回顧新中國(guó)刑法的立法，已經(jīng)走過(guò)風(fēng)雨60多年，其歷程之艱辛，過(guò)程之曲折，讓人感慨萬(wàn)千：一部出臺(tái)時(shí)不過(guò)192個(gè)條文的刑法典(條文數(shù)在當(dāng)代世界各國(guó)刑法典中可以說(shuō)是最少的)，從1954年10月全國(guó)人大常委會(huì)法律室著手起草算起，到1979年7月6日頒布，先后竟孕育了25年之久!實(shí)際上刑法起草的工作時(shí)間只用了5年多，長(zhǎng)達(dá)19年多一直處于停頓狀態(tài)，這也造成了建國(guó)30年，中國(guó)沒(méi)有一部通行的刑法典，這在世界法制史上都是罕見(jiàn)的。
有法才能治國(guó)，這一觀念早已成為了共識(shí)，刑法誕生的過(guò)程背后，歷經(jīng)了無(wú)數(shù)的反復(fù)曲折。個(gè)中滋味誰(shuí)能解?記者專(zhuān)訪了法學(xué)泰斗高銘暄先生，他全程參與和見(jiàn)證了新中國(guó)刑法的誕生過(guò)程，感觸頗深的高老講述了紛紜坎坷的當(dāng)年事。
26歲開(kāi)始參與制定刑法
1949年2月28日，中共中央發(fā)布了《關(guān)于廢除六法全書(shū)與確定解放區(qū)司法原則的指示》，宣布廢除國(guó)民黨六法全書(shū)及其一切反動(dòng)法律。1950年，新中國(guó)刑法典的起草準(zhǔn)備工作開(kāi)始了，由前中央人民政府法制委員會(huì)負(fù)責(zé)。法制委員會(huì)為此專(zhuān)門(mén)成立了刑法大綱起草委員會(huì)，當(dāng)時(shí)不僅翻譯了蘇聯(lián)和各人民民主國(guó)家以及法、德、美等資本主義國(guó)家的刑法典，而且搜集了中國(guó)歷史上和革命根據(jù)地以及建國(guó)以來(lái)的刑法立法的大量資料。1950年，法制委員會(huì)草擬了《中華人民共和國(guó)刑法大綱草案》，共157條;到1954年9月，又草擬出《中華人民共和國(guó)刑法指導(dǎo)原則草案》(初稿)。由于當(dāng)時(shí)正在進(jìn)行抗美援朝、改革土地制度、鎮(zhèn)壓反革命及“三反”、“五反”等運(yùn)動(dòng)，國(guó)家的注意力并沒(méi)有集中在立法工作上，所以?xún)刹扛遄邮冀K沒(méi)有提上立法程序，更沒(méi)有公開(kāi)向社會(huì)征求過(guò)意見(jiàn)。
1954年9月召開(kāi)了第一屆全國(guó)人民代表大會(huì)第一次會(huì)議，通過(guò)了中國(guó)第一部憲法和《中華人民共和國(guó)全國(guó)人民代表大會(huì)組織法》等5個(gè)組織法，標(biāo)志著中國(guó)法制建設(shè)進(jìn)入一個(gè)新階段。這年10月，全國(guó)人大常委會(huì)辦公廳法律室便開(kāi)始著手刑法典的起草工作。高銘暄說(shuō)：
我當(dāng)時(shí)只有26歲，中國(guó)人民大學(xué)刑法研究生畢業(yè)后，剛留校當(dāng)了一年老師，就被抽調(diào)到了法律室，邊工作邊參與起草制定刑法。武新宇是當(dāng)時(shí)的法律室主任，他的上級(jí)是主管法律的彭真。起草刑法一共20人左右，常駐的大概只有十幾人。法律小組的成員大部分是各地抽調(diào)來(lái)的市局級(jí)的領(lǐng)導(dǎo)，比如縣委書(shū)記就有不少，都是地方上的能人，但法律知識(shí)方面還是存在欠缺。因?yàn)槲覐闹袑W(xué)到大學(xué)、研究生一直念的是法律，算是科班出身吧，有時(shí)他們就請(qǐng)我給大家上上課，普及法律方面的知識(shí)，武新宇有時(shí)也過(guò)來(lái)聽(tīng)。
