【摘要】調(diào)整證據(jù)概念與分類，有積極意義，但現(xiàn)定義仍然以偏概全。證據(jù)法學(xué)不注意證據(jù)資料與證據(jù)方法這組概念，容易忽略證據(jù)涵義的多重性、證據(jù)形態(tài)的多樣性、證據(jù)的動態(tài)性及證據(jù)與舉證的不可分性。注意證據(jù)概念調(diào)整對司法實踐產(chǎn)生一定影響。我國證據(jù)分類體系，采用多標(biāo)準(zhǔn)細(xì)分方式帶來劃分理由不充分、交叉重疊以及與證據(jù)規(guī)則關(guān)聯(lián)度低等問題。目前可以采取物證、書證、人證三分法的上層劃分和法律確定的細(xì)分方法的下層劃分結(jié)構(gòu)，今后重新設(shè)計分類體系。確立“不被強迫自證其罪”的原則有積極意義，必須在中國法的背景下重新闡釋這一原則，一方面要與沉默權(quán)切割，另一方面要注意進(jìn)一步禁止和排除刑訊逼供以外的其他強制方法獲取的口供，以貫徹該原則。由于對應(yīng)出庭未出庭人員的書面證言未做限制，直接言詞證據(jù)規(guī)則尚未真正建立。司法解釋應(yīng)當(dāng)作出彌補性規(guī)定。近親屬不被強迫出庭的規(guī)定立意雖好，但不符法理，設(shè)置欠妥，應(yīng)當(dāng)設(shè)置被告人同意的前置條件。行政執(zhí)法證據(jù)直接作為刑事訴訟證據(jù)，不符合“職權(quán)原則”，可能影響證據(jù)客觀性，有悖于“傳聞排除”及其例外使用的法理。為此，應(yīng)當(dāng)設(shè)置偵查人員對這類證據(jù)的程序性審查。
【關(guān)鍵詞】刑事訴訟；法律修改；證據(jù)制度；法律進(jìn)步；規(guī)范缺陷
刑事訴訟法再修改，證據(jù)制度是一個重點。其緣由一是因為證據(jù)問題是訴訟的核心問題，刑事訴訟程序均圍繞證據(jù)的搜集、使用以及利用證據(jù)確定案件事實而展開；二是從司法實踐看，產(chǎn)生冤假錯案的主要原因是證據(jù)的搜集、使用和判斷發(fā)生錯誤，而提高案件質(zhì)量防止冤錯需要合理的制度框架與規(guī)范保障；三是由于現(xiàn)行法的證據(jù)規(guī)范過于粗疏，不適應(yīng)司法實踐的需要，亟待完善。因此，本次刑事訴訟法修改，從證據(jù)的定義和分類的調(diào)整，到非法證據(jù)排除規(guī)則、直接言詞規(guī)則的建立，再到證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)、證明責(zé)任規(guī)范的完善，乃至在偵查和審判程序中，對技術(shù)偵查所獲證據(jù)的使用，以及專家協(xié)助質(zhì)證等，均做了新的規(guī)定。分析這些規(guī)定的意義及其適用，對于新刑訴法的實施具有重要意義。而且考慮到本次刑訴法修改，主要著眼于技術(shù)層面，而不是結(jié)構(gòu)與機制，（注：人大法工委郎勝主任在《關(guān)于〈中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）〉的說明》中指出：“我國的刑事訴訟程序設(shè)計和職權(quán)配置總體上是科學(xué)的、合理的。但是，隨著經(jīng)濟社會的快速發(fā)展、民主法制建設(shè)的不斷推進(jìn)和人民群眾司法需求的日益增長，刑事訴訟制度在某些方面也出現(xiàn)了一些不相適應(yīng)的問題，有必要進(jìn)一步予以完善�！睆钠淞⒎ㄕf明以及修改內(nèi)容看，本次修改都顯示出格局不變（或基本不變），局部完善，以及著重于技術(shù)調(diào)整的特征。）而證據(jù)問題，在整個刑事訴訟法中，最體現(xiàn)法律技術(shù)，而且還常常涉及打擊犯罪與保障人權(quán)的價值沖突，并某種程度上影響訴訟結(jié)構(gòu)。因此，探討新法中的證據(jù)規(guī)范問題的意義就更為凸顯。
一、關(guān)于證據(jù)概念與種類
從邏輯上分析，證據(jù)的概念和種類就是證據(jù)的內(nèi)容和形式、內(nèi)涵與外延。刑訴法修改調(diào)整證據(jù)概念，將原法中“證明案件真實情況的一切事實”，改為“可以用于證明案件事實的材料”。即所謂將“證據(jù)事實說”，調(diào)整為“證據(jù)材料說”。刑訴法修改調(diào)整證據(jù)分類，將“鑒定結(jié)論”，改為“鑒定意見”；將“勘驗、檢查筆錄”改為“勘驗、檢查、辨認(rèn)、偵查實驗等筆錄”；將“視聽資料”改為“視聽資料、電子數(shù)據(jù)”。應(yīng)當(dāng)對這種調(diào)整的積極方面予以肯定。一是將“事實說”改為“材料說”，解決了法律規(guī)范自身的矛盾，實現(xiàn)了證據(jù)內(nèi)容與形式、內(nèi)涵與外延的邏輯協(xié)調(diào)性。原法第42條第1款講證據(jù)是事實，而第2款證據(jù)分類則講的是具體的證據(jù)材料，第3款要求以上證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實才能作為定案依據(jù)，這里的證據(jù)概念，顯然也不是指能夠證明案件真實情況的證據(jù)事實而是指查證屬實的證據(jù)材料。因此，將證據(jù)事實改為證據(jù)材料，實現(xiàn)了該法條中三款規(guī)定的邏輯統(tǒng)一。而且刑事訴訟法其他條款中使用的證據(jù)概念，大體上也是指的證據(jù)材料，因此，新法中的修改，有利于刑訴法各條款中證據(jù)概念的協(xié)調(diào)。二是調(diào)整證據(jù)分類，解決了原分類不準(zhǔn)確、不周延的突出問題。筆者曾在研究我國證據(jù)分類制度及其改革的文章中[1]，提出了調(diào)整證據(jù)分類的四點建議，即修改“鑒定結(jié)論”概念，擴大筆錄證據(jù)外延，確認(rèn)專家證人證言，以及分離“視聽資料”與計算機資料。這些建議與修正案調(diào)整分類所關(guān)注的問題一致，具體方案也比較接近。（注：當(dāng)然不能采取“順我者昌”的學(xué)術(shù)評價態(tài)度，但至少筆者會因本人的研究基礎(chǔ)和學(xué)術(shù)觀點對立法在技術(shù)合理性上的努力持肯定態(tài)度，否則即為出爾反爾、自相矛盾。）但是，證據(jù)概念的調(diào)整與修正案對證據(jù)分類的設(shè)定，仍存在一些弊端甚至根本性的問題需要檢討，分述如下：
其一，檢討證據(jù)概念及證據(jù)概念上的思維方法。
1．定義以偏概全問題。筆者曾指出，以材料說代替事實說仍然存在同樣的問題，即“以偏概全”[2]。定義證據(jù)，有“事實說”、“材料說”、“事實與材料雙重含義說”、“信息及信息資料說”、“證明根據(jù)說”、“證據(jù)命題說”（注：這些定義中，“證據(jù)命題說”是一種較新的定義。張繼成先生認(rèn)為：證據(jù)是“從證據(jù)載體得出的，用來證明案件真實情況的命題。”“由于事實必須以命題的形式展現(xiàn)，因此事實的證據(jù)作用只能通過命題來實現(xiàn)。命題使證據(jù)載體中所蘊涵的關(guān)于物的性質(zhì)或物與物之間的關(guān)系得以發(fā)現(xiàn)和確立，使待證事實是否存在的疑問得以澄清，澄清疑問的過程，就是命題發(fā)揮證據(jù)作用的過程�！眳⒁姀埨^成：《事實、命題與證據(jù)》，載《中國社會科學(xué)》2001年第5期。）等。不同定義均有其內(nèi)在理據(jù)。學(xué)者們對立法處理也作出了不同的建議。如陳衛(wèi)東教授主編的《模范刑事訴訟法典》稱“能夠證明案件事實的一切信息資料，都可以作為證據(jù)”[3]（P.226）。張保生教授主編的《人民法院統(tǒng)一證據(jù)規(guī)定司法解釋建議稿及論證》指出，“證據(jù)是與案件事實有關(guān)的任何信息”[4]（P.143）。陳光中教授主持的刑訴法再修改的專家建議稿則采取避開證據(jù)定義，只規(guī)定證據(jù)分類的處理方式。
