的二元構(gòu)圖，從而凝練為傳統(tǒng)法學(xué)原理的一種精義。當(dāng)年，美濃部達(dá) 吉博士與凱爾森之間的分歧，正澄清了這一點(diǎn)。[3]
但在次第展開的歷史畫卷中，傳統(tǒng)的二元構(gòu)圖也在當(dāng)代發(fā)生了微妙的嬗變。其中，憲法與民法在當(dāng)代的新型關(guān)系，就折射在憲法權(quán)利規(guī)范對私領(lǐng)域所產(chǎn)生的輻射效力(如德國的“第三人效力”、日本的“私人間效力”)之中。然而，此等所謂的種種嬗變其實(shí)仍可回溯到憲法與民法之間原本所具有的血脈關(guān)系之中加以理解，因?yàn)榱椫髁x意義上的憲法一開始就以一種屏障的雄姿，屹立于政治國家與市民社會之間，防御著公權(quán)力對私領(lǐng)域的可能入侵，為此也維護(hù)著公私法二元世界的平衡結(jié)構(gòu)，只是到了高度復(fù)雜化了的現(xiàn)代社會，隨著傳統(tǒng)市民社會內(nèi)部力量的分化，乃至打破了私領(lǐng)域之中平等主體之間的現(xiàn)實(shí)關(guān)系，導(dǎo)致其本身自律功能出現(xiàn)局部的障礙以及私法自治能力的下降，才使得憲法不得不在維持法治秩序基本框架的前提之下，容認(rèn)國家權(quán)力適度地介入市民社會，并為此容忍包括憲法自身在內(nèi)的公法有限度地滲透進(jìn)私法領(lǐng)域。
但在此方面，以下兩點(diǎn)尤值注意。第一，上述所言的變化，仍然沒有超克立憲主義一以貫之的內(nèi)在精神。無論在自由國家時(shí)代，抑或在社會國家時(shí)代，針對國家權(quán)力而保障公民的基本權(quán)利和自由，防衛(wèi)個(gè)人展開全部自由生活的自治領(lǐng)域和空間，始終乃是立憲主義精神的核心。也正是基于這種精神，憲法與民法在規(guī)范的層面上所應(yīng)當(dāng)呈現(xiàn)的樣態(tài)才是一種相互倚賴、彼此配合的關(guān)系，并在有限度的范圍之內(nèi)，容認(rèn)公私法之間局部的滲透或交融。
第二，現(xiàn)代公私法之間的這種局部的滲透或交融現(xiàn)象，在結(jié)構(gòu)上又具體表現(xiàn)為兩種取向相反的動向：一種是在現(xiàn)代的“社會國家”或“福利國家”以及由于社會的高度復(fù)雜化所形成的“風(fēng)險(xiǎn)社會”的時(shí)代背景下，公法向私法的滲透;另一種則是為了克服或矯正國家權(quán)力向私法自治領(lǐng)域之介入的過大化，以及與此相伴隨的公共權(quán)力的結(jié)構(gòu)分化所推動的私法向公法領(lǐng)域的滲透。但其目的同樣都是為了恢復(fù)傳統(tǒng)私法領(lǐng)域中意思自治主體之間的那種平等關(guān)系，為此更為明顯地表現(xiàn)為一種向傳統(tǒng)自由主義時(shí)代的回歸。
然而，這一圖景主要只是“西洋鏡”中的一種景象，而且也并非突如其來的景象，相反，這種景象的出現(xiàn)與變幻本有著明晰的歷史性結(jié)構(gòu)，并有著各自不同的時(shí)代背景。而返觀中國的情形，則潛藏著一對深刻的悖論：一方面，時(shí)至今日中國基本上仍未完成近代立憲主義的課題，另一方面則又不得不在日趨“國際化”的大背景下遽然面臨著許多現(xiàn)代性的課題，以及傳統(tǒng)社會主義遺留下來的“社會性”要素。為此，價(jià)值取向的抉擇便不可避免地帶有巨大的復(fù)雜性與困難性。盡管如此，秉持傳統(tǒng)立憲主義的理念，堅(jiān)持公法私法二元學(xué)說，較之于急切地突破二元對峙的思維框架，大規(guī)模且無條件地建構(gòu)公私法互相交融的法秩序結(jié)構(gòu)，也許具有更為合理的時(shí)代意義。