我們分為3個(gè)小組，我分抓一個(gè)小組，制定總則的時(shí)候大家全體圍坐一桌討論，寫(xiě)分則制定具體罪名時(shí)，每個(gè)小組負(fù)責(zé)一塊，各自回家后思考，再碰頭商議。有時(shí)還要到各單位進(jìn)行調(diào)研，比如我們制定“責(zé)任事故”相關(guān)法條時(shí)，關(guān)系一些廠礦、鐵路生產(chǎn)安全，相當(dāng)于現(xiàn)在的妨害公共安全罪，就跑了許多趟交通部等有關(guān)部門(mén)，詳細(xì)調(diào)研，以作為制定的參考。
制定1979年的刑法，我們主要參考了民國(guó)時(shí)期的《中華民國(guó)刑法》，以及翻譯過(guò)來(lái)的各國(guó)的刑法典，其中主要是參考蘇聯(lián)的刑法體系。最重要的參考資料是1956年最高人民法院做的一個(gè)工作總結(jié)，他們收集了建國(guó)以來(lái)的1萬(wàn)多起案件，對(duì)所有法院適用的罪名、刑種和量刑幅度加以統(tǒng)計(jì)，總結(jié)了90多個(gè)罪名，5個(gè)主刑3個(gè)附加刑的刑法種類(lèi)，這些都被79刑法典所吸收。其次還有1953年—1954年兩年天津市法院系統(tǒng)所有刑事案件的匯總，也是重要的第一手資料。
毛澤東說(shuō)：“現(xiàn)在是無(wú)法無(wú)天，沒(méi)有法律不行”
到1979年刑法的誕生，之前新中國(guó)的刑法草案一共有38稿，其中最著名的是第22稿和第33稿。因?yàn)檫@兩部刑法草案都送報(bào)到了中央，經(jīng)過(guò)了法律委員會(huì)和領(lǐng)導(dǎo)人的審議。
我們每經(jīng)過(guò)商議，改動(dòng)調(diào)整一些法律條文，打印出來(lái)，便成為一稿。平均一個(gè)多月就出來(lái)一個(gè)新稿，速度相對(duì)還是比較快的，到1957年6月，寫(xiě)到第22稿，領(lǐng)導(dǎo)將其上呈給中央法律委員會(huì)，據(jù)說(shuō)毛主席也看了，評(píng)價(jià)不錯(cuò)，后就發(fā)給人大代表人手一冊(cè)，并于第一屆全國(guó)人民代表大會(huì)第四次會(huì)議上作出了決議，同意將第22稿刑法作為草案公布試行。
但很快1957年夏，反右斗爭(zhēng)開(kāi)始了，法律界首當(dāng)其沖受到?jīng)_擊，如參與起草憲法的法學(xué)大家錢(qián)端升，費(fèi)孝通的哥哥、北大法律系主任費(fèi)清等法律界知名人士都被打成了右派。一些法律條文也被人拿出來(lái)上綱上線，比如“無(wú)罪推定”就受到批判，說(shuō)是資產(chǎn)階級(jí)的法律思想;刑法中的“犯罪構(gòu)成”概念，是直接從《中華民國(guó)刑法》移植過(guò)來(lái)的，也受到猛烈批判。刑法典的起草工作因此停頓下來(lái)，遭受第一次重大挫折。
當(dāng)時(shí)沒(méi)有通行的刑法典，中央在1951年后制定了新中國(guó)第一個(gè)單行刑法《中華人民共和國(guó)懲治反革命條例》，并先后頒布了《中華人民共和國(guó)懲治貪污條例》、《中華人民共和國(guó)妨害國(guó)家貨幣治罪暫行條例》共3個(gè)單行刑法條例，除此之外，刑法領(lǐng)域再無(wú)別的法律法規(guī)。當(dāng)時(shí)的法院判案，如罪行無(wú)涉這三個(gè)《條例》，判決書(shū)上就直接填寫(xiě)判決結(jié)果：罪名和量刑，沒(méi)有任何援引的法律依據(jù)。等到第22稿一傳開(kāi)，雖然后來(lái)沒(méi)有公布成為正式的法律，但我們了解到，在實(shí)際的判案中，第22稿成了法院主要參考的裁判依據(jù)，發(fā)揮了一定的作用。