應(yīng)當(dāng)說，以“材料說”界定證據(jù)概念，忽略了證據(jù)的多重含義。首先，“材料說”忽略了“事實證據(jù)”。證據(jù)也是一種事實。英美法中的“情勢證據(jù)”，就包括證據(jù)事實。即用于推斷案件主要事實的相關(guān)事實即證據(jù)事實[5]（P.5－8）。其次，“材料說”不能準(zhǔn)確表達(dá)言辭證據(jù)的形式�！安牧稀保╩aterial）是物化的、有形的，而人證與書證最大的區(qū)別，就是人證以言辭形式表達(dá)，而書證則是由書面或其他有形材料做載體。我國刑事訴訟中大量的書面證言和書面供述材料被用作人證，是一種不規(guī)范、不適當(dāng)?shù)娜俗C處理方式。因為它不符合直接言詞證據(jù)規(guī)則。再次，“材料說”不能表達(dá)“情態(tài)證據(jù)”（demeanorevidence）等豐富的證據(jù)內(nèi)容。情態(tài)證據(jù)，指證人在作證時的非語言情態(tài)，包括證人的姿態(tài)、外貌、面部表情、身體語言、聲音語調(diào)等，事實認(rèn)定者可以借助情態(tài)證據(jù)對證人證言的可靠性作出判斷。從我國歷史上“五聲聽獄訟”，即察言觀色辨別真?zhèn)蔚膶徟蟹椒�，到現(xiàn)代訴訟中直接言辭作證要求所內(nèi)含的證據(jù)判斷方法，無疑都以作證人的情態(tài)作為判斷其證言真?zhèn)蔚闹匾鶕?jù)，因此，情態(tài)證據(jù)應(yīng)為訴訟中必要的輔助證據(jù)。同時，證人的舉止和表情，在特定情況下可以作為證人對事實主張認(rèn)否的實質(zhì)證據(jù)[6]。但“材料說”則無法容納情態(tài)證據(jù)�？梢�，以“材料說”代替“事實說”，雖有法律條文邏輯協(xié)調(diào)之功，但仍難避免“以偏概全”之弊。筆者比較贊同陳光中教授主持的刑訴法再修改專家建議稿的處理方式及其理由�！敖ㄗh稿”認(rèn)為，理論界對證據(jù)定義的爭論比較大，而在立法上對證據(jù)的定義作出規(guī)定意義不大，國外的相關(guān)立法除俄羅斯外也都沒有對證據(jù)的定義作出規(guī)定，而且，我國民事訴訟法和行政訴訟法也未規(guī)定證據(jù)定義，因此，應(yīng)避開證據(jù)定義，代之以證據(jù)裁判原則的規(guī)定[7]（P.320－321）。
筆者認(rèn)為，如果對證據(jù)載體做開放式規(guī)定，則可以規(guī)定證據(jù)定義，以便將符合證據(jù)內(nèi)涵要求而法律又未明確規(guī)定的證據(jù)載體用作訴訟證據(jù)。但在我國刑訴法中規(guī)定證據(jù)定義意義不大，是因為我國刑事訴訟法有明確的證據(jù)分類條款，而且不允許將法律沒有規(guī)定的載體作為證據(jù)，即采封閉式的分類體系，那么，就不需要在法律中專門規(guī)定證據(jù)定義，而應(yīng)讓刑訴法學(xué)去回答何謂證據(jù)的問題。否則，可能浪費法律資源，而且往往“出力不討好”，招致不少批評。
2．證據(jù)思維方法上可能存在的問題。除了上述概念處置的方式欠妥外，筆者認(rèn)為立法者似乎還存在一種證據(jù)思維上的問題。即由于受中國證據(jù)法學(xué)的影響，看重證據(jù)這個概念而不注意證據(jù)資料與證據(jù)方法這組概念。證據(jù)資料與證據(jù)方法，是德、日證據(jù)法學(xué)常用的一組概念，受德、日影響，我國臺灣地區(qū)學(xué)者也常用這組概念分析證據(jù)法問題。所謂證據(jù)資料，是證據(jù)的內(nèi)容，即證據(jù)信息；而證據(jù)方法，則是證據(jù)的載體及作為證據(jù)用于證明的方式。臺灣學(xué)者林鈺雄先生指出，一般所謂“證據(jù)”，其實包含兩層意義，其一是作為證據(jù)資料，其二是作為證據(jù)方法。所謂證據(jù)資料，是指所有可能與待證犯罪事實直接或間接相關(guān)的資訊內(nèi)容。所謂證據(jù)方法，則是指探求資料內(nèi)容的調(diào)查手段。例如，目擊犯罪所獲印象是證據(jù)資料，而傳喚目擊者為證人作證，則是探求證言內(nèi)容的證據(jù)方法。又如，兇案現(xiàn)場的情狀及其遺留的犯罪相關(guān)資訊屬證據(jù)資料，現(xiàn)場勘驗則是探求相關(guān)資訊的證據(jù)方法。再如，作案槍支的性質(zhì)、狀況、形態(tài)及所有遺留其上的犯罪相關(guān)資訊屬于證據(jù)資料，而將槍支送請鑒定人鑒定并作成鑒定意見即為證據(jù)方法。然而這些證據(jù)資料與證據(jù)方法都屬于證據(jù)[8]（P.10）。
我國大陸訴訟法學(xué)界長期使用證據(jù)概念，而且將其作顯在的、靜態(tài)的理解，而不使用證據(jù)資料與證據(jù)方法這一組概念，導(dǎo)致了對證據(jù)理解的單一性和簡單化，忽略了證據(jù)涵義的多重性、證據(jù)形態(tài)的多樣性、證據(jù)的動態(tài)性及證據(jù)與舉證的不可分性。我們對證據(jù)的理解，通常或者理解為能夠證明案件事實的證據(jù)事實，或者理解為有形的證據(jù)材料，卻常常忽略證據(jù)方法包括送請鑒定和鑒定人的鑒定活動，以及傳喚證人以言詞方式作證等。尤其是言詞證據(jù)，不應(yīng)當(dāng)以書面記錄材料作為證據(jù)形式，而應(yīng)當(dāng)以在法庭作證時發(fā)表言詞為證據(jù)信息的載體。由于證據(jù)方法既包含了物證、書證等靜態(tài)的證據(jù)材料，也包含了舉示、鑒定、勘驗等動態(tài)的證據(jù)信息開掘和利用，因此，能夠更為全面而準(zhǔn)確地反映證據(jù)的功用和意義。
3．證據(jù)概念調(diào)整對證據(jù)運用可能產(chǎn)生的影響。立法雖有缺陷，但規(guī)范仍需尊重。因此，我們需要探討證據(jù)概念調(diào)整后對證據(jù)法實踐以及證據(jù)法學(xué)有何影響。筆者認(rèn)為，由于“事實說”為“材料說”替代，有兩個相關(guān)問題需要注意。其一，注意區(qū)別“訴訟證據(jù)”與“定案依據(jù)”。證據(jù)已經(jīng)不再被定義為“能夠證明案件真實情況的一切事實”，而是“可以用于證明案件事實的材料”，而且尚需“查證屬實”，因此有別于“定案依據(jù)”。后者是與案件事實有關(guān)即對案件事實有證明力且經(jīng)查證屬實的證據(jù)。（注：證據(jù)材料與定案依據(jù)的區(qū)別，在多年來的司法解釋和司法實踐中已經(jīng)比較注意，不過學(xué)界對此關(guān)注似乎不夠，證據(jù)法學(xué)也研究不夠。）其二，注意證據(jù)的“三性”，即客觀性、相關(guān)性、合法性，不再適合被表述為“證據(jù)的基本屬性”--如傳統(tǒng)刑訴法教課書的說法，而只能被看作質(zhì)證和證據(jù)判斷的標(biāo)準(zhǔn)。與案件事實相關(guān)，可以用于證明案件事實并合法取得的信息材料都可以作為訴訟證據(jù)，而只有經(jīng)過客觀真實性檢驗，證據(jù)才具有“定案依據(jù)”的資格。因此只要具備相關(guān)性與合法性即可作為證據(jù)材料。當(dāng)然，證據(jù)方法也需具備“基本的可信度”即證據(jù)方法上的客觀性與可靠性。如氣功和特異功能查案是反科學(xué)的，不能作為證據(jù)方法；警犬鑒別與測謊儀，在我國認(rèn)為這兩種方法未達(dá)到證據(jù)方法的“基本可信度”，也只能作為偵查線索，不能作為證據(jù)方法。進(jìn)入訴訟的證據(jù)材料和言詞證據(jù)，經(jīng)檢驗認(rèn)為其本身（內(nèi)容或/和形式）具備客觀真實性，即經(jīng)司法確認(rèn)為有客觀真實性，該項證據(jù)才能作為定案依據(jù)。