之所以如此，這同時(shí)也是因?yàn)樵趥鹘y(tǒng)社會主義國家中，公私概念的界限向來就并不清晰，甚至受到了根本否定。中國正是從這樣的時(shí)代發(fā)展過來的，并依然承載著私權(quán)被極力壓制的歷史傳統(tǒng)包袱，市民社會的成長之路與西方法治國家相比恰好在一定進(jìn)程之內(nèi)形成了“逆行”之勢;而另一方面，自實(shí)行改革開放和市場經(jīng)濟(jì)體制以來，行政管制固然逐步放松乃至有所淡出，而在其次第“讓渡”的空間里“市民社會”的各種要素也開始萌芽，但就目前的情形而言，還遠(yuǎn)未成熟到足以確立與政治國家形成二元結(jié)構(gòu)的程度，甚至無法支撐更為完善的立憲主義秩序。有鑒于此，我們固然可以借鑒西方成熟法治國家為了克服或矯正國家權(quán)力向私法自治領(lǐng)域介入過大化的經(jīng)驗(yàn)，推動私法向公法領(lǐng)域的局部滲透或交融，但是，這一點(diǎn)卻又因?yàn)槭忻裆鐣臉O度孱弱及其向公共領(lǐng)域擴(kuò)張能力的內(nèi)在局限等潛在的因素所抵消，為此在目前的情境下，堅(jiān)持公法與私法的二元論，籍以維護(hù)私法自治，培育市民社會，便具有尤為重要的現(xiàn)實(shí)意義了。
然而，當(dāng)今中國法的理論及實(shí)踐，則在一種頗為暗昧的語境下滋生了可謂“超民法思維”、“泛憲法思維”以及“脫憲法思維”等諸種錯(cuò)位傾向。從晚近數(shù)年陸續(xù)出現(xiàn)的一系列司法實(shí)例中，即可窺視出這些傾向的端倪。
三、“超民法思維”與“泛憲法思維”
2001年的所謂“憲法司法化第一案”即“齊玉苓案”頗具重大意義，[4] 但在該案中，最高院的有關(guān)司法解釋(以下簡稱《批復(fù)》)所涉及的有關(guān)憲法權(quán)利規(guī)范的輻射效力原理及其具體適用的問題則值得透析。如所周知，隨著巨大化私人主體在現(xiàn)代的崛起，作為公法向私法自治領(lǐng)域滲透的一種形態(tài)，憲法權(quán)利規(guī)范的適用效力也被引至私人與私人之間的關(guān)系中，為此厥有美國的State Action理論、德國的“第三者效力”說以及日本的“私人間效力”說。
可以認(rèn)為，最高院在齊案《批復(fù)》中，似乎傾向于適用了近似德國第三者效力說的效力原理，[5]但其所蘊(yùn)含的論理結(jié)構(gòu)則可能有徑庭之別，并有如下傾向：
其一，這種“效力輻射”，與其說是憲法上基本權(quán)利的“客觀的規(guī)范”之效力的輻射，毋寧說可理解為是不同的權(quán)利侵害之間所可能產(chǎn)生的某種具有波及效果的因果關(guān)系;
其二，更重要的是，由于沒有明確類似于“基本權(quán)利規(guī)定中也體現(xiàn)了一種客觀的價(jià)值秩序，被視為憲法上的基本決定，有效地適用于各個(gè)法律領(lǐng)域”這樣的前提，為此從“陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段”推導(dǎo)出其進(jìn)而“侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利”，就似乎可理解為有別于德國效力原理中的那種“憲法權(quán)利規(guī)范→民法一般條款”程式的效力輻射，而是一種“民事權(quán)利→憲法權(quán)利”的反向切入;
其三，即使確立了上述的前提，但也可能由于沒有通過解釋民法上的“構(gòu)成公共秩序之一部分”的一般條款并將此作為憲法權(quán)利規(guī)范的“切入口”，為此憲法規(guī)范就不是間接而是直接適用于私主體之間，這無異于采用了憲法權(quán)利規(guī)范的“直接效力說”;
其四，同樣值得重視的另一個(gè)問題是，齊案《批復(fù)》中未曾具體區(qū)分不同侵權(quán)人的不同屬性和彼此關(guān)系，而是采用“陳曉琪等”的籠統(tǒng)表述，這實(shí)際上乃以具有私主體性質(zhì)的陳曉琪作為主要被告。既然如此，那么倘若扣除“憲法司法化”的實(shí)踐動機(jī)，本案實(shí)際上應(yīng)該、并且也可以在民事法律上作為一般民事侵權(quán)案件加以處理，而無須“勞”憲法之“大駕”。
