本文刊《南風(fēng)窗》2013年第2期，刊出題目為《有法治，才有真民主》
法治已成全球之勢。1997年召開的十五大上，中共領(lǐng)導(dǎo)人首次提出了“依法治國”的方針。去年底的十八大報告更是提出“法治是治國理政的基本方式”，要“全面推進依法治國”。但是，中國在法律制度和實踐上仍然存在諸多違背法治理念的問題。更糟糕的是，一些官員和普通民眾受到了維穩(wěn)心態(tài)和社會不平等現(xiàn)象的影響，對法治的理解出現(xiàn)了偏差，甚至對法治理念產(chǎn)生了質(zhì)疑。上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院院長、著名法學(xué)家季衛(wèi)東教授在法治和社會理論上頗有建樹。他堅定地認為，不論是中國的政治特色、傳統(tǒng)文化，還是目前的風(fēng)險社會，都不能成為阻礙法治發(fā)展的理由，我們應(yīng)該認識到發(fā)展法治是當下刻不容緩的任務(wù)。
法治的核心是政府遵守法律
葉竹盛：法治在學(xué)術(shù)界存在不同的觀念。中國目前已經(jīng)接納了法治話語，但在實踐中還存在很多問題。是否有一個共識性的法治觀念來指導(dǎo)中國的實踐?
季衛(wèi)東：雖然大家對法治有很多種不同的理解，但有一點是比較清楚的，我們要推行的法治，肯定不是法家式的法治。我們要追求的是一個現(xiàn)代化的法治國家。從現(xiàn)代法治觀點來看，法治最核心的內(nèi)容是不僅僅要求普通的公民遵守法律，而且更重要的是要求政府也和民眾同樣遵守法律，也就是說用法律規(guī)則來限制政府的權(quán)力。
那為什么要這樣做呢?從中國的現(xiàn)實來看，第一點，我們形成了一個社會主義的市場經(jīng)濟體系，它的最大一個特點是存在著競爭機制。如果不自由就等于沒有競爭，如果不公平那么產(chǎn)生的結(jié)果必然不會得到認同，也不是我們所希望的那種競爭，它必然是一種不正當?shù)母偁�。公平而自由的競爭要求所有的競爭者必須按照�?guī)則來行事，在法治的基礎(chǔ)上競爭。第二點，這種改革導(dǎo)致了中國社會結(jié)構(gòu)也發(fā)生了變化。1995年之后，中國社會越來越多元化，分化成了不同的利益集團，他們有不同的利益訴求，有不同的價值主張。社會多元化對國家的治理機制就會產(chǎn)生新的要求。我們要求對國家權(quán)力進行限制，防止它偏向某一個利益集團，必須在集團間保持中立，要中立化、要超然于各個利益集團之上。這樣的情況下，也就是要求國家實行法治。
另一點，從領(lǐng)導(dǎo)級層的變化也可以看到，強人政治已經(jīng)遠去，集體領(lǐng)導(dǎo)已經(jīng)成為現(xiàn)實。在一個集體領(lǐng)導(dǎo)體制下，要防止做不出決定的情況，防止出現(xiàn)各自為政的狀況，也都需要一種大家共同遵循的行為規(guī)則。在這個情況下，法治的權(quán)威，必然會提出來，也就是從人治到法治。第四點，過去的權(quán)力比較集中，在公有制經(jīng)濟下，它的問題還不太明顯，但是在經(jīng)濟已經(jīng)相當自由化、市場化的情況下，權(quán)力很容易腐敗，而且越來越嚴重。只有用法治來限制絕對權(quán)力，才有可能防止腐敗。十八大以后，反腐敗大大加強了，從制度層面來看，一個重要的趨勢，必然是強調(diào)法治。這四個方面可以看到，法治會是中國未來的一種社會發(fā)展的必然趨勢，也最容易達成共識。十八大報告中，特別強調(diào)限制權(quán)力。那么限制權(quán)力的目的是什么呢?保障公民的合法權(quán)利，報告也列舉了知情權(quán)、表達權(quán)、參與權(quán)等等，這些都是屬于人權(quán)中的自由權(quán)、參政權(quán)的范疇。從這個角度看，中國的法治發(fā)展應(yīng)該是通過限制權(quán)力來保障公民權(quán)利，最后形成一個比較公正的社會秩序。
葉竹盛：法治的觀念需要通過一套制度安排來實現(xiàn)。不同國家有不同的制度安排。中國官方話語不斷強調(diào)中國特色，那么中國有沒有可能發(fā)展出一套有獨特的法治制度?