最后，仍需強調(diào)，由于材料說代替事實說仍然存在的以偏概全，我們的證據(jù)思維，不應(yīng)受其局限，而應(yīng)堅持對證據(jù)問題的多元思維。證據(jù)既為事實，也為材料，還為其他有證明作用的信息。而證據(jù)資料與證據(jù)方法這組概念，可以比較全面準(zhǔn)確地表達(dá)證據(jù)的內(nèi)容與形式、靜態(tài)與動態(tài)的概念內(nèi)涵，值得我們借用或借鑒。
其二，檢討證據(jù)分類體系。
如前所述，應(yīng)當(dāng)肯定法律修改在證據(jù)分類合理化方面的努力，由此基本解決了原分類方式存在的不準(zhǔn)確和不周延的問題。在不變動現(xiàn)有體系的情況下，這種調(diào)整應(yīng)當(dāng)說已經(jīng)“相對合理”。 然而，我們應(yīng)當(dāng)對我國的證據(jù)分類體系做一個根本性的檢討--我們應(yīng)當(dāng)反思，來源于前蘇俄刑事訴訟法的我國現(xiàn)行證據(jù)分類制度是否存在一些應(yīng)當(dāng)注意的問題。
在前述證據(jù)分類制度及其改革一文中，筆者概括了我國現(xiàn)行證據(jù)分類制度的四個特點，一是重視分類，具有某種形式主義傾向；二是構(gòu)筑了封閉式的分類體系；三是傾向于更為細(xì)致具體的分類方式；四是類別設(shè)置有一定獨特性[1]。證據(jù)的法律分類，即證據(jù)的表現(xiàn)形式，在各國證據(jù)法學(xué)上的通說是人證，書證與物證三大類別。人證是自然人向法庭的作證，包括被告人、證人的作證。英美法庭，一切作證人都是證人（witness），包括放棄沉默權(quán)的被告人作證，而被害人則是當(dāng)然的證人，而技術(shù)專家，以及從事調(diào)查詢問、勘驗檢查的偵查人員也是證人。大陸法系德國等國法庭，被告人區(qū)別于證人，專家證人和鑒定人也有區(qū)別。人證的基本特性，是不同的自然人通過言詞向法庭作證。而各種私文書與公文書包括司法文書，則屬于書證。它出現(xiàn)在法庭是以書面文件或其他有形的形式，并以其記載的內(nèi)容和表達(dá)的思想來證明案件事實。物證則包括各種與案件相關(guān)的物品、痕跡與現(xiàn)場，其證明特征是以其外部形態(tài)、物理特征證明案件事實。
科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，使證據(jù)分類面臨某些新問題。如視聽（音像）資料和電子數(shù)據(jù)。但因這些材料均以記錄的內(nèi)容和表達(dá)的思想證明案件真實，因此被認(rèn)為是書證或準(zhǔn)書證。不過，如果記錄的是物體的外部形態(tài)和動態(tài)，有的證據(jù)體系也將其歸入物證。（注：理查德·梅稱：在英國，“錄像可以作為物證采納，以證實磁帶上所錄制的事情，即在一具體地點和時間所看見的正在發(fā)生的事�！币訹英]理查德·梅著：《刑事證據(jù)》，王麗、李貴方等譯，法律出版社2007年11月出版，第31頁。）
人證、物證、書證三大類別的劃分，是基于不同的外部形態(tài)、載體以及不同的證明方式。人證以言語為載體，以言語承載的信息來證明；物證以物證與痕跡為載體，以其外部形態(tài)、物理特征來證明；書證以書面或其他有形材料為載體，以其記載的內(nèi)容和表達(dá)的思想來證明。人證、物證、書證的劃分，在證據(jù)法上的意義是便于適用不同證據(jù)規(guī)則。人證及部分以人的陳述為內(nèi)容的書證，適用傳聞排除規(guī)則、意見規(guī)則、任意性（自愿性）規(guī)則（通常適用于犯罪嫌疑人）。書證、物證適用原件優(yōu)先或最佳證據(jù)規(guī)則等。
我國刑事訴訟法對證據(jù)的分類則采取了一種細(xì)分的方式，人證被區(qū)分為嫌疑人（被告人）供述和辯解、被害人陳述、證人證言、鑒定意見。又獨立出一種“筆錄證據(jù)”，即修正案中明確規(guī)定的“勘驗、檢查、辨認(rèn)、偵查實驗等筆錄”。而且，視聽資料、電子數(shù)據(jù)獨立于物證、書證。至于這種細(xì)分的內(nèi)在邏輯是什么，由于在總體上看這是從蘇俄引進(jìn)的體系，因此尚未看到權(quán)威性的細(xì)分理由說明。但探索其分類邏輯，可以看出其劃分依據(jù)主要是其表現(xiàn)形式（載體）以及證據(jù)主體，而且是多標(biāo)準(zhǔn)劃分，并未遵守邏輯一致性要求。人證和筆錄證據(jù)的細(xì)分，在于其證據(jù)主體分別為嫌疑人（被告人）、被害人、證人、鑒定人與偵查人員。視聽資料區(qū)別于普通書證，具有動態(tài)連續(xù)性、逼真性、多媒體性，因此是與書證外部形態(tài)不同的材料。電子數(shù)據(jù)是電子計算機儲存、傳輸與顯示的信息材料，可以說是特殊載體而非書證的一般載體。
這種細(xì)分式分類體系的意義，在于方便把握不同形式的證據(jù)，從而方便證據(jù)操作。如證人與被害人是不同的訴訟主體，因此證據(jù)分類上做區(qū)分；普通書證與電子計算機儲存資料的載體不同，因此也將其分開。但是這種細(xì)分存在三個問題。其一是某些類別劃分的理由不充分。如書證與筆錄。同樣是書面材料，同樣是以其記載的內(nèi)容證明案件事實，為何書證與筆錄證據(jù)要做區(qū)分。有人說，書證是案發(fā)前產(chǎn)生的，筆錄證據(jù)是案發(fā)后形成的。然而，案發(fā)后嫌疑人寫的串供信不也是書證嗎？可見案發(fā)前后并非是否書證的標(biāo)準(zhǔn)。筆錄證據(jù)符合書證的全部定義，卻要獨立于書證，理由似乎不充分。又如書證與電子數(shù)據(jù)。某些書證與電子數(shù)據(jù)的訴訟表現(xiàn)形式（通常為書面材料）并無實質(zhì)區(qū)別。如一份傳真件是書證，一份電子郵件屬于電子數(shù)據(jù)。而兩份材料同樣依賴電子傳輸，同樣是以文字表達(dá)，甚至同樣形成書面載體，卻分屬不同的證據(jù)類別，這種歸類，顯然屬于標(biāo)準(zhǔn)模糊、劃分無據(jù)。其二，由于分類是多標(biāo)準(zhǔn)劃分，因此難以避免其交叉重疊和分類混淆。例如，我們并不要求人證應(yīng)以言辭作證為證據(jù)方法，而允許人證為書面形態(tài)，而在實踐中，人證無論是被告人口供、還是證人證言、被害人陳述，基本形態(tài)為書面形態(tài)。它同樣以記載的內(nèi)容和表達(dá)的思想證明案件事實，因此與書證有時難以區(qū)分。如被告人所在單位出具的身份證明、以辦案單位名義出具的被告人歸案、自首的證明等，內(nèi)容是證言，形式卻不符合證言應(yīng)由自然人出具的要求，因此在理論上、實踐中有不同的歸類方式。有的仍認(rèn)為是人證即證人證言，不過是特殊人證或不規(guī)范人證；有的則將其劃歸書證。實踐中，書證往往成為一個筐，類別不清，或不規(guī)范的證據(jù)材料，只要呈書面形式，就歸入書證。又如人證與勘驗、檢查等筆錄證據(jù)的區(qū)分也不太清楚。訊問被告人筆錄、詢問證人、被害人筆錄均系筆錄，也是偵查機關(guān)搜集，字面上看完全符合“等筆錄”的要求，為什么不納入“等筆錄”范圍？其三，這種細(xì)分不是基于證據(jù)規(guī)則的適用，因此，總體上看分類與證據(jù)規(guī)則適用缺乏內(nèi)在聯(lián)系。如書證與筆錄、書證與視聽資料、電子數(shù)據(jù)等，雖然可能在形式上存在區(qū)別，但適用的基本證據(jù)規(guī)則、規(guī)范并無實質(zhì)區(qū)別。