接著三年自然災(zāi)害，刑法的制定再次拖延，這一停就是5年。直到1962年3月，毛澤東同志針對(duì)立法工作指出:“不僅刑法要，民法也需要，現(xiàn)在是無(wú)法無(wú)天，沒(méi)有法律不行，刑法、民法一定要搞。”在這次談話精神鼓舞下，同年5月，全國(guó)人大常委會(huì)法律室在第22稿的基礎(chǔ)上再次開(kāi)始修訂工作。經(jīng)過(guò)多次的重大修改和反復(fù)征求意見(jiàn)，至1963年10月9日，寫(xiě)出了第33稿刑法草案。
在我看來(lái)，22稿還比較平和，33稿則是往嚴(yán)往重里改，因?yàn)楫?dāng)時(shí)階級(jí)斗爭(zhēng)的思想還是很濃厚的。33稿被認(rèn)為還比較成熟，于是又上報(bào)中央，時(shí)任公安部長(zhǎng)的謝富治領(lǐng)導(dǎo)的中央政法小組對(duì)33稿進(jìn)行了審議，再經(jīng)中央政治局常委的審查通過(guò)，據(jù)說(shuō)毛主席也看過(guò)點(diǎn)頭同意，中央曾考慮公布試行，但這次還未像22稿提交給人大審議。
不久之后，1964年的“四清”運(yùn)動(dòng)很快開(kāi)始，在農(nóng)村進(jìn)行得轟轟烈烈，我自己也下放到了西安。接著1966年“文化大革命”席卷了中國(guó)，法制建設(shè)也隨之遭受滅頂之災(zāi)。一時(shí)間，可謂“亂云飛渡，橫看成嶺側(cè)成峰”，非法拘禁、私刑泛濫。這一時(shí)期的社會(huì)主義法制建設(shè)無(wú)從談起，刑法制定工作更是停滯不前，所以第33稿也就此被束之高閣，在文件箱里一睡就是15個(gè)年頭。
30年空白期后，第一部刑法典應(yīng)運(yùn)而生
經(jīng)歷了文革時(shí)期的“無(wú)法無(wú)天”之后，民眾迫切需要一個(gè)安定的法律環(huán)境，尤其是刑事法律環(huán)境。粉碎“四人幫”以后，法制工作開(kāi)始受到重視。特別是鄧小平在1978年10月的一次談話中提到：“過(guò)去‘文化大革命’前，曾經(jīng)搞過(guò)刑法草案，經(jīng)過(guò)多次修改，準(zhǔn)備公布�！那濉粊�(lái)，事情就放下了�！爆F(xiàn)在“很需要搞個(gè)機(jī)構(gòu)，集中些人，著手研究這方面的問(wèn)題，起草有關(guān)法律”。1978年12月，中國(guó)共產(chǎn)黨召開(kāi)了十一屆三中全會(huì)，會(huì)議中明確指出：“為了保障人民民主，必須加強(qiáng)社會(huì)主義法制，使民主制度化、法律化，使這種制度和法律具有穩(wěn)定性、連續(xù)性和極大的權(quán)威，做到有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究�！边@對(duì)于刑法典起草工作無(wú)疑是重要的指導(dǎo)和強(qiáng)有力的推動(dòng)。一部新中國(guó)的刑法典呼之欲出。