季衛(wèi)東：要推行法治，首先必須強調(diào)法治普遍性的一面，但是這并不意味著有一個絕對的唯一正確的模式，因為各個國家的文化傳統(tǒng)是不一樣的。法律一個很重要的問題是涉及到價值觀和正當性，這和一個社會的公眾對社會正當性的判斷以及他們的傳統(tǒng)價值觀是有密切關(guān)系的，所以法治本身必然會具有一些因為它的國情而產(chǎn)生文化特色。西方現(xiàn)代國家既有歐洲大陸式的法治模式，也有英美式的法治模式，而且歐洲大陸還有德國、法國之間的不同。但是在制度設(shè)計的合理性上，在法律適用的普遍規(guī)律和技術(shù)上，必然會有共性。如果刻意強調(diào)特色，很可能成為阻礙制度改革的一個理由，而這個理由可能找出無窮多來。但是要想推進某一項事情，也可以找出無窮多的方法來。那么這個方法，即使在中國有特色，但是達到的目標可能是一致的。比如說，要實現(xiàn)公平正義，就應(yīng)該限制國家的權(quán)力，限制的方法可能因國家而不同，但是限制國家權(quán)力這一點應(yīng)該是普遍的。
葉竹盛：法治形成過程中，一些人會首先獲利，成為既得利益者，回過頭來就可能會利用強勢地位去塑造法治規(guī)則，那么對于處于弱勢的人來說，他們肯定不愿意服從這樣的規(guī)則。這個困境對于中國來說是比較明顯的，比如說仇官、仇富心態(tài)等等，相對弱勢的人們可能會不顧后果地打破法律規(guī)則，用其他手段追求更平等的狀態(tài)，這可能是一種反法治的想法。
季衛(wèi)東：富裕和官僚階層是任何一個社會都存在的，當富裕的獲得是不正當?shù)�，當貧富懸殊過大，當官僚不能保持中立性，不能代表這個社會的普遍意愿、意志，而只是代表某個利益集團的意志的時候，那就會產(chǎn)生仇官、仇富的狀況。如果富裕本身是公平競爭產(chǎn)生的結(jié)果，大家是可以接受的，因為每個人都可以參與這個競爭�，F(xiàn)在的問題是因為沒有法治，所以競爭不公平。我們確實有一些法律，但是法律執(zhí)行上是不公正的，是有選擇性的。當民眾對現(xiàn)狀不滿的時候，是不分青紅皂白的。反過來說，在社會還沒有到一個不可收拾的時候，我們要做的事情就是確�，F(xiàn)行制度公平適用，化解民眾中的不滿。最重要的是通過法治來限制權(quán)力。當人們看到這一點的時候，他必然會擁護法治。所以政府是不是帶頭遵守法律，這個特別重要。如果政府可以踐踏法律，卻要求民眾去遵守，民眾就會覺得不公平，覺得不服氣。政府可以踐踏法律，那老百姓也可以踐踏法律，在某些時候他們沒有力量來踐踏，當不滿集聚在一定程度后，就會出現(xiàn)群體違法這種情況，出現(xiàn)暴力抗法的群體性事件，到了那個時候，社會就變成暴力對暴力的直接沖突了。所以，但愿我們在沒有走到那一步的時候就開始力行法治。我認為現(xiàn)在就是一個節(jié)點，如果再晚5年左右，也許即使想做一些制度上的改革都很困難了。
風(fēng)險社會更需要法治
葉竹盛：您的法治發(fā)展理論認為影響中國法治建設(shè)的一個重要因素是風(fēng)險社會。風(fēng)險社會好像并不利于形成穩(wěn)定的法治規(guī)則。我們應(yīng)該如何面對這個挑戰(zhàn)?