以上分析說明專門設(shè)立證據(jù)分類的法律條款，而且按照多種標(biāo)準(zhǔn)對證據(jù)形式進(jìn)行細(xì)分的立法方式存在弊端。這大致也應(yīng)當(dāng)是國外證據(jù)立法一般沒有專門證據(jù)分類法律條款而且分類方式與我們不同的原因。不過，如前所述，這種立法確認(rèn)及分類方式對實踐也有其積極意義，法律剛修改，也不應(yīng)當(dāng)不切實際的談改或廢，只是我們應(yīng)當(dāng)意識到我國刑訴法證據(jù)分類體系的局限性，在實踐中予以注意，對存在的問題通過司法解釋以及實踐操作予以相對合理的處理。同時也應(yīng)當(dāng)注意，人證、物證、書證三大類別的劃分，仍然是證據(jù)分類的基本方式，有其理論和實踐上的積極意義。因此在證據(jù)形式分類上確立兩個層次，一是上層的三大類別劃分；二是下層的八種類別區(qū)分。上層劃分，幫助我們按照基本類別進(jìn)行證據(jù)思維，考慮證據(jù)規(guī)則適用；下層區(qū)分，幫助我們具體把握不同來源、不同形式的證據(jù)，細(xì)致審查、判斷證據(jù)。從而建立更利于真實發(fā)現(xiàn)的證據(jù)思維方式。但是，對這八類證據(jù)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行邏輯梳理，按照相對合理的原則，大致厘清相互間“剪不斷，理還亂”的關(guān)系，尤其是對證言、筆錄、書證、電子數(shù)據(jù)、視聽資料之間的界限做進(jìn)一步的明確，對實踐中遇到的交叉問題做一個大致的區(qū)分，從而維系分類體系最基本的邏輯清晰性與劃分合理性。下一步，應(yīng)當(dāng)重新考慮我國證據(jù)分類體系的重構(gòu)，使其符合分類的邏輯要求，并與證據(jù)規(guī)則適用聯(lián)系緊密。
二、關(guān)于不自證其罪與如實供述的沖突與協(xié)調(diào)
本次刑訴法修改，規(guī)定“不得強迫任何人證實自己有罪”，這是一個被立法機關(guān)發(fā)言人和媒體充分肯定和宣傳的重要規(guī)范，普遍認(rèn)為，由此確立了“不被強迫自證其罪”的法律原則。而這一原則是國際刑事司法的基本準(zhǔn)則，也是國際人權(quán)法最重要的原則之一。應(yīng)當(dāng)說，這一規(guī)范的法律確認(rèn)，超出了包括筆者在內(nèi)的一些學(xué)者的預(yù)期。（注：打擊犯罪與保障人權(quán)是刑事訴訟中永恒的矛盾。由于近年來的國家主義傾向，“穩(wěn)定壓倒一切”及中國國情特殊論的影響，不少的學(xué)者對本次修法中人權(quán)保障的加強不很樂觀。這種情況下，“不自證其罪”寫入法律殊為不易。）不過，由于缺乏制度跟進(jìn)，反有重要的操作規(guī)范與之“對沖”，（注：主要指新刑事訴訟法第118條所保留的規(guī)范：“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實回答�！保┮虼�，對這一規(guī)定的意義尚有不同看法。有的人認(rèn)為由于僅為宣示而不成制度規(guī)范且與直接規(guī)范“對沖”，加上偵查的權(quán)力性、單面性、封閉性制度背景，因此只是寫上好看，并無實際意義。筆者認(rèn)為，這一規(guī)定不能說是一種缺乏功用的“形式規(guī)范”，法律寫上這一條，雖然沒有制度跟進(jìn)，且因保留原規(guī)范而形成矛盾，仍然應(yīng)當(dāng)肯定其進(jìn)步�？偨Y(jié)其意義有三：
一是價值確認(rèn)意義�！安槐粡娖茸宰C其罪”代表一種重要的價值，即對人的主體權(quán)利的尊重。公民即使進(jìn)入刑事程序，成為犯罪嫌疑人或被告人，也享有這種主體權(quán)利，就其內(nèi)心世界向國家溝通有其自主性。這一原則還兼有一種人道主義價值，即法律應(yīng)當(dāng)符合人道而不能過于嚴(yán)苛。而強迫自證其罪，是一種過于嚴(yán)苛的要求，因此國家法律不應(yīng)當(dāng)支持。這種主體性和人道價值，是中國傳統(tǒng)的訴訟構(gòu)造中欠缺的，因此，即使僅為原則確認(rèn)，也是重要進(jìn)步。
二是進(jìn)程開啟意義。“不被強迫自證其罪”作為法律原則，應(yīng)有一定的制度體現(xiàn)和規(guī)范支撐。一般認(rèn)為，這一原則以“無罪推定”為其理論基石，有兩個制度支點，一是對國家犯罪調(diào)查人員的詢問有權(quán)保持沉默（沉默權(quán)），這是其訴訟規(guī)范；二是違背自愿原則獲取的口供不能作為證據(jù)，即“自白任意性規(guī)則”，這是其證據(jù)規(guī)范。（注：楊宇冠教授稱：“不強迫自證其罪是一個總體原則，而沉默權(quán)和任意自白規(guī)則是實現(xiàn)這個原則的方法。但沉默權(quán)和任意自白規(guī)則在某些方面又超越了不強迫自證其罪的范圍�！币詶钣罟谥骸度藱�(quán)法--〈公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約〉研究》，中國人民公安大學(xué)出版社，2003年4月第出版，第294頁。）我國刑訴法修改保留了“如實回答”義務(wù)，而未肯定沉默權(quán)；同時，刑訴法雖然建立了非法證據(jù)包括非法口供的排除規(guī)則，但這種口供排除并非自白任意性規(guī)則，而只是排除刑訊逼供等非法方法獲得的口供的規(guī)則。可見，“不被強迫自證其罪”仍為缺乏制度支持的宣示性原則。然而，中國在法制方面的漸進(jìn)式改革和“相對合理”的方法，一個重要制度的建立總是要經(jīng)歷一個逐步推進(jìn)的過程。確認(rèn)原則，就是第一步，這是“開門”的一步，一旦奠定價值基礎(chǔ)，并宣示一般原則，以后的制度跟進(jìn)就會較為容易，相信或早或晚都會發(fā)生。而這“第一步”應(yīng)當(dāng)是有意義的。
