2012年度，我國刑法學(xué)繼續(xù)加強(qiáng)刑法基本理論問題研究的同時，積極關(guān)注了我國刑法立法和司法領(lǐng)域的重大熱點(diǎn)問題，取得了豐碩的研究成果。刑法理論研究呈現(xiàn)出鮮明的時代性和實(shí)踐性，提升了刑法學(xué)理論研究的深度，并推動了刑法學(xué)研究的實(shí)踐發(fā)展。
一、刑法理論問題研究
本年度，我國刑法學(xué)一方面以八二憲法實(shí)施30周年為契機(jī)，加強(qiáng)了對刑法與憲法的協(xié)調(diào)發(fā)展問題研究，另一方面在以往研究的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步深化了對刑法解釋、犯罪構(gòu)成、死刑改革等刑法基本理論問題的研討，促進(jìn)了刑法理論研究的深入。
(一)刑法與憲法協(xié)調(diào)發(fā)展問題
2012年是我國八二憲法頒行30周年。圍繞如何進(jìn)一步促進(jìn)刑法與憲法的協(xié)調(diào)發(fā)展問題，學(xué)者們重點(diǎn)研究了以下問題:(1)憲法與刑法的宏觀關(guān)系問題。如有學(xué)者主張對刑法與憲法的關(guān)系采取“憲法依據(jù)說”，堅(jiān)持憲法與刑法的互動性，認(rèn)為憲法規(guī)范對刑法規(guī)范的制定和適用具有強(qiáng)制作用，并能引導(dǎo)刑法的發(fā)展;刑法對憲法的發(fā)展則具有一定的影響作用，能夠促進(jìn)憲法觀念的革新，部分刑法規(guī)范甚至可以上升為憲法規(guī)范。(2)憲法發(fā)展與刑法理念更新問題。如有學(xué)者認(rèn)為，從實(shí)然的角度看，我國憲法發(fā)展與刑法變遷存在法律文本和價值理念的互動;從應(yīng)然的角度看，我國刑法理念與憲政精神尚待“協(xié)調(diào)”，應(yīng)逐步樹立刑法的憲政制約理念和罪刑法定入憲理念，強(qiáng)化刑法司法解釋合憲性理念。(3)憲法發(fā)展與刑法制度完善問題。如有學(xué)者認(rèn)為，以憲法發(fā)展為導(dǎo)向，我國應(yīng)摒棄傳統(tǒng)的“定性十定量”的犯罪概念模式，刑事立法應(yīng)將部分行為非犯罪化，同時擴(kuò)張輕罪的范圍。筆者認(rèn)為，刑法與憲法的關(guān)系是一種互動的制約關(guān)系。長遠(yuǎn)地看，憲法刑法化與刑法憲法化將是未來我國憲法與刑法關(guān)系和諧發(fā)展的兩種重要趨勢，如何協(xié)調(diào)好這兩種趨勢將直接影響到我國社會主義法治的內(nèi)部協(xié)調(diào)和功能發(fā)揮。
(二)刑法解釋問題
刑法解釋是我國刑法學(xué)的重大基礎(chǔ)理論問題，與刑法的基本原則和許多重大制度都有著密切聯(lián)系。本年度，學(xué)者們重點(diǎn)關(guān)注了刑法解釋的立場和方法問題:(1)刑法解釋的立場問題。有學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)會話含義理論，立法者預(yù)料到并期待解釋者會根據(jù)文本的語義結(jié)構(gòu)、讀者的心理圖式、生活中的常規(guī)關(guān)系來解讀刑法文本的語用意義，司法者則會根據(jù)語境因素對刑法文本的意義進(jìn)行語用推理，并且在不同語境下解讀出不同意義。刑法文本為語用推理劃定了大致范圍，語用推理實(shí)現(xiàn)了文本靜態(tài)意義向動態(tài)意義的轉(zhuǎn)化，因而刑法解釋應(yīng)該堅(jiān)持客觀解釋。(2)刑事解釋的方法問題。