一、政治憲法學(xué)概念說(shuō)明
政治憲法學(xué)是一種從政治的角度研究憲法的理論路徑，稱之為“學(xué)”不過(guò)是因循了中文的語(yǔ)言習(xí)慣而采用一個(gè)方便稱謂而已。準(zhǔn)確地說(shuō)，應(yīng)該叫做政治憲法理論。英文中有政治憲法、政治憲政主義、政治憲法理論、政治憲政主義者等說(shuō)法。這里，方法與對(duì)象無(wú)需嚴(yán)格區(qū)分，對(duì)象是方法界定的。北大法學(xué)院有兩門課屬于這個(gè)范疇，一個(gè)叫憲政原理，一個(gè)叫公法與政治理論。
政治憲法學(xué)的理論擔(dān)當(dāng)是，試圖提供一種模式，作為民族自我理解其政治生存的解釋框架，既真實(shí)描述活生生的憲法，也為反思政治生活提供一套規(guī)范概念。
二、憲法中政治邏輯與法律邏輯的關(guān)系
憲法是政治法
為什么政治憲法學(xué)是一個(gè)有意義的提法而沒(méi)有人提政治民法學(xué)，甚至也沒(méi)人提政治刑法學(xué)？這是因?yàn)閼椃ㄊ钦畏�。寬泛地說(shuō)，憲法是規(guī)范政治生活的法。盧梭的表述是，政治法規(guī)定全體與全體的比率。即主權(quán)者與臣民的比率。
�。ㄗ⒁猓好绹�(guó)律師實(shí)務(wù)的政治法political law不是個(gè)理論概念，范圍很廣，包括憲法。）
憲法是“降龍術(shù)”，就是將法律的邏輯移植、強(qiáng)加到政治生活上，用法律的語(yǔ)言來(lái)描述、評(píng)價(jià)政治行為和政治關(guān)系，也就是說(shuō)用一個(gè)非政治模式來(lái)規(guī)范政治，好像法律高于政治一樣。
假如政治生活如市民日常生活一樣，憲法和民法、刑法的邏輯就沒(méi)有根本的差別。市民生活的法治之所以可能是因?yàn)樵趥�(gè)體的公民之上有個(gè)中立的他者，有個(gè)最終的權(quán)威——國(guó)家。在國(guó)家面前，市民生活的那一點(diǎn)不平等微乎其微。民法是慈母，刑法是嚴(yán)父。水平面的秩序以層級(jí)秩序?yàn)榍疤岷鸵揽浚驗(yàn)橛小罢蔚摹眹?guó)家存在，“非政治的”市民生活秩序才有了最終的確定性。
面對(duì)政治生活，法律思維設(shè)定“國(guó)家——公民”的對(duì)峙結(jié)構(gòu)，將垂直的結(jié)構(gòu)放到水平面上，然后再也走不下去了。國(guó)家既不是中立的，也不是原被告雙方共同依賴的力量，國(guó)家是行動(dòng)者，當(dāng)然是依賴政府和官員來(lái)行動(dòng)。既然沒(méi)有他者，沒(méi)有凌駕性權(quán)威，既然垂直面的力量參與并融合到水平面，誰(shuí)來(lái)裁決糾紛？公民去哪里喊冤？所以，英國(guó)曾經(jīng)奉行國(guó)王不能為非的原則，民告官就是民事案件。政治法沒(méi)有強(qiáng)制力。
2、出路在哪里？
英國(guó)道路——法律的理念，政治的手段。
第一，契約思維。封建領(lǐng)主和貴族逼著君主簽署《大憲章》，把二者的關(guān)系往契約關(guān)系、協(xié)議關(guān)系上靠。契約的思維模式對(duì)憲法影響深遠(yuǎn)，但和社會(huì)契約是兩回事。契約的精神是妥協(xié)、守信。
第二，日常法治吸納高級(jí)法。使根本的變成高級(jí)的，這是憲法思維的智慧。首先要發(fā)現(xiàn)什么是根本的，然后借助自然法的思維把一個(gè)民族的“命根子”高揚(yáng)、固化，變成不可挑戰(zhàn)、不可改變的東西。英國(guó)的高級(jí)法思維并沒(méi)有充分發(fā)展，沒(méi)有形式化。但英國(guó)人總是信守一些根本的東西，用日常法治吸納高級(jí)法內(nèi)涵。這得益于司法獨(dú)立。