三是實踐對沖意義。刑事訴訟法原規(guī)范體系中的“如實回答”要求，是一種義務(wù)性的，一邊倒的規(guī)范，而新法中的這種規(guī)范受到“不強迫自證其罪”的規(guī)定“對沖”，其功用勢必受到一定影響，亦即涉案公民獲得一種保護(hù)手段，一種法律支持，防止過于強勢的國家權(quán)力和過于逼迫的供述要求對其權(quán)利的侵犯。律師辯護(hù)，也必然會使用來維護(hù)其當(dāng)事人利益。（注：調(diào)研已看到當(dāng)公訴人指責(zé)被告人認(rèn)罪態(tài)度不好時，辯護(hù)律師在法庭上以尚未生效的“不自證其罪”法律原則的精神來為被告人的認(rèn)罪態(tài)度辯護(hù)。）因此，即使缺乏制度跟進(jìn)，這一原則可能發(fā)揮對涉案公民的心理支撐、義務(wù)降等（如實回答的義務(wù)不再那樣強勢），以及作為辯護(hù)理由的作用不能忽略。這就是“實踐對沖”的意義。
在肯定其意義后，“不被強迫自證其罪”與如實回答義務(wù)的矛盾仍需解決。如果將前者按普遍的理解解釋為沉默權(quán)，那么兩種規(guī)范就直接沖突，實踐就會無所適從。我國刑訴法體系中顯然不能出現(xiàn)這種矛盾規(guī)范。一種辦法是重新解釋“如實回答”。即解釋為“可以回答可以不回答，如果回答，應(yīng)當(dāng)如實回答”�；蛘摺皯�(yīng)當(dāng)回答且如實，但可能導(dǎo)致本人涉嫌犯罪的問題可以不回答”。但這種做法并不符合立法原義，也難以被司法實踐所接受。（注：2012年3月8日下午，在十一屆全國人大五次會議新聞中心舉行的記者會上，全國人大常委會委員、全國人大常委會法制工作委員會副主任郎勝，回答中國青年報記者的問題如下：中國青年報記者問：刑訴法修正案草案中規(guī)定了不得強迫任何人證實自己有罪，這是否代表了我國在刑事司法體制中確定的沉默權(quán)制度，我們同時又注意到，又規(guī)定了犯罪嫌疑人對偵查人員的訊問應(yīng)當(dāng)如實回答，這兩個規(guī)定是否有矛盾，應(yīng)該怎么樣理解？郎勝回答：這次刑事訴訟法修正案中規(guī)定了不得強迫任何人證實自己有罪，這個規(guī)定和犯罪嫌疑人應(yīng)該如何回答有沒有矛盾。不得強迫任何人證實自己有罪，這是我們刑事訴訟法一貫堅持的精神，因為現(xiàn)在的刑事訴訟法里就有嚴(yán)禁刑訊逼供這樣的規(guī)定。為了進(jìn)一步防止刑訊逼供，為了進(jìn)一步遏制可能存在的這樣一種現(xiàn)象，這次刑事訴訟法明確規(guī)定不得強迫任何人證實自己有罪，這樣的規(guī)定對司法機關(guān)是一個剛性的、嚴(yán)格的要求。至于規(guī)定犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)如實回答是從另外一個層面，從另外一個角度規(guī)定的。我們的刑法規(guī)定，如果犯罪嫌疑人如實回答了問題，交代了自己的罪行，可以得到從寬處理。刑事訴訟法作為一部程序法，要落實這樣一個規(guī)定，它要求犯罪嫌疑人如果你要回答問題的話，你就應(yīng)當(dāng)如實回答，如果你如實回答，就會得到從寬處理。這是從兩個角度來規(guī)定的，并不矛盾。引自人民網(wǎng)報道“郎勝：‘不得強迫任何人證實自己有罪’與‘應(yīng)當(dāng)如實回答’不矛盾”，載：http：//lianghui．people．com．cn/2012npc/GB/239293/17332481．html，最后訪問日期：2012－04－30。郎勝主任這一回答，是在中外記者招待會的特定場合，強調(diào)了嫌疑人回答訊問的誠實義務(wù)而回避了回答義務(wù)。但筆者認(rèn)為并未否認(rèn)嫌疑人的回答義務(wù)。從法律條款上下文的文意及長期以來對這一條款的理解與解釋看，嫌疑人仍然有回答義務(wù)，只有與案件無關(guān)的問題，才能拒絕回答。）因為，刑事訴訟法規(guī)定“如實回答”時，后面還有一句話--“但是對與本案無關(guān)的問題，有拒絕回答的權(quán)利�！庇纱朔醋C對偵查人員訊問中與案件有關(guān)的問題，犯罪嫌疑人無權(quán)拒絕回答，即有回答義務(wù)。另一種辦法則是重新解釋“不被強迫自證其罪”。
聯(lián)合國刑事司法準(zhǔn)則所確認(rèn)的任何人不被強迫自證其罪的原則，其中“被強迫”，是指“各種各樣直接或間接的身體或心理壓力的形式，其范圍從聯(lián)合國反酷刑公約第7條和第10條中禁止的酷刑和不人道待遇，到各種各樣的敲詐或威脅方式，以及強加司法制裁以迫使被告供認(rèn)�！盵9]（P.260）而且，“按照不強迫自證其罪的原理，應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人、被告人具有這個權(quán)利，只有在他明確表示放棄這個權(quán)利時才能進(jìn)行訊問；當(dāng)他沒有放棄這個權(quán)利時，就不應(yīng)當(dāng)對他進(jìn)行訊問；或者在訊問過程中，當(dāng)他表示不愿意陳述時，訊問應(yīng)當(dāng)停止。因為，一個人在不愿意陳述時，仍然對他訊問不停，無疑是強迫他陳述�！盵10]（P.296）
重新解釋這一原則，關(guān)鍵的一點，是將其與沉默權(quán)相切割，而僅在不被以非法方法強迫自證其罪的意義上適用該原則。具體而言，就是不能以暴力（刑訊逼供）、脅迫，以及其他殘忍、不人道和有辱人格的方式強制獲得嫌疑人供述。這一理解，與新刑事訴訟法第50條中的另一規(guī)范（在不被強迫自證其罪之前的一句話），即“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)”的精神是一致的。暴力、威脅是法律明文禁止的強迫取供手段，而其他殘忍、不人道和有辱人格的強制方式，則是根據(jù)我國已經(jīng)參加因而對我國發(fā)生法律效力的聯(lián)合國反酷刑公約的規(guī)定，而其他殘忍、不人道和有辱人格的強制取供方式，是新刑訴法第50條中規(guī)定嚴(yán)禁使用的“其他非法方法”。需要說明的是，違法采用引誘、欺騙方法雖也屬于禁止之列，但不屬于“強迫”方法，因此，雖受證據(jù)禁止規(guī)范調(diào)整，但與不被強迫自證其罪原則無直接關(guān)聯(lián)。
由于我國刑事訴訟法中，禁止某種違法方法并不等于必須排除違法方法取得的證據(jù)，（注：新刑事訴訟法第50條就證據(jù)方法禁止的規(guī)定是：“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，”但第54條就排除非法證據(jù)則限縮了范圍，規(guī)定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除�！保┣岸畏治鲋唤鉀Q了證據(jù)方法禁止問題，并未解決證據(jù)排除問題。由2011年頒布施行的《刑事訴訟中排除非法證據(jù)的規(guī)定》就非法口供排除，強調(diào)以刑訊逼供手段獲得的證據(jù)，新刑訴法也沿用了對口供的排除范圍規(guī)范。然而，由于新刑訴法明確規(guī)定了“不被強迫自證其罪”的原則，在排除非法口供時，應(yīng)當(dāng)考慮這一新的規(guī)定。即在理解“刑訊逼供等”非法方法時，注意“等”應(yīng)當(dāng)理解為主要包含其他“殘忍、不人道和有辱人格”的強制獲取口供的方法。由此適當(dāng)擴大排除非法口供的范圍。否則，刑事訴訟法作出“不被強迫自證其罪”的規(guī)定就喪失了實際的意義。