有學(xué)者認(rèn)為刑法中的當(dāng)然解釋應(yīng)當(dāng)作為一種解釋理由。由于刑法并不禁止有利于被告的類推解釋，故在適用舉重以明輕的原理得出有利于被告人的解釋結(jié)論時，不需要刑法的明文規(guī)定，但不能將刑法的處罰漏洞作為舉重以明輕的根據(jù)。罪刑法定原則禁止不利于被告人的類推解釋，故在適用舉輕以明重的原理得出不利于被告人的解釋結(jié)論后，還要求案件事實(shí)符合刑法規(guī)范。也有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)以“刑法正文”作為區(qū)分?jǐn)U張解釋與類推的標(biāo)準(zhǔn)，在刑法正文范圍內(nèi)揭示需要解釋事項(xiàng)的體系化文義的是解釋，反之則是類推。
(三)犯罪構(gòu)成問題
犯罪構(gòu)成是犯罪論體系乃至整個刑法學(xué)體系的重要基石。關(guān)于犯罪構(gòu)成體系，學(xué)者們重點(diǎn)探討了以下問題:(1)犯罪構(gòu)成的方法論問題。有學(xué)者認(rèn)為，刑法研究以方法論和體系論的先行解決為首要前提。犯罪論體系建構(gòu)的方法論基礎(chǔ)應(yīng)該是體系性思考與問題指向性思考的合一，刑法理論上應(yīng)當(dāng)建構(gòu)一個開放的犯罪構(gòu)成體系，即目的論的、刑事政策的犯罪論體系。客觀地看，我國犯罪構(gòu)成在體系思維和問題意識上存在一定的失衡:一些理論研究重體系的內(nèi)在邏輯但忽視問題的解決，但也有一些研究則相反。因此，筆者認(rèn)為，如何合理兼顧犯罪構(gòu)成理論的體系性和問題解決是未來我國犯罪構(gòu)成理論發(fā)展需要重視的問題。(2)犯罪構(gòu)成的特性問題。有學(xué)者認(rèn)為，權(quán)力運(yùn)行方式的變化為犯罪構(gòu)成的誕生提供了前提。貝林體系的歷史貢獻(xiàn)不在于在“違法”、“有責(zé)”之前新增“構(gòu)成要件”的技術(shù)改造，而在于平衡了立法者、法官與學(xué)者的權(quán)力關(guān)系，把原來的學(xué)者型犯罪構(gòu)成變成了權(quán)力平衡型犯罪構(gòu)成。犯罪構(gòu)成誕生的真正后果在于提供了一套“把人變成主體”的權(quán)力。這一分析的視角獨(dú)特，但也有將權(quán)力概念泛化的傾向。也有學(xué)者闡述了犯罪構(gòu)成的文化特性，認(rèn)為犯罪構(gòu)成理論體系只有與文化價值觀一致，才能在社會中具有普遍適用性。辯證揚(yáng)棄其他國家、民族的成果，吸收其他學(xué)科的營養(yǎng)成分，是構(gòu)建犯罪理論體系必須予以考慮的。從這個角度看，我國傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論體系應(yīng)當(dāng)?shù)玫綀?jiān)持。(3)犯罪構(gòu)成要件的邏輯順序問題。有學(xué)者認(rèn)為，犯罪構(gòu)成要件邏輯順序的功能和犯罪構(gòu)成要件在刑事實(shí)體法與刑事程序法中具有不同的功能。犯罪構(gòu)成要件在刑事程序法中的功能是查明事實(shí)，在刑事實(shí)體法中的功能是認(rèn)定犯罪性質(zhì)，根據(jù)犯罪構(gòu)成要件的這兩種不同功能，犯罪構(gòu)成要件具有不同的邏輯順序。
(四)死刑改革問題