第三，政治憲政主義。分權(quán)的迷思/國(guó)王的兩個(gè)身體。孟德斯鳩編造了一個(gè)分權(quán)的神話。“國(guó)王在議會(huì)中”的主權(quán)原則，看是表達(dá)一個(gè)絕對(duì)的主權(quán)原則，實(shí)則灌注了混合憲法的精神。這個(gè)粗糙的公式之所以能維持一是靠政治文化的保守主義傾向，二是靠民主化的大勢(shì)。英國(guó)議會(huì)主權(quán)之下還有一個(gè)責(zé)任內(nèi)閣制�？纯从�(guó)國(guó)會(huì)開會(huì)就知道英國(guó)重大政策要靠辯論，要說(shuō)理的。
在某個(gè)節(jié)點(diǎn)上，可以說(shuō)，英國(guó)憲政以法治為前提。但往前一個(gè)時(shí)間點(diǎn)看，英國(guó)的法治也是政治斗爭(zhēng)的結(jié)果，普通法的神話和司法獨(dú)立依靠民族主義的動(dòng)力。
美國(guó)道路——政治的前提，法律的手段
第一，成文憲法。高級(jí)法實(shí)定化。契約精神（五月花盟約、各州主權(quán)讓渡的聯(lián)邦模式）和理性建構(gòu)主義的結(jié)晶。
共和+分權(quán)制衡——政治憲政主義。
司法審查——法律憲政主義。
司法審查本身不是憲法的明確設(shè)置，而是一個(gè)憲法慣例。但沒(méi)有憲法上的分權(quán)制衡的權(quán)力結(jié)構(gòu)安排，聯(lián)邦最高法院就沒(méi)有開創(chuàng)這個(gè)慣例的空間。即便如此，憲法慣例開創(chuàng)的司法審查機(jī)制一直到今天仍然是一個(gè)無(wú)解的政治難題：民主與司法審查的悖論。
美國(guó)修憲實(shí)行契約主義，需要一定比例州議會(huì)同意。因此，即使1803年馬歇爾沒(méi)有碰巧創(chuàng)造歷史，歷史也遲早要?jiǎng)?chuàng)造出司法審查。
法律憲政主義逃脫了“國(guó)家——公民”結(jié)構(gòu)面臨的“中立的他者”缺席的難題，靠的是兩步。首先，一方面在訴訟構(gòu)造中保留“國(guó)家”，把“國(guó)家”作為和原告平等的被告，另一方面在憲法學(xué)知識(shí)體系中消解國(guó)家、主權(quán)的觀念，把國(guó)家和主權(quán)在一個(gè)平面上上分解為三部分，以三權(quán)分立作為憲法學(xué)的基石。其次，把三權(quán)中現(xiàn)存的司法借用過(guò)來(lái)充當(dāng)中立的他者。法律憲政主義的秘密即在于法院的兩個(gè)身體。這和巫師、上帝代言人的邏輯沒(méi)有什么兩樣。法國(guó)、德國(guó)沒(méi)有用現(xiàn)存的法院擔(dān)當(dāng)憲法守護(hù)者，就可以說(shuō)明美國(guó)讓普通法院進(jìn)行違憲審查是“借用”。法德與美國(guó)的制度安排遵循共同的邏輯：反求諸己�？傊�，法律憲政主義存在的前提是一套復(fù)雜的政治邏輯。你見或者不見，政治就在那里，不離不棄。政治終結(jié)處，憲法自消亡；憲法休眠時(shí)，專制得猖狂。這套政治邏輯并非無(wú)懈可擊。說(shuō)到底，訴諸政治，就不是訴諸單一的純粹的邏輯，而非常倚重經(jīng)驗(yàn)，依賴因緣和合。
三、中國(guó)的政治憲法學(xué)
1、為什么提政治憲法學(xué)？