不被強迫自證其罪的原則在其實踐中還有一個問題，即是否應(yīng)當(dāng)在訊問（詢問）時作權(quán)利告知。我國刑事訴訟法修改并未規(guī)定告知程序，而在偵查一章訊問一節(jié)中，對訊問犯罪嫌疑人，僅僅要求“應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人如實供述自己罪行可以從寬處理的法律規(guī)定”，因此，要求訊問人員向被訊問人告知該權(quán)利于法無據(jù)，這是該原則缺乏相應(yīng)規(guī)范支持的又一表現(xiàn)。但這一不規(guī)定權(quán)利告知的做法，也與保留“如實回答”規(guī)定，不肯定沉默權(quán)，以盡量減少偵查阻力的立法意旨適應(yīng)。有鑒于此，筆者認(rèn)為，偵查人員對被訊問、詢問人員，沒有在訊問、詢問時告知該權(quán)利的義務(wù)。但另一方面，根據(jù)新刑事訴訟第35條關(guān)于辯護(hù)人的責(zé)任是維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益的規(guī)定，以及第37條第4款關(guān)于辯護(hù)律師會見在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以提供法律咨詢的規(guī)定，辯護(hù)律師有權(quán)在會見犯罪嫌疑人時（包括在偵查階段會見時），告知其依法享有不被強迫自證其罪的權(quán)利。但為使嫌疑人正確理解該權(quán)利，避免妨礙偵查，應(yīng)當(dāng)同時告知新刑事訴訟法第118條關(guān)于如實回答偵查人員提問的規(guī)定。（注：我國刑事訴訟中的犯罪嫌疑人在偵查訊問中，主要享有三項權(quán)利，即享有不被以非法的方法強迫獲取口供的權(quán)利、如實回答可以從輕處罰的權(quán)利，以及拒絕回答與案件無關(guān)問題的權(quán)利。同時承擔(dān)三項義務(wù)，即在法定時限內(nèi)承受審訊的義務(wù)、回答義務(wù)，以及誠實回答義務(wù)。）
三、關(guān)于直接言詞規(guī)則與證人作證問題
刑訴法修改完善證據(jù)制度，直接言詞規(guī)則的貫徹是一重點。因此而在證人出庭問題上做了一系列規(guī)定。包括普通證人、目擊犯罪的警察以及鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證的條件規(guī)定（第187條）、強制出庭以及近親屬除外的規(guī)定（第188條）、證人保護(hù)及作證補助的規(guī)定（第62條、第63條）、偵查人員出庭對證據(jù)收集合法性進(jìn)行說明的規(guī)定（第57條第2款），等等。由此一改原刑事訴訟法對證人出庭要求缺乏相關(guān)制度支持因此無法落實的狀況，建立了具有可實施性的證人出庭作證制度。從這個意義上，這些新的規(guī)定體現(xiàn)了制度的進(jìn)步。然而，這些規(guī)定仍有一定缺陷，需要在解釋上彌補，在實施中注意。
一是書面證言的使用問題。本次修法，就建立直接言詞證據(jù)規(guī)則，最大的問題，是沒有限制書面證言的使用。筆者曾言，直接言詞證據(jù)規(guī)則或稱傳聞排除法則，是由兩項基本制度保障，一是強制證人出庭；二是排除應(yīng)出庭但不出庭證人的書面證言[2]。只有強制出庭，而無限制書面證言的規(guī)定，直接言詞規(guī)則就不能有效建立，因為證人不出庭并不妨礙書面證言被控辯方（主要是控方）舉證，法院仍不得排除其證據(jù)效力。這一方面不能實現(xiàn)對原始人證的有效質(zhì)證，因此難以檢驗有爭議書面證言的真?zhèn)�；另一方面又不可避免地使證人出庭制度在相當(dāng)程度上落空。因為證人出庭比使用已形成的書面證言的訴訟成本、訴訟效率以及證言的不確定性高得多，尤其可能損害控訴方已經(jīng)形成的指控證據(jù)體系，因此，控方通常缺乏傳喚有爭議證人出庭的積極性。法院對證人出庭則常有一種矛盾心理，一方面為有效進(jìn)行證據(jù)審查希望證人出庭；另一方面會因訴訟成本、效率和證據(jù)變化而不易下判增加訟累而不希望證人出庭。這種情況下，法院對證人出庭問題通常也不會強力要求，而對證人不出庭時使用書面證言甚至心安理得。由此可見，如對書面證言不做限制，還不能說真正建立了直接言詞證據(jù)規(guī)則或傳聞排除法則。（注：就此需要注意2011年頒布實施的關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)第15條的規(guī)定，“具有下列情形的證人，人民法院應(yīng)當(dāng)通知出庭作證；經(jīng)依法通知不出庭作證證人的書面證言經(jīng)質(zhì)證無法確認(rèn)的，不能作為定案的根據(jù)：……”。筆者當(dāng)時即評論認(rèn)為，這一規(guī)定與過去的規(guī)定和實際做法并無實質(zhì)性區(qū)別。因為該規(guī)定在要求證人出庭的同時，并未規(guī)定不出庭作證就不能使用該證人的書面證言，而是允許其書面證言舉證并質(zhì)證，經(jīng)質(zhì)證如能確認(rèn)其真實性，仍可作為定案依據(jù)，只有無法確認(rèn)的，才“不能作為定案的根據(jù)�！边@種處理方式，實際上認(rèn)可了刑事訴訟法第157條中對未當(dāng)庭證人的證言筆錄應(yīng)該當(dāng)庭宣讀并聽取控辯雙方意見的規(guī)定，因此不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為由此“確立了有限的直接言詞證據(jù)規(guī)則”。（參見拙著“兩個證據(jù)規(guī)定的規(guī)范與執(zhí)行若干問題研究”，載《中國法學(xué)》2011年第6期）近一年來該規(guī)定的適用實踐，應(yīng)當(dāng)說也證明了直接言詞證據(jù)規(guī)則并未由此而確立。）
對限制書面證言的問題，應(yīng)當(dāng)說不是立法的疏忽。因為就鑒定人傳喚后不出庭問題，新法明確規(guī)定其鑒定意見（即書面意見）不得作為定案根據(jù)。而對證人卻不做類似規(guī)定，應(yīng)當(dāng)說是對考慮證人出庭問題的難度，而對實踐的一種妥協(xié)，尤其是避免因證人不出庭而損害指控犯罪的證據(jù)體系。（注：鑒定人不出庭的問題實踐中不突出，因其不出庭而不能使用書面鑒定意見因此妨礙打擊犯罪的顧慮不大，因此法律做了限制書面鑒定意見使用的規(guī)定。）這一處置方式及其理由并非全無合理性，我國的直接言詞證據(jù)規(guī)則的有效建立，或許需要經(jīng)過一個漸進(jìn)過程，第一步是強制作證，第二步再限制書面證言。但是我們也要注意另一方面的問題，即法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)保持其基本的有效性。對于有爭議案件的重要證人出庭作證，是程序公正性的基本要求。而我國刑事訴訟中長期生存的強勢的書面證言中心主義，導(dǎo)致庭審的控訴性偏斜（因為書面證言基本上是控訴性證言），導(dǎo)致不可靠的“二手證據(jù)”主導(dǎo)心證，導(dǎo)致庭審的非實質(zhì)化--訊問證人的偵查人員可能成為事實上的案件事實確定者，他們在一定程度上代行了法庭審查證言的職能。因此，為保證案件審理質(zhì)量必須建立直接言詞證據(jù)規(guī)則，而要建立這一規(guī)則就必須限制書面證言使用[11]。但鑒于法律沒有明確限制書面證言，因此，在司法解釋性文件或司法實踐中禁止使用應(yīng)出庭未出庭證人的書面證言缺乏法律依據(jù)。在建立直接言詞證據(jù)規(guī)則的立法意旨明確但缺乏限制書面證言的法律依據(jù)的情況下，可以考慮一種妥協(xié)方案，即由司法解釋性文件規(guī)定，對經(jīng)法院通知無正當(dāng)理由不出庭的證人的書面證言，只有在特別可信的情況下，才能作為定案的依據(jù)。