然而，齊案《批復(fù)》可理解為實(shí)際上蘊(yùn)含了這樣的實(shí)踐動機(jī)，即一批具有強(qiáng)烈的問題意識與高邁的法治理想的法官，力圖透過這樣一個(gè)基本上屬于民事性質(zhì)的普通案件，在法律判斷中頗為刻意地引入了涉及憲法規(guī)范性的論題，以期：(1)借取憲法規(guī)范的最高效力，補(bǔ)強(qiáng)民事侵權(quán)救濟(jì)的法律論證，(2)更為重要的則是以此為契機(jī)，推動所謂“憲法司法化”的實(shí)踐。
但如上分析，該《批復(fù)》在憲法權(quán)利(規(guī)范)輻射效力原理的運(yùn)用中，則可能同時(shí)存在了上述的“超民法思維”與“泛憲法思維”傾向，乃至被認(rèn)為陷入了一種理論誤區(qū)。具體而言，可以說，上述(1)的方面體現(xiàn)了一種“超民法思維”，而(2)的方面則可謂屬于一種“泛憲法思維”。而這種“泛憲法思維”之所以可謂是一種“泛憲法思維”，則是由于其所蘊(yùn)涵的深沉理念，似乎有可能逾越了即使是歷經(jīng)了長期歷史演化之后的現(xiàn)代憲法也需維護(hù)的立憲主義之底線，為此也同樣有可能恰好為公權(quán)力以憲法為強(qiáng)有力的后盾直接地、無條件地介入私領(lǐng)域提供了“效力”依據(jù)。在這一意義上，與其說它是一種“直接效力說”，倒不如稱之為“公權(quán)力直接介入說”則更為剴切。
四、“脫憲法思維”
如果說上述那種“泛憲法思維”曾是數(shù)年前我國法律界中頗為彰顯的一種思維傾向，那么可以說，晚近這種傾向則有可能萎縮為一種截然相反的傾向，此即所謂的“脫憲法思維”，其在2006年結(jié)案的所謂“河南地域歧視案”這一具有代表性的案件中即可窺之一斑。[6]
該案一開始就采用了民事的救濟(jì)途徑，并于最終以民事調(diào)解方式結(jié)案。這在當(dāng)今我國具有實(shí)效性的違憲審查制度尚付之闕如的情形下，算是情有可原的權(quán)宜之計(jì)了。然而，姑且不論警方的行為是否違憲，從比較憲法的角度視之，就此案在憲法上具有可訴性這一點(diǎn)而言，乃是毋庸置疑的，因?yàn)樗辽倜黠@地含有了以下兩個(gè)憲法上的爭點(diǎn)。
第一是原告是否具有訴訟資格的問題。該爭點(diǎn)不僅涉及案件的具體情形，亦與憲法權(quán)利救濟(jì)的制度框架以及相關(guān)訴訟程序的規(guī)范設(shè)計(jì)具有內(nèi)在聯(lián)系。如果我國具備了應(yīng)有的違憲審查制度，那么，由于被告所屬龍新派出所的懸掛橫幅標(biāo)語行為，涉及了是否侵犯了該轄區(qū)內(nèi)的河南籍公民乃至全體河南籍公民的名譽(yù)權(quán)，而遠(yuǎn)在鄭州的原告是否具備了提請憲法權(quán)利救濟(jì)所需要的直接厲害關(guān)系，則可成為一個(gè)重要的爭點(diǎn)。尤其是如果存在相應(yīng)的公益訴訟或客觀訴訟的制度，這一憲法爭點(diǎn)的成立乃是可能的。
第二則是系案被告的行為是否構(gòu)成了對憲法權(quán)利的侵害問題。從學(xué)理上而言，根據(jù)原告的主張，這里所言的憲法權(quán)利，即可能涉及原告或原告所代表的特定群體的河南籍公民的名譽(yù)權(quán)，并且在爭訴要點(diǎn)上還可能涉及是否構(gòu)成了對后者憲法上的平等權(quán)的侵害問題。而就后一個(gè)爭點(diǎn)而論，實(shí)體上又可能具體涉及憲法上的諸多原理問題，其中至少包括：(1)系案標(biāo)語中的文字內(nèi)容的確定及公表，尤其是其中“河南籍敲詐勒索團(tuán)伙”的這一用語，是否是基于對特定的“敲詐勒索團(tuán)伙”加以基于采用其地域或籍貫特征的描述這一認(rèn)定之便利上的考慮而所實(shí)行的一種合理的特定化表述;(2)地域或者籍貫，是否與民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財(cái)產(chǎn)狀況等事項(xiàng)一樣，也屬于憲法上的平等權(quán)條款所蘊(yùn)涵的“禁止性差別事由”;(3)被告行為是否屬于不合理的差別待遇或處置的行為，如可排除這一點(diǎn)，則還可接下去考量其是否構(gòu)成名譽(yù)權(quán)侵害的問題。