Griffith提政治憲法，因?yàn)樗磳?duì)英國(guó)搞權(quán)利法案，搞成文的法典化的憲法。他對(duì)政治與法律的關(guān)系，對(duì)基本權(quán)利的政治本質(zhì)的看法入木三分，但不能照搬。晚清反仿行立憲的劉汝驥認(rèn)為清朝有自己的憲法，稱其為“環(huán)球中憲法完全無(wú)缺之第一國(guó)也”。他沒(méi)有用政治憲法、法律憲法的概念，因?yàn)榉滦辛棻举|(zhì)上是要分享主權(quán)。我們今日談?wù)螒椃�，要與這種反共和、反憲政的保守主義區(qū)分開來(lái)。施密特是把政治理論的知識(shí)帶進(jìn)憲法學(xué)知識(shí)體系最成功的，他的憲法學(xué)說(shuō)是我們推崇的。至于他的政治取向，那是他個(gè)人的事。
中國(guó)的政治憲法學(xué)受到英國(guó)、美國(guó)和德國(guó)憲法學(xué)的啟發(fā)，但主要是基于民族和時(shí)代自身的特點(diǎn)和學(xué)者使命提出來(lái)的�；旧嫣幘常�
第一，共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)。人民代表大會(huì)制。
第二，轉(zhuǎn)型時(shí)期。不確定性和可變性。
第三，有成文憲法，但憲法沒(méi)有被司法化。
孫中山先生關(guān)于中國(guó)現(xiàn)代國(guó)家建構(gòu)的道路有個(gè)“軍政——訓(xùn)政——憲政”的三部曲，但他沒(méi)有指明如何過(guò)渡。當(dāng)代的中國(guó)國(guó)家類型如何描述？我稱之為黨治的立法型與管理型相結(jié)合的國(guó)家，從黨治過(guò)渡到憲政，只能走政治憲政主義道路。政治憲法學(xué)要為這樣的政治發(fā)展提供理論資源。
2、政治憲法學(xué)的知識(shí)圖景
第一，基本假設(shè)和政治信念。政治憲法學(xué)不標(biāo)榜價(jià)值中立，而設(shè)定若干基本政治假定和信念：1、憲政主義者是“反革命者”（特定內(nèi)涵），承認(rèn)現(xiàn)行憲法和基本政治格局的表面正當(dāng)性，探尋民族整體生存的秩序原則和規(guī)則。整體肯定、具體批判。2、共產(chǎn)黨從革命黨轉(zhuǎn)化成執(zhí)政黨，須選擇政治憲政主義模式。政治憲政主義強(qiáng)調(diào)政治結(jié)構(gòu)的內(nèi)部制約，強(qiáng)調(diào)政治責(zé)任。政治憲法學(xué)容納價(jià)值多元主義，但既不容納反憲政、反法治的極權(quán)主義，也不贊成司法主權(quán)和司法中心主義。3、民主化是必然趨勢(shì)。政治憲政主義倡導(dǎo)在維護(hù)起碼的憲法秩序的前提下發(fā)展民主，在民主的進(jìn)程中推行憲政，在政治體制改革的框架中適度包容違憲司法審查。4、整體是個(gè)體存在的前提。這個(gè)命題即使在政治憲政主義內(nèi)部可能也會(huì)惹起爭(zhēng)議。政治憲政主義者關(guān)心整體的秩序和生存條件，把自由和權(quán)利看成構(gòu)建秩序的必要的價(jià)值因素。這和權(quán)利本位的自由主義憲法學(xué)相區(qū)別。