死刑改革問題是我國刑法理論的重大現(xiàn)實(shí)問題。本年度，學(xué)者們重點(diǎn)探討了死刑的立法改革和司法改革問題:(1)死刑的立法改革問題。有學(xué)者認(rèn)為，作為一種事關(guān)刑事法治實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵問題，死刑制度改革必須拓寬到政府責(zé)任層面展開。就未來趨勢而言，中國死刑制度改革必然是一個政府責(zé)任主導(dǎo)的過程，這就既應(yīng)從責(zé)任視角理性思考政府責(zé)任的定位及其方式，也需以政府為視角合理界定責(zé)任政府的內(nèi)涵及其職責(zé)。還有學(xué)者認(rèn)為，為了限制和廢除死刑進(jìn)程的順利進(jìn)行，有必要在向民眾說明死刑并不具備人們所想象的效果的同時，亦應(yīng)引導(dǎo)民眾正確認(rèn)識“生刑過輕”的現(xiàn)象，并進(jìn)一步完善并嚴(yán)格刑罰執(zhí)行，以充分發(fā)揮生刑的威懾力，重建民眾對刑罰執(zhí)行制度的信任。(2)死刑的司法改革問題。有學(xué)者認(rèn)為，死刑司法控制的實(shí)際效果優(yōu)于死刑的立法控制。實(shí)現(xiàn)死刑司法控制的路徑在于:倡導(dǎo)死刑裁量者樹立刑法謙抑的人權(quán)保障刑法觀念;建立死刑適用的量刑規(guī)范化標(biāo)準(zhǔn);明確死刑司法控制的目標(biāo)或?qū)ο蠓秶鷳?yīng)是嚴(yán)重暴力類犯罪;明確死刑司法控制的主要替代措施是死緩制度的適用。筆者認(rèn)為，就刑法本身而言，中國死刑制度改革的最大阻力似乎并不在于政府，而在于民眾的死刑觀念，并受廣泛的社會、文化乃至政治等因素的制約，因此死刑制度的改革進(jìn)程與社會的整體發(fā)展水平息息相關(guān)，需要全社會共同努力。
二、刑法實(shí)務(wù)問題探討
在刑法實(shí)務(wù)問題方面，本年度，學(xué)者們重點(diǎn)研究了民間高利貸、危險駕駛罪、食品安全犯罪、藥品安全犯罪、惡意訴訟等熱點(diǎn)問題。
(一)民間高利貸的刑法問題
本年度，以吳英案為代表的系列民間高利貸案件引發(fā)了社會的廣泛關(guān)注和理論上的深入研討。其中，學(xué)者們重點(diǎn)研討了以下兩個問題:(1)民間高利貸的刑法適用問題。有學(xué)者認(rèn)為，在現(xiàn)有法律框架下，民間高利貸因不違反任何法律與行政法規(guī)而不具有構(gòu)成非法經(jīng)營罪的非法性要件。同時，民間高利貸雖有伴生犯罪之弊，但其更有產(chǎn)生的必然性，也有存在的合理性，不應(yīng)通過修改刑法將其入罪。也有學(xué)者認(rèn)為，我國刑法典沒有把民間借貸中的高利息行為規(guī)定為非法經(jīng)營罪。有的地方將民間高利貸行為按非法經(jīng)營罪定罪處罰，無論是立法上還是司法上都沒有依據(jù)。(2)民間高利貸的刑法完善問題。有學(xué)者認(rèn)為，將高利貸行為入罪并不意味著對民間借貸的制度性壓制，而是在保障市場主體的財產(chǎn)權(quán)利與融資自由權(quán)利的基礎(chǔ)上所作的必要制約�？紤]到民間借貸與高利貸、高利貸與非法金融業(yè)務(wù)的不同，刑法單獨(dú)設(shè)立高利貸罪更具合理性。也有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將強(qiáng)索高利貸的行為入罪，但對強(qiáng)索高利貸行為的刑法定性，應(yīng)當(dāng)在堅(jiān)持強(qiáng)索高利貸行為類型化的基礎(chǔ)上分別進(jìn)行。從刑法謙抑的角度看，只將強(qiáng)索高利貸的行為入罪顯得更為穩(wěn)妥。我們認(rèn)為，在現(xiàn)有的解釋論下，高利借貸行為確實(shí)難以被直接納入非法經(jīng)營罪的范疇。而無論是在司法層面還是在立法層面，區(qū)分高利借貸行為本身和高利借貸過程中的違法犯罪行為(如詐騙、非法拘禁等)并加以懲治的做法更為合理。