正因如此，本案的處理，實(shí)際上可視為我國近年以來一度曾有風(fēng)起云涌之觀的“憲法司法化”活動已經(jīng)在刻下開始退潮的一宗象征性案件，而伴隨著這種退潮之勢，恰好與往昔的“泛憲法思維”形成了強(qiáng)烈對比的一種可謂“脫憲法思維”的傾向，實(shí)際上也蘊(yùn)含了一種今非昔比的、類似于美國學(xué)者馬克·圖施奈所言的“消磨的憲法雄心”。[7]
五、余論：“泛民法思維”下的中國《物權(quán)法》
與此不同，2007年通過并實(shí)施的《中華人民共和國物權(quán)法》，則可能顯示了一種“泛民法思維”的傾向了。該法大量包容了公法規(guī)范，包括國家、集體和私人所有權(quán)的專章，[8]以及涉及公共利益與補(bǔ)償要件的征收征用條款等，[9]為此在起草階段就曾引發(fā)了違憲爭議，雖然違憲論者的理據(jù)乃是直接基于傳統(tǒng)社會主義的意識形態(tài)，難以為人所接受，但產(chǎn)生這種爭議的原因之一，也正是在于它本身超出了傳統(tǒng)民法的領(lǐng)域，而主動包含了特定的公法規(guī)范(即有關(guān)經(jīng)濟(jì)制度的規(guī)定)，為此也不得不承受人們對憲法與民法之間應(yīng)有關(guān)系問題的追問。
中國《物權(quán)法》的這種“泛民法思維”，與前述的“脫憲法思維”也形成了鮮明的對比，不得不說乃是一種具有“民法雄心”的“泛民法思維”了。
總之，從“泛憲學(xué)思維”與“超民法思維”的混在與共鳴，到“脫憲法思維”與“泛民法思維”的對比與契合，近年中國法的理論及實(shí)踐，似乎已在云詭波譎的時(shí)代背景中，涂抹了一副有關(guān)憲法與民法之關(guān)系的混亂圖景，而法律思維的某種錯(cuò)位與暗合，則微妙地蘊(yùn)藏在這幅圖景的結(jié)構(gòu)之中。在此姑以如下圖式表示(刪)，以供吟味與反思。
林來梵，男，1963年3月出生，福建福州人。清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師�！肚迦A法學(xué)》主編，清華大學(xué)法學(xué)院公法研究中心主任。
【注釋】
[1]有關(guān)討論的概況及問題之所在的分析與澄清，可詳見林來梵著：《規(guī)范憲法學(xué)的一種前言——從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年第1版，第294頁以下。
[2]有關(guān)中國《物權(quán)法》起草過程及爭論焦點(diǎn)的概況總結(jié)，可參見《中國新聞網(wǎng)》，http://finance.qq.com/a/20070319/000363.htm， 2007年8月30日上網(wǎng)。
[3]有關(guān)凱爾森的立場，可參見[奧]凱爾森著、沈宗靈譯：《法與國家的一般理論》，中國大百科全書出版社1996年第1版，第232頁。有關(guān)美濃部達(dá)吉博士的觀點(diǎn)，可參見[日]美濃部達(dá)吉著、黃馮明譯：《公法與私法》，中國政法大學(xué)出版社2003年5曰版，第12頁以下，第22頁。