第二，研究對(duì)象和范圍。 政治憲法學(xué)的“憲法”指的是廣義的constitution，是動(dòng)態(tài)的，包括但不局限于文本化的constitutional law。視野和政治學(xué)一樣開闊，但側(cè)重的點(diǎn)和面不同，要落腳到“規(guī)范”上來(lái)。1、文本整體性閱讀、背景閱讀。2、以人民主權(quán)和人民制憲權(quán)為憲法學(xué)的知識(shí)界碑，研究立憲時(shí)刻與憲法設(shè)計(jì)。3、從國(guó)家機(jī)關(guān)擴(kuò)延至一切使用公共財(cái)政并行使公權(quán)力的主體，把共產(chǎn)黨作為一個(gè)憲法主體納入學(xué)科范圍。4、從政治腐敗和政治危機(jī)入手，關(guān)注政治過(guò)程、內(nèi)在結(jié)構(gòu)和政治慣例以及權(quán)力的潛規(guī)則。5、研究代表制，包括政黨代表制和人民代表大會(huì)制的原理與選舉制度。6、研究政黨責(zé)任制度和人民代表大會(huì)的責(zé)任制度。
第三，知識(shí)來(lái)源。憲法學(xué)是門綜合性學(xué)問(wèn)，既不能僅僅封閉在法學(xué)的層面，又不能做空。法學(xué)與政治社會(huì)學(xué)、政治經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治哲學(xué)、歷史學(xué)、社會(huì)理論等學(xué)科交叉。憲法學(xué)者要擴(kuò)大知識(shí)面。多學(xué)科知識(shí)進(jìn)入憲法學(xué)，不是要把憲法學(xué)變成一個(gè)大雜燴，而是要對(duì)憲法文本和憲法學(xué)科習(xí)以為常的基本概念和假定進(jìn)行反思、重構(gòu)。政治憲法學(xué)用大詞，但不講空話，在基本概念上見功夫，在憲法決策分析和事件解釋上見真章。這樣的知識(shí)構(gòu)成，有點(diǎn)類似德國(guó)的國(guó)家學(xué)，但在研究上需要落腳到規(guī)范上來(lái)。施密特的憲法學(xué)說(shuō)應(yīng)該是政治憲法學(xué)最有體系性的知識(shí)模型。
第四，描述、解釋與規(guī)范論證的關(guān)系。政治憲法學(xué)具有非凡的描述潛力和解釋潛力，但前提是必須解決幾個(gè)規(guī)范論證難題：1、如何把共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)權(quán)轉(zhuǎn)化為憲法學(xué)的規(guī)范概念？在國(guó)家的權(quán)力結(jié)構(gòu)圖中，如何安放共產(chǎn)黨？傳統(tǒng)憲法學(xué)的國(guó)家權(quán)力體系不包括政黨，政黨在邏輯上屬于前國(guó)家和國(guó)家下的組織，通常不行使國(guó)家權(quán)力。中國(guó)憲法學(xué)照搬這套話語(yǔ)體系，編制出來(lái)的圖景自然是不真實(shí)的，連自己也說(shuō)服不了�？梢哉f(shuō)，中國(guó)憲法知識(shí)體系的大廈至今沒(méi)有封頂竣工。2、在民主化的趨勢(shì)下，如何完成共產(chǎn)黨與人民的同一化論證？3、如果在廣義上把共產(chǎn)黨黨章及重要政治慣例納入憲法范疇，和一般法律理論上的法、憲法定義相比，如何建構(gòu)一個(gè)沒(méi)有內(nèi)在矛盾的法律規(guī)范體系？ 4、如何把富強(qiáng)的社會(huì)目標(biāo)與自由和權(quán)利等價(jià)值范疇協(xié)調(diào)起來(lái)？憲法直接使用的和隱含的諸多價(jià)值范疇在特定的社會(huì)條件下如何賦予具體的政治內(nèi)涵，用政治的邏輯解釋這些價(jià)值范疇，使之成為可操作的規(guī)則？
上述規(guī)范難題不是政治憲法學(xué)獨(dú)有的，而是中國(guó)憲法學(xué)必須解決的，政治憲法學(xué)不過(guò)是把它們明確地提出來(lái)并且嘗試開始解決。