二是近親屬不得強制出庭作證問題�，F(xiàn)代證人作證制度中，在強制作證的同時，實行作證豁免即特免權(quán)制度，包括職業(yè)免證、公務(wù)免證、親屬免證以及不強迫自證其罪。新刑訴法第188條規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”該規(guī)定確認(rèn)了被告人近親屬享有免于強制出庭作證的權(quán)利。應(yīng)當(dāng)說，這是對親情倫理的保護(hù)，也是對親屬免證價值的初步確認(rèn)。（注：全國人大法工委副主任郎勝稱：“考慮到強制配偶、父母、子女在法庭上對被告人進(jìn)行指證，不利于家庭關(guān)系的維系，因此，規(guī)定被告人的配偶、父母、子女除外�！币岳蓜伲骸蛾P(guān)于〈中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）〉的說明》。）但是這一規(guī)定并不意味著親屬免證。因為根據(jù)該法條，被告人近親屬僅對法庭免證，以避免其出庭提供對被告不利的證言從而傷害親情。但法律并未免除其對偵查、公訴機關(guān)作證的義務(wù)。在被告親屬不出庭的情況下，公訴機關(guān)可以將其庭前證言作為指控證據(jù)。
近親屬免于出庭的立法，其本意是兼顧打擊犯罪與保護(hù)親情，但這種對法庭免證而對公安、檢察必須作證的規(guī)范設(shè)定，產(chǎn)生了兩個問題。一是倒置了作證義務(wù)，損害了法庭對證據(jù)的有效審查。由于法庭是案件事實的最終確定者和和法律適用的決定者，為實現(xiàn)有效的事實審查，證人應(yīng)當(dāng)是法庭的證人，而偵查、控訴機關(guān)獲取的庭前證言只應(yīng)當(dāng)具有法庭準(zhǔn)備的性質(zhì)。第188條的規(guī)定倒置了作證義務(wù)，將近親屬證人設(shè)置為公安、檢察的證人而非法庭的證人，違背基本的作證法理，妨礙了法庭對人證進(jìn)行有效的證據(jù)審查。二是妨礙了被告人面對并質(zhì)詢反對自己的證人的權(quán)利，即使這種證人是其近親屬。由于親屬證言用于定罪，被告人應(yīng)當(dāng)享有面對和質(zhì)詢權(quán)，除非被告放棄這一權(quán)利，在具備出庭條件的情況下，應(yīng)當(dāng)讓有爭議的、提供了不利證言的證人出庭接受質(zhì)詢。而第188條的規(guī)定，將證人是否出庭的選擇權(quán)賦予被告近親屬而不賦予受犯罪指控的被告人，亦有違程序公正的要求。因此，為實現(xiàn)程序公正的基本要求，保證法院的審判質(zhì)量及被告人應(yīng)享有的訴訟利益，應(yīng)當(dāng)賦予被告人一種權(quán)利，即如果其近親屬提供了不利證詞，只有在被告人同意的情況下，其近親屬才能拒絕出庭作證。（注：規(guī)范既定，可能只有在下次修法時才能解決這一問題了。）
四、關(guān)于行政執(zhí)法證據(jù)進(jìn)入刑事訴訟問題
刑事訴訟法修正案將原法第45條改為第52條，增加一款，作為第2款，明確規(guī)定：“行政機關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用�！边@一條款，意在解決行政執(zhí)法與刑事司法的證據(jù)銜接，克服過去法律對此缺乏規(guī)范，妨礙行政執(zhí)法證據(jù)的有效利用的弊端。應(yīng)當(dāng)看到，行政執(zhí)法與刑事司法常常是緊密關(guān)聯(lián)，行政執(zhí)法查處的事項，可能是刑事司法的案件來源，因此解決行政執(zhí)法與刑事司法的證據(jù)銜接很有必要。
長期以來的刑事訴訟實踐，雖然缺乏明確規(guī)定，但使用行政機關(guān)行政執(zhí)法及查辦案件所獲物證、書證等證據(jù)材料，通常需要經(jīng)過刑事案件辦案人員提取并制作新的筆錄，在這個過程中，辦案人員應(yīng)對證據(jù)進(jìn)行適當(dāng)審查，確認(rèn)其基本的客觀、相關(guān)與合法性。新刑事訴訟法第52條2款的立法精神，是允許物證、書證一類非言詞證據(jù)在刑事訴訟中直接使用，這一方面是考慮到行政執(zhí)法與刑事訴訟的密切關(guān)系，需要將部分行政執(zhí)法證據(jù)使用在刑事訴訟中，以實現(xiàn)刑事訴訟的有效證明；另一方面也是考慮到物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等非言詞證據(jù)屬于案件中自然遺留下來的“客觀證據(jù)”，刑事訴訟中使用這些證據(jù)，比較能夠保證事實認(rèn)定的客觀性。而且，法律只是允許這些證據(jù)材料進(jìn)入刑事訴訟作為刑事訴訟證據(jù)，不意味著可以直接將其作為定案依據(jù)，也并不排斥在刑事訴訟過程中對證據(jù)材料的質(zhì)證和審查。但顯然并不要求重新提取這些證據(jù)而允許在刑事訴訟中直接使用。這種直接采用非言詞類行政執(zhí)法證據(jù)的做法，（注：2011年8月公布的中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）規(guī)定：“行政機關(guān)在行政執(zhí)法過程中收集的物證、書證等證據(jù)材料，經(jīng)過司法機關(guān)核實，可以作為證據(jù)使用。”但在定稿中，增加列舉了“視聽資料”、“電子數(shù)據(jù)”兩類證據(jù)材料，同時刪除了“經(jīng)過司法機關(guān)核實”的規(guī)定。這種立法背景，應(yīng)當(dāng)是意味著允許行政執(zhí)法收集的這些證據(jù)可以在刑事訴訟中直接作為證據(jù)使用。）其利在于刑事訴訟中便于使用，而且不須轉(zhuǎn)換，有利于實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟。但作負(fù)面分析，似乎有悖刑事訴訟法和證據(jù)法法理，實踐中也會帶來弊端。
首先是有悖于刑事訴訟的職權(quán)原則。即刑事訴訟中的執(zhí)法（司法）主體是人民法院、人民檢察院與公安機關(guān)，而行政執(zhí)法機關(guān)不是執(zhí)法主體，我國也未建立刑事司法的委托執(zhí)法制度，因此行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)也不能成為受委托的刑事執(zhí)法主體。刑事訴訟證據(jù)的搜集，規(guī)定在刑事訴訟法偵查一章中，是重要的執(zhí)法行為，如果允許直接使用行政執(zhí)法所獲證據(jù)，就意味著在這些證據(jù)的收集上，行政執(zhí)法具有刑事司法的功能，這似乎與刑事訴訟的職權(quán)原則相悖，也不符合偵查一章中收集物證、書證的主體要求。