1979年刑法典誕生之前，刑法又歷經(jīng)了5稿。2月下旬，全國(guó)人大常委會(huì)法制委員會(huì)宣告成立，陶希晉是當(dāng)時(shí)的領(lǐng)導(dǎo)。他是科班出身，搞法律的，組織了三四十人的制定班子。經(jīng)過(guò)“文革”，人事變遷，之前制定刑法的小組也都散了，只有高西江和我兩個(gè)人一路走來(lái)。三四十人中有來(lái)自最高法院的、檢察院的、各大學(xué)法學(xué)所的??比起1954年，隊(duì)伍更專(zhuān)業(yè)了。陶希晉在北京軍區(qū)的西山招待所，帶領(lǐng)大家弄出了修訂1稿、修訂2稿。我們后來(lái)還帶稿下鄉(xiāng)征求意見(jiàn)，兵分幾路，3人一組，我和另外兩個(gè)同志去了安徽和江西。1979年3月中旬，彭真接過(guò)了刑法起草的領(lǐng)導(dǎo)工作，他對(duì)前面2稿覺(jué)得不太滿意，決定還是在第33稿的基礎(chǔ)上重新修訂刑法，結(jié)合新情況、新經(jīng)驗(yàn)和新問(wèn)題，征求了中央有關(guān)部門(mén)的意見(jiàn)，做了較大的修改，先后擬了三個(gè)稿子。
其中第37稿于5月29日獲得中央政治局原則通過(guò)，接著又在法制委員會(huì)全體會(huì)議和第五屆全國(guó)人大常委會(huì)第八次會(huì)議上進(jìn)行審議，又作了一些修改和補(bǔ)充，第38稿最后在第五屆全國(guó)人大第二次會(huì)議上獲得一致通過(guò)。7月6日正式公布，并規(guī)定自1980年1月1日起施行。中華人民共和國(guó)第一部刑法典宣告誕生!
我當(dāng)時(shí)就站在人民大會(huì)堂的三樓，看到了通過(guò)刑法時(shí)大家一致熱烈鼓掌，當(dāng)時(shí)還下意識(shí)地看了看手上的表，1979年7月1日下午4點(diǎn)05分，我將永遠(yuǎn)記得這一刻。當(dāng)時(shí)的心情太痛快了!刑法做了那么多草案，歷經(jīng)25年的時(shí)光，終于公布了!我當(dāng)時(shí)已經(jīng)51歲了，從20多歲的年輕人走到了知命之年，這種痛快簡(jiǎn)直不可言狀，就好像解放了一樣。
人生最遺憾的一件事：全國(guó)唯一33稿刑法資料被毀
彭真在《立法要適應(yīng)改革、開(kāi)放的需要》報(bào)告中說(shuō)：“現(xiàn)在美國(guó)、歐洲、日本都在講法律泛濫成災(zāi)。他們不是法不完備，而是泛濫成災(zāi)。有些歐洲朋友勸告我們要防止法律泛濫成災(zāi)。我們的法決不能像他們那樣，搞得那么繁瑣。法，繁了不行。繁了，誰(shuí)也記不住，叫人怎么執(zhí)行?所以，法還是要簡(jiǎn)明扼要�！�
制定1979年的刑法，當(dāng)時(shí)的決策層要求立法用語(yǔ)務(wù)必通俗易懂，以“方便全國(guó)人民學(xué)習(xí)”，刑法條文簡(jiǎn)單樸實(shí)，但也不免失之粗疏。一些條文規(guī)定過(guò)于籠統(tǒng)，這也是后來(lái)“口袋罪”的來(lái)歷。其中最為典型的當(dāng)屬“流氓罪”，所謂“流氓罪是個(gè)筐，什么罪都往里裝”。最近新聞報(bào)道的中國(guó)最后一位“流氓罪”犯人牛玉強(qiáng)，起因不過(guò)是當(dāng)年18歲的他和朋友搶了一頂帽子并打了一架，就被法院以流氓罪判處了死緩。
1979年的刑法有人評(píng)價(jià)說(shuō)偏于粗放型，我以為，這個(gè)問(wèn)題還是要回到當(dāng)時(shí)的歷史情境來(lái)看。當(dāng)時(shí)剛剛改革開(kāi)放，歷史環(huán)境有其局限性，一些新情況還未發(fā)生，大家也缺乏相應(yīng)的認(rèn)識(shí)。比如修訂刑法時(shí)，有同志提出一些關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪的條文，條文比較多，比較細(xì)化，拿到經(jīng)濟(jì)部去征求意見(jiàn)時(shí)，就有人表示不滿：要按照這樣的刑法，那我們都要被定罪。于是引起爭(zhēng)議的意見(jiàn)沒(méi)有被采納，但后來(lái)隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的確立和發(fā)展，發(fā)現(xiàn)其中一些條文還是有一定預(yù)見(jiàn)性的，有可取之處，而在當(dāng)時(shí)就覺(jué)得太冒進(jìn)。這些都要用發(fā)展的眼光去看，事后諸葛亮是沒(méi)用的。