(二)危險駕駛罪問題
關(guān)于危險駕駛罪，學(xué)者們重點(diǎn)探討了以下問題:(1)醉駕入刑的政策效果問題。有學(xué)者認(rèn)為，醉駕入刑的法治效果和社會效果顯現(xiàn)，但也存在一些問題。在法律與政策精神上，司法機(jī)關(guān)對醉駕行為的處理既要堅(jiān)持從嚴(yán)懲處的態(tài)度，同時也要正確貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的基本刑事政策。醉駕的情形多種多樣，對醉駕入罪應(yīng)根據(jù)其情節(jié)的不同區(qū)別對待，同時要合理理解和正確適用醉駕的標(biāo)準(zhǔn)。(2)醉駕入刑的司法適用問題。有學(xué)者認(rèn)為，在道路上醉酒駕駛機(jī)動車并故意引起公共安全的抽象危險的行為，不符合以危險方法危害公共安全罪的未遂犯的成立條件，只能認(rèn)定為危險駕駛罪;在沒有車輛和行人的道路上醉酒駕駛機(jī)動車的行為，因不具有現(xiàn)實(shí)的抽象危險，不能認(rèn)定為危險駕駛罪;危險駕駛過失致人傷亡構(gòu)成交通肇事罪的，屬于結(jié)果加重犯;危險駕駛行為同時構(gòu)成其他犯罪的，需要具體分析和處理，但不排除數(shù)罪并罰的可能性。
(三)食品安全犯罪問題
食品安全犯罪是當(dāng)前我國社會較為突出的一類嚴(yán)重危及人身安全的犯罪。本年度，學(xué)者們重點(diǎn)結(jié)合突發(fā)的食品安全犯罪現(xiàn)象探討了食品安全犯罪的司法適用和立法完善問題:(1)食品安全犯罪的司法適用問題。有學(xué)者探討了食品安全犯罪的“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病”內(nèi)涵，認(rèn)為要準(zhǔn)確判定“足以造成”，應(yīng)以客觀存在的事實(shí)而非行為人的主觀認(rèn)識為判定基礎(chǔ)，采用事前判斷和事后判斷有機(jī)結(jié)合的判斷方法，并以科學(xué)法則為標(biāo)準(zhǔn)。也有學(xué)者討論了食品與藥品的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)問題，認(rèn)為是否“以治療為目的”是區(qū)分食品和藥品的唯一標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)踐中常見的空心膠囊不符合“以治療為目的”，應(yīng)認(rèn)定為食品。(2)食品安全犯罪的立法完善問題。有學(xué)者認(rèn)為，在涉及重大法益(如食品安全問題)時，應(yīng)設(shè)置過失危險犯;為滿足犯罪認(rèn)定的需要，應(yīng)當(dāng)將生產(chǎn)、銷售不符合食品安全的食品罪改為抽象危險犯;在生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪中增設(shè)企行式犯罪構(gòu)成模式。也有學(xué)者認(rèn)為，我國應(yīng)加強(qiáng)刑法與食品安全法的銜接;調(diào)整危害食品安全犯罪客體的立法，將其規(guī)定于“危害公共安全罪”一章;拓展行為范圍，將非法存儲、持有有毒、有害的非食品原料、食品添加劑和食品的行為納入到刑法的規(guī)制范圍，同時將生產(chǎn)、銷售毒害的非食品原料和食品添加劑的行為增設(shè)為專門的罪名。此外，也應(yīng)將用于食品的包裝材料、容器，用于食品生產(chǎn)經(jīng)營的材料、設(shè)備等工具納入食品安全犯罪的范圍。