[4]本案當(dāng)事人齊玉苓(Q)于17歲時(shí)(1990年)通過了中專預(yù)選考試，取得了報(bào)考統(tǒng)招及委培的資格，但其錄取通知書則被被告人陳曉琪(Y1)領(lǐng)走。此后，Y1以Q的名義到一所中專學(xué)校Y2(山東濟(jì)寧市商業(yè)學(xué)校)報(bào)到就讀，而Q則長期失業(yè)在家，不得不靠賣早點(diǎn)、快餐維持生計(jì)，冒用其姓名的畢業(yè)后卻在中國銀行有一份固定的工作。1999年，Q得知真相后，以自己的姓名權(quán)、受教育權(quán)受到侵害為由，將Y1、Y2、Y3(山東省滕州市教育委員會)及Y4(山東省滕州市第八中學(xué))等當(dāng)事人訴至法院，要求被告停止侵害、賠償經(jīng)濟(jì)和精神損失。由于案情復(fù)雜，下級法院經(jīng)省高級法院于1999年向最高院提出請示，2001年最高人民法院行使其“司法解釋權(quán)”，對此作出了專門批復(fù)，稱：“陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任�！�(最高院法釋[2001]25號)此《批復(fù)》引起在學(xué)界及實(shí)務(wù)界引起了贊否兩論，反響極大，曾被中國媒體稱之為“中國憲法(司法化)第一案”。
[5]在此，姑且可聯(lián)想起1958年德國的呂特事件案。BverfGE7,198,Urtei v.15.1.1958.
[6]本案發(fā)生于2005年3月份，當(dāng)時(shí)深圳市公安局龍崗區(qū)分局龍新派出所在無任何證據(jù)證明在其轄區(qū)內(nèi)存在“河南籍敲詐勒索團(tuán)伙”的前提下，為打擊轄區(qū)的刑事犯罪，在轄區(qū)的怡豐路黃龍?zhí)潦袌龈浇拇蠼稚蠎覓臁皥?jiān)決打擊河南籍敲詐勒索團(tuán)伙”和“凡舉報(bào)河南籍團(tuán)伙敲詐勒索犯罪、破獲案件的，獎(jiǎng)勵(lì)500元”的橫幅。此橫幅掛出后，引起公眾與媒體的物議， 4月15日，在河南省國基律師事務(wù)所任職的河南籍公民任誠宇和李東照以深圳市公安局龍崗區(qū)分局的行為侵害了二人的名譽(yù)權(quán)為由，向鄭州市高新區(qū)人民法院提起訴訟。但在案件審理過程中，經(jīng)法院主持調(diào)解，雙方當(dāng)事人最終于2006年底自愿達(dá)成了調(diào)解協(xié)議。
[7][美] 參見馬克·圖施奈(Mark Tushnet)：“新憲政秩序與消磨的憲法雄心” (The New Constitutional Order and the Chastening of Constitutional Aspiration)，中譯文載《憲法與公民》，世紀(jì)出版集團(tuán)、上海人民出版社2004年版，第281頁。
[8]中國《物權(quán)法》第五章《國家所有權(quán)和集體所有權(quán)、私人所有權(quán)》(第45-69條)。
[9]如中國《物權(quán)法》第42條規(guī)定：“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個(gè)人的房屋及其他不動產(chǎn)。 征收集體所有的土地，應(yīng)當(dāng)依法足額支付土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)、地上附著物和青苗的補(bǔ)償費(fèi)等費(fèi)用，安排被征地農(nóng)民的社會保障費(fèi)用，保障被征地農(nóng)民的生活，維護(hù)被征地農(nóng)民的合法權(quán)益。 征收單位、個(gè)人的房屋及其他不動產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)依法給予拆遷補(bǔ)償，維護(hù)被征收人的合法權(quán)益;征收個(gè)人住宅的，還應(yīng)當(dāng)保障被征收人的居住條件。 任何單位和個(gè)人不得貪污、挪用、私分、截留、拖欠征收補(bǔ)償費(fèi)等費(fèi)用�！�
【出處】本文寫于2007年，其日語譯文載日本《法政研究》第75卷第1號(2008年7月刊)