1979年的刑法雖然存在著一些弊病，但它基本奠定了刑法總則的框架，到了1997年的新刑法也沒(méi)有大的變動(dòng)，只增加了12個(gè)條文。比如對(duì)犯罪的概念、什么是犯罪的預(yù)備未遂終止，什么是共同犯罪，刑法的種類(lèi)等等這樣的總則問(wèn)題，也都保持不變，可以說(shuō)當(dāng)時(shí)推敲得比較成熟了。
1981年，高銘暄的《中華人民共和國(guó)刑法的孕育和誕生》出版發(fā)行。這是改革開(kāi)放以后，法律出版社出版的第一部法律專(zhuān)著，首印達(dá)10000多冊(cè)，在法律界產(chǎn)生了很大的反響。
這本書(shū)背后也有我深深的遺憾。因?yàn)樵诟咝．?dāng)老師，做的也是刑法方面的研究，平時(shí)我很注意收集資料，從參加刑法制定工作以來(lái)，我就細(xì)心收集了第1稿到33稿歷次刑法草案的所有資料，其間的一些爭(zhēng)議和意見(jiàn)也都批注在資料上，我將它們裝訂成冊(cè)，堆起來(lái)有半人多高。
“文革”時(shí)批判“知識(shí)私有”，我當(dāng)時(shí)有些擔(dān)心，再加上馬上要被下放到江西，這些資料也帶不走，放在家里弄丟了怎么辦。當(dāng)年的法律系是絕密專(zhuān)業(yè)，法律系的資料室也是絕密資料室，我想交到那兒應(yīng)該保險(xiǎn)。但后來(lái)軍宣隊(duì)和工宣隊(duì)的人涌進(jìn)了校園，他們不識(shí)貨，看著這堆資料說(shuō)，“這有什么用!”于是一把火就全部燒掉了。太可惜了!全國(guó)只有我這一套。寫(xiě)《中華人民共和國(guó)刑法的孕育和誕生》，我根據(jù)的是自己當(dāng)年做過(guò)的兩本筆記，和1964年在人大法律系教研室作的一次報(bào)告，再調(diào)動(dòng)自己的記憶，寫(xiě)成的一本書(shū)。如果那些寶貴的資料能留下來(lái)，刑法制定發(fā)展的脈絡(luò)該多么清晰!這可以說(shuō)是我人生中最遺憾的一件事!
1979年刑法制定后也歷經(jīng)多次修訂。1997年新刑法，條文數(shù)量上增加到452條，是1979年的兩倍多，罪名更加細(xì)化，使定罪量刑的根據(jù)更加清晰、詳細(xì)。刑法最近一次修訂是在2010年8月28日，《中華人民共和國(guó)刑法修正案(八)》提交給全國(guó)人大常委會(huì)審議通過(guò)。
1997年新刑法典取消了流氓罪，但對(duì)應(yīng)的罪行并沒(méi)有取消不懲，而是將其分解為聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪等幾個(gè)新罪名，條文變得更明晰。與它并稱(chēng)為“三大口袋罪”的投機(jī)倒把罪、玩忽職守罪，也都慢慢淡出歷史。新中國(guó)刑法一貫有著“能不殺就不殺”的認(rèn)識(shí)，比如去年刑法的修訂，就取消了13個(gè)經(jīng)濟(jì)性非暴力犯罪的死刑，對(duì)已滿75周歲的老人也規(guī)定不再適用死刑。這些都反映出刑法的發(fā)展趨勢(shì)是更理性，更科學(xué)，更人道。時(shí)代在發(fā)展變化，我相信刑法也將與時(shí)俱進(jìn)地改變。