(四)藥品安全犯罪問題
藥品安全犯罪是當(dāng)前我國社會影響較大，且與人民群眾身心健康息息相關(guān)的熱點(diǎn)犯罪問題，近年來受到了我國刑法立法和刑法理論研究的重點(diǎn)關(guān)注。本年度，學(xué)者們重點(diǎn)研究了藥品安全犯罪的司法適用和立法完善問題:(1)藥品安全犯罪的司法適用問題。有學(xué)者探討了警示缺陷藥品生產(chǎn)者的刑事責(zé)任，認(rèn)為警示缺陷藥品的生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)生產(chǎn)劣藥罪的刑事責(zé)任，但在歸責(zé)上具有特殊性。要注意從警示義務(wù)的內(nèi)容、履行程度、履行時間以及履行對象等方面進(jìn)行具體的責(zé)任判斷。也有學(xué)者探討了“毒膠囊”的定性問題，認(rèn)為“毒膠囊”在本質(zhì)上可歸屬于偽劣產(chǎn)品，膠囊生產(chǎn)企業(yè)可構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪;而膠囊生產(chǎn)企業(yè)向藥品生產(chǎn)企業(yè)提供有毒空心膠囊的行為，在特定情形下可構(gòu)成藥品生產(chǎn)企業(yè)生產(chǎn)、銷售假藥罪的共犯。(2)藥品安全犯罪的立法完善問題。有學(xué)者認(rèn)為不宜對生產(chǎn)、銷售假藥罪罰金數(shù)額的上限作出限定，因?yàn)樾谭ㄐ拚?八)取消生產(chǎn)、銷售假藥罪罰金的數(shù)額幅度，就是為了加大對生產(chǎn)、銷售假藥罪的懲處力度。也有學(xué)者認(rèn)為，我國應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)大藥品安全刑法保護(hù)的范圍，將有關(guān)非法制造、販賣、運(yùn)輸麻醉藥品、精神藥品都納入刑法規(guī)制的范圍;調(diào)整藥品安全犯罪在刑法典中的歸屬，將藥品安全犯罪從現(xiàn)有的破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪章中調(diào)整到危害公共安全罪一章中;將生產(chǎn)、銷售假處方藥、劣處方藥作為藥品犯罪的加重情形，配置較重的刑罰;增設(shè)資格刑;明確明星代言的共犯責(zé)任。
(五)詐騙罪問題
詐騙罪是財產(chǎn)犯罪的一種重要類型。本年度，學(xué)者們重點(diǎn)研究了詐騙罪的以下問題:(1)詐騙罪的行為手段問題。有學(xué)者認(rèn)為，詐騙罪中的欺詐必須以虛假信息為前提。但如果根據(jù)正常的社會交往經(jīng)驗(yàn)和規(guī)則，從行為人的意思說明中間接得出的結(jié)論表明其作出了符合事實(shí)的意思說明，在引起被害人錯誤認(rèn)識的前提下，該行為同樣構(gòu)成欺詐。(2)詐騙罪的犯罪數(shù)額問題。有學(xué)者認(rèn)為，理論界和實(shí)務(wù)界對于詐騙罪中犯罪數(shù)額是否扣除犯罪成本問題一直存在著較大的爭議。而從概念內(nèi)涵來看，犯罪成本在詐騙罪中運(yùn)用是不確切的，用“誘價”一詞來替代犯罪成本，可避免由于概念理解問題產(chǎn)生的分歧。在詐騙罪認(rèn)定過程中，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以扣除誘價之后被害人的凈財富損失作為評判是否存在實(shí)質(zhì)財產(chǎn)損害的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)。(3)詐騙罪的處分行為問題。有學(xué)者認(rèn)為，刑法上的處分行為不要求達(dá)到民法上的處分和轉(zhuǎn)移占有的程度，只要有財物持有的轉(zhuǎn)移就行。在處分人對財物認(rèn)識程度的問題上，處分人必須對財物本身的種類、數(shù)量、重量等事實(shí)具有認(rèn)識，但處分行為人對處分財物的價格、價值等評價存在錯誤不影響對處分行為的認(rèn)定。