其次是有悖于刑事訴訟證據(jù)收集在程序上的嚴(yán)格性要求。我國刑事訴訟法對查封、搜查、扣押物證、書證等證據(jù)的證據(jù)收集行為，在刑事訴訟法偵查一章中有明確規(guī)定，有執(zhí)法主體、見證、取證程序的具體要求，而公安機關(guān)、人民檢察院的解釋性規(guī)定，進(jìn)一步明確了證據(jù)收集上的執(zhí)法規(guī)范。刑事訴訟證據(jù)的質(zhì)量，在相當(dāng)程度上是由這些規(guī)范以及刑事司法人員的素質(zhì)來予以保證的。尤其在我國刑事訴訟制度具有國家職權(quán)主義特征，以及實行三機關(guān)分工負(fù)責(zé)、互相配合互相制約的體制背景之下，如果取證人員素質(zhì)不高，其釀成的錯誤較難通過司法審查予以糾正。而允許刑事訴訟中直接采用行政執(zhí)法人員收集的證據(jù)，可能降低取證質(zhì)量。因為雖然是較為客觀的證據(jù)，但如程序規(guī)范不嚴(yán)格、取證人員素質(zhì)不高，也會出現(xiàn)取證錯誤。而從總體情況看，我國目前行政執(zhí)法類型多樣，任務(wù)繁重，行政執(zhí)法人員數(shù)量龐大，包括大量受委托執(zhí)法的人員（含受委托執(zhí)法機構(gòu)中的工作人員和行政機關(guān)中不具有行政執(zhí)法資格的受委托執(zhí)法人員），思想和業(yè)務(wù)素質(zhì)參差不齊，加之行政執(zhí)法規(guī)范性不足，各式各類的行政執(zhí)法，程序要求不一致，有的程序簡單且不太規(guī)范。這種情況之下，行政執(zhí)法、查辦案件過程中獲取的物證、書證等證據(jù)，有一部分難免質(zhì)量不高，出現(xiàn)提取手續(xù)不嚴(yán)格，甚至收集的物證、書證客觀性不足等情況。刑事訴訟中直接采用這類證據(jù)，可能損害案件質(zhì)量。
再次是書證類證據(jù)仍系“傳聞證據(jù)”，直接采用行政執(zhí)法中獲取的這類證據(jù)，更不符合“傳聞證據(jù)”（例外）使用的要求，從而損害證據(jù)客觀性。所謂“傳聞證據(jù)”，是指記載人的陳述及思想認(rèn)識內(nèi)容的材料，但沒有向當(dāng)事人提供對該證據(jù)的提出人進(jìn)行質(zhì)詢的機會。使用“傳聞證據(jù)”的問題，一是難以有效驗證其真?zhèn)�，二是剝奪了當(dāng)事人的面對與質(zhì)詢權(quán)�！皞髀勛C據(jù)”既包括證人不出庭時使用的書面證言，也包括提供人不出庭，記載其陳述和思想的書證。相比之下，書證通常是案件中而非案發(fā)后形成，客觀性高于書面證言，尤其是一部分公文書以及賬簿等商業(yè)性私文書，被認(rèn)為是“特信文書”，即使記載人不出庭作證，也可以作為傳聞證據(jù)例外使用。但是要求證據(jù)的保管、提供、直至法庭使用的鏈條清晰無疑問。如有疑問，相關(guān)節(jié)點上的證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。在我國刑事訴訟中，對書證類證據(jù)，以提取筆錄或搜查記錄在法庭宣讀作為證明其來源的基本方式。然而，該筆錄依法要求應(yīng)為偵查人員制作，以保證其專業(yè)性、規(guī)范性和客觀性。如果是行政執(zhí)法人員包括委托執(zhí)法人員制作，并將其作為“書證傳聞”的佐證材料，證明證據(jù)來源，似乎降低了證明要求，更不利于證據(jù)客觀性的保證。
因此，筆者認(rèn)為，新法第52條2款規(guī)定的證據(jù)對接，應(yīng)有一定的前置條件，即刑事司法人員的審查，這種審查主要是審查是否符合刑事訴訟法關(guān)于此類證據(jù)搜集的基本程序要求（除執(zhí)法主體外），如提供人、見證人的認(rèn)可與見證，提取的時間、地點、證據(jù)特定性的記載，以及提取依據(jù)和提取人（行政執(zhí)法主體是否合格）等。這一審查屬于證據(jù)能力審查即程序?qū)彶�，而不�?yīng)當(dāng)是如修改草案第一稿所要求的“經(jīng)過司法機關(guān)核實”。筆者認(rèn)為，這一前置性要求，是對物證、書證等證據(jù)的證據(jù)能力審查在法理上應(yīng)當(dāng)設(shè)定的基本要求，同時也是新刑事訴訟法第54條就物證、書證的合法性及證據(jù)排除的法律要求的體現(xiàn)。（注：新刑事訴訟法第54條規(guī)定：“……收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除�！保┒疫@種前置條件規(guī)定有一個重要意義，就是使行政執(zhí)法活動所獲證據(jù)，通過刑事司法人員的審查，而賦予刑事訴訟證據(jù)的證據(jù)能力，而不是直接獲得證據(jù)能力，因此可符合職權(quán)原則的要求及刑事訴訟法偵查取證的程序法理。
然而，法律既定，只能以司法解釋類文件予以適當(dāng)彌補。建議在單行或聯(lián)合發(fā)文的解釋性文件中，明確規(guī)定行政執(zhí)法機關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件中收集的證據(jù)作為刑事訴訟證據(jù)使用的條件，規(guī)定只有在符合這些條件的情況下才能使用，否則應(yīng)當(dāng)進(jìn)行補正與合理解釋。如果不能補正與合理解釋，該證據(jù)不能在刑事訴訟中使用。為了貫徹審查原則和職權(quán)原則，可以考慮規(guī)定一種審查確認(rèn)文書，即相關(guān)證據(jù)材料經(jīng)過偵查人員審查后確認(rèn)其具有證據(jù)能力，偵查人員將這種證據(jù)視為偵查過程中收集的證據(jù)。同時應(yīng)當(dāng)明確，訴訟中訴訟對方就證據(jù)提取過程包括提取筆錄有異議的，舉證方應(yīng)當(dāng)舉證證明證據(jù)收集的合法性，排除疑議，包括申請法院傳喚行政執(zhí)法過程中的證據(jù)提取人出庭作證。（注：限于篇幅，本文僅研究了證據(jù)制度調(diào)整中的四個問題，此外，非法證據(jù)排除規(guī)則、證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)等問題，需系統(tǒng)討論，在本文中不能容納，擬另作文研究。）
龍宗智，四川大學(xué)法學(xué)院教授。
【注釋】
[1]龍宗智：“證據(jù)分類制度及其改革”，載《法學(xué)研究》2005年第5期。
[2]龍宗智、蘇云：“刑事訴訟法修改如何調(diào)整證據(jù)制度”，載《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第6期。
[3]陳衛(wèi)東主編：《模范刑事訴訟法典》，中國人民大學(xué)出版社2005年版。
[4]張保生主編：《人民法院統(tǒng)一證據(jù)規(guī)定司法解釋建議稿及論證》，中國政法大學(xué)出版社2008年版。
[5][英]理查德·梅著：《刑事證據(jù)》，王麗、李貴方等譯，法律出版社2007年版。
[6]陳麒巍：“情態(tài)證據(jù)芻論”，載《中國刑事法雜志》2009年第1期。
[7]陳光中主編：《中華人民共和國刑事訴訟法再修改專家建議稿與論證》中國法制出版社2006年版。
[8]林鈺雄：《嚴(yán)格證明與刑事證據(jù)》，學(xué)林文化事業(yè)有限公司，2002年出版。
[9][奧]曼弗雷德·諾瓦克著：《民權(quán)公約評注》，畢小青、孫世彥主譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版。
[10]楊宇冠著：《人權(quán)法——〈公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約〉研究》，中國人民公安大學(xué)出版社，2003年版。
[11]龍宗智：《書面證言及其運用》，載《中國法學(xué)》2008年第4期。