季衛(wèi)東：風(fēng)險社會最大的特點是不確定性，在不確定性的情況下，領(lǐng)導(dǎo)力、靈機應(yīng)變的能力是非常重要的。這看起來和法治是矛盾的，但是即便在一個風(fēng)險性日益增大的社會，依然存在著國家治理的要求，而且對這個要求會越來越高。在社會風(fēng)險性增大的情況下，更有必要通過制度設(shè)計去分散和預(yù)防風(fēng)險，比如保險制度，就是法律上分散風(fēng)險的一個安排。我們加強問責(zé)制度，也是防止風(fēng)險、防止決策錯誤的一種方式。從另外一個角度看，風(fēng)險社會在一定的情況下會出現(xiàn)緊急狀況。在非常情況下，盡管有必要采取非法治的手段，但也要按照法治原則對這種非常時期的權(quán)力進行制約。從這兩點來看，風(fēng)險社會的防范對于法治，特別是日常意義的法治提出挑戰(zhàn)，要求法治有所改革、有所變化，但是并沒有否定法治本身。它只是要求加強法律制度的反思能力，通過反思理性，不斷看到社會情況在變化，然后采取適當?shù)膽?yīng)對措施。在風(fēng)險社會中，只有當法律制度健全的時候，才能找到一種不斷變換的確定性，越是風(fēng)險強的社會，越需要一個確定的框架，這個框架是有法治來提供的。
葉竹盛：說到風(fēng)險社會，可能跟中國的維穩(wěn)觀念相對應(yīng)。官方會給民眾制造一種說法，比如說如果不用一些強制手段，不用一些非常規(guī)的手段，社會就會有混亂，就有一些不良的后果出現(xiàn)，這似乎是對風(fēng)險的預(yù)防，所以我們的政策和制度更強調(diào)靈活性，甚至政府也會以此為由說服民眾自愿接受一些違反法治的做法，而民眾如果被不穩(wěn)定的預(yù)期嚇住了，也可能變得不那么支持法治了。
季衛(wèi)東：法治解決常規(guī)的問題，就是說，在常規(guī)的情況下，我必須按規(guī)則來辦。但是在例外的和緊急狀態(tài)下，用卡爾·施密特的觀點說，就必須由主權(quán)者來決斷。但是如果在日常生活中都不按法律規(guī)則辦，也就意味著把非常例外的情況變成了日常情況。一個國家如果幾十年、甚至永遠處在非正常的狀況下，那這個國家就是很不正常的。
一個國家如果沒有法治，又處于風(fēng)險社會之中，那么就會看到一種雙重不確定性的出現(xiàn)。因為風(fēng)險社會本身會帶來不確定性，再加上沒有法治，國家治理上存在任意性，那么這兩種不確定性就會導(dǎo)致互相促進、相互倍增的效果，就會出現(xiàn)一個更大的問題，甚至可能會導(dǎo)致社會的解體。這就是社會理論家盧曼所說的“雙重不確定性”。他有一個非常重要的觀點，就是社會本身是具有不確定性的，風(fēng)險社會的不確定性更大，所以需要有一些東西讓這個社會有一些確定性。他談到法律系統(tǒng)一個最重要的功能就是減少社會的不確定性。盡管風(fēng)險可能有很多，法律不可能窮盡，但是必須要增加社會的確定性。中國現(xiàn)在把風(fēng)險社會作為一個理由，使得日常治理也變得非正常化了，這就導(dǎo)致了一種雙重的不確定性。這樣的社會比任何一個社會的風(fēng)險性都增大了，結(jié)果會導(dǎo)致民眾的不安。法治的重要任務(wù)就是給人們一種安心感、安全感。所以在風(fēng)險社會中，強調(diào)法治依然是非常必要的。但是也不要走到一個教條主義的立場上去，在不斷變化的社會中，還固守某一個條條框框，這個就是刻舟求劍了。
法治是民主的前提
葉竹盛：法治一般和公民社會聯(lián)系在一起，而公民社會的形成又需要一個龐大的中產(chǎn)階級來支撐，但實際上中國的中產(chǎn)階級一直被人們批評，有時反而變成了阻礙法治進步的力量。最近的顯著例子就是，上海和北京的家長抗議非本地籍考生參加高考，這實際上是法治上的平等權(quán)問題。