(六)惡意訴訟問題
近年來，包括虛假訴訟在內(nèi)的惡意訴訟案件層出不窮。為加強(qiáng)對惡意訴訟犯罪的治理，本年度，我國立法工作機(jī)關(guān)先后多次進(jìn)行了惡意訴訟犯罪的立法調(diào)研，刑法理論上也對惡意訴訟的司法適用問題進(jìn)行了專門探討。有學(xué)者主張對惡意訴訟以詐騙罪論處，認(rèn)為三角詐騙與傳統(tǒng)的詐騙并無實(shí)質(zhì)差異。訴訟詐騙是典型的三角詐騙行為。在訴訟詐騙中，被騙人是法院，被害者是民事案件中的被告人，兩者不是同一人。但是，法院作為國家的審判機(jī)關(guān)，有依法對公私財產(chǎn)進(jìn)行處分的權(quán)力。但也有學(xué)者認(rèn)為，對詐騙類惡意訴訟以詐騙罪論處只是一個權(quán)宜之計，因?yàn)橐栽p騙罪論處一方面容易輕縱詐騙類惡意訴訟，畢竟其罪行比單獨(dú)的詐騙罪和偽證罪都重，另一方面有些惡意訴訟不能以詐騙罪論處，若不另立罪名，對非詐騙類惡意訴訟就無法治罪。據(jù)此，該學(xué)者建議盡快增加惡意訴訟罪。還有學(xué)者結(jié)合本年度新修訂的民事訴訟法探討了惡意訴訟的刑法問題，認(rèn)為當(dāng)務(wù)之急是對修改后的民事訴訟法兩個相關(guān)條款作出司法解釋，以規(guī)范懲治虛假訴訟犯罪的司法實(shí)踐，結(jié)束同罪不同罰的混亂局面�？陀^地看，惡意訴訟的情形多種多樣，而且以非法占有他人財物為目的的惡意訴訟形式上類似于詐騙罪，但也與傳統(tǒng)的詐騙罪存在較大區(qū)別，對惡意訴訟以詐騙罪進(jìn)行追究既不完全符合詐騙罪的一般觀念，也難以有效保護(hù)其行為所可能侵害的全部法益，因此筆者認(rèn)為，單獨(dú)設(shè)立一個有關(guān)惡意訴訟的罪名應(yīng)是我國刑法規(guī)制惡意訴訟的最佳選擇。
刑法學(xué)研究既要追求理論的自洽性，更要注重問題解決。本年度，學(xué)者們對刑法基本理論和重要實(shí)務(wù)問題的研究既注重理論內(nèi)在的邏輯性，強(qiáng)調(diào)問題立場與方法的一致性和自洽性，同時也十分關(guān)注刑法理論發(fā)展的歷史性和本土性，注重對實(shí)踐問題的回應(yīng)和解決，為我國刑法實(shí)務(wù)問題的解決提供了理論參考。當(dāng)然，本年度的刑法學(xué)研究也存在一些不足，一些刑法基礎(chǔ)理論研究與實(shí)踐脫節(jié)，而一些實(shí)務(wù)問題的理論總結(jié)還不夠，研究深度還有待提升。長遠(yuǎn)地看，刑法理論研究既要在一些關(guān)鍵領(lǐng)域?qū)で笱芯恳暯呛脱芯糠椒ǖ耐黄�，也要進(jìn)一步加強(qiáng)對實(shí)務(wù)問題的研究。唯有如此，我國刑法學(xué)才能在提升刑法理論研究深度的同時，積極促進(jìn)刑法理論的實(shí)踐發(fā)展。
(趙秉志系北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院暨法學(xué)院院長、教授，中國刑法學(xué)研究會會長;袁彬系該學(xué)院副教授、中國刑法學(xué)研究會副秘書長)