季衛(wèi)東：對于法治和民主來說，一個成熟的市民社會是前提條件。如果沒有成熟的市民社會，法治缺乏載體，民主也缺乏足夠的推動力量。當然，僅僅用地區(qū)歧視的市民態(tài)度作為市民社會成熟的標準，不是太妥當。因為任何一個地方的市民都會考慮本地的利益。即使是美國，也可能會考慮到比如說移民的問題，過多移民會對治安產(chǎn)生影響，所以也有過反移民法案。因此不可能完全從利他主義的角度來考慮，這是不現(xiàn)實的。但是中國的市民社會的確是不太成熟的，中國中產(chǎn)階級的形成在很大程度上是依賴于國家權(quán)力的。他們創(chuàng)業(yè)、發(fā)展的過程大多依附在政府權(quán)力上面，很難形成一種獨立的制約的力量，甚至有可能成為腐敗的催化劑，因為他們自身的利益和權(quán)力的利益是密切結(jié)合在一起的，這個確實是我們面臨的一個現(xiàn)實問題，所以我們不能對于中國目前的中產(chǎn)階層抱有一種過高的不切實際的期待。
但是另外一方面，中產(chǎn)階層一旦形成之后，必然會有自己的訴求，這種訴求本身就會對權(quán)力產(chǎn)生一種制約的力量。盡管他們依附政府權(quán)力積累自己的財富，但這個財富也同樣很容易被侵犯掉。重慶事件就很典型，以打黑的名義，實際上侵犯了很多人的財產(chǎn)。在溫州也有類似的問題，由于司法的不適當，有時候?qū)τ谟挟a(chǎn)階層的剝奪具有任意性，包括一些重要資產(chǎn)的拍賣。這一切就給中產(chǎn)階級帶來了不安感，他們可能會做出兩個選擇。第一，用腳投票，移民國外。近兩年來中國投資移民的趨勢洶涌澎湃，數(shù)字驚人。這對一個社會的健全發(fā)展是很有危害的。政府必須進行反思，要考慮到創(chuàng)造保護財產(chǎn)權(quán)的環(huán)境，讓人們能夠在這個社會中安心，能夠進一步發(fā)展。第二，產(chǎn)生參政的要求。很多的民營企業(yè)家要求入黨，希望在政協(xié)、人大有一個位置，說明他們對自己利益的保護是很敏銳的。當政治制度沒有改革的時候，他們就只能以一種非法的方式來進行，比如賄買官職。但參政渠道一旦打通了，政治腐敗的因素就會減少，反過來他們就會以一種公開的方式去參政。中產(chǎn)階級保護財產(chǎn)和參政的需求都構(gòu)成了法治的推動力量。
葉竹盛：前面您提到未來五年是一個節(jié)點，在其他場合您也曾提出一個改革時間表。中國的經(jīng)濟改革已經(jīng)進行了三十年，接下來制約公權(quán)力的法治到2018年前要產(chǎn)生成效，下一步是民主政治的改革。為什么制定這樣的時間表?
季衛(wèi)東：首先從民主與法治的關(guān)系來看，我認為法治應(yīng)該先行，當然這兩個階段不能完全分開，因為法治在推行的過程中會受到政府權(quán)力的抵制，所以必須有民意的支持，就是我所說的上層的推動還需要底層的呼應(yīng)。這個呼應(yīng)需要通過民主來解決。法治與民主是辨證的關(guān)系，但總的來說應(yīng)該先是法治而不是民主。首先第一點，從改革的難易程度來看，法治更容易做，因為法治能解決國家權(quán)力的合理化問題，民主卻涉及統(tǒng)治權(quán)力的主體有沒有轉(zhuǎn)變的可能性的問題。從統(tǒng)治者的角度來看，如果法治都不能接受，很難想象會真正接受民主。從民眾的角度來看，在法治沒有確立的情況下就實行民主，這個民主是不安定的和不穩(wěn)定的，因為大家沒有一個共同遵循的行為規(guī)則，沒有制度上的互信。法治是一個穩(wěn)定、健全的民主體制的前提。反過來的話，在法治條件不具備的情況下，過于激進地推行民主，要么是假民主，假民主會敗壞民主的名聲，使得真正的民主無法推行，要么就是民主引起混亂，導(dǎo)向民粹主義，這都不是一個真正健全的民主�，F(xiàn)在的埃及就是一個例子。
社會矛盾的積累、腐敗的蔓延與制度建設(shè)正在進行一個賽跑。留給改革的時間越來越短，我們必須在民眾對現(xiàn)在的政治和政府還抱有期待和信心的情況下，繼續(xù)推動改革，否則的話，腐敗就會不可收拾了。目前中國政府的重要任務(wù)是推動體制的改革，尤其是法治的建設(shè)。有些措施是必須馬上做的，所以我提出前五年主要是解決司法獨立方面的問題，而司法獨立是法治的一個基礎(chǔ)。然后后五年才會更多涉及到民主制度以及其他方面的一些調(diào)整。前五年很多涉及到的是民生方面的問題，是經(jīng)濟改革與政治改革銜接點上的問題，后五年更多的涉及到的是政治體制本身改革的問題，包括人大代表的選舉等等。