【梵按曰】鄙人治憲法學(xué)雖有一段時(shí)日，但一向認(rèn)為，憲法學(xué)的研究在中國屬于至難的課業(yè)，尤其是基于中國憲法文本很難形成正宗的、具有高度學(xué)理性的法學(xué)意義上的體系化理論，如果率爾操觚，輕易為之，那要么只能淺嘗則止，寫出憲法條文及其政治意涵的解說性讀物;要么只會(huì)把特定的西方立憲國家的憲法原理奉為圭臬，以“乾坤大挪移”的手法套用在中國的憲法問題上，結(jié)果只能望梅止渴而已，或許還可能貽害于惠明。有鑒于此，本人遂對(duì)撰寫憲法學(xué)教材采取慎重態(tài)度，迄今尚未獨(dú)立撰寫出版過教材。
然而，2008年給本科開設(shè)的《憲法學(xué)》被認(rèn)定為國家精品課程，而為了完成該課程的后期“建設(shè)任務(wù)”，擁有獨(dú)立的有特色的教材就成為必要�？紤]到這一點(diǎn)，不得不選擇了一個(gè)臨時(shí)的妥協(xié)方案，即在當(dāng)時(shí)的助教以及一批熱心的學(xué)生的幫助之下，將全套的課堂錄音整理成文字，在此基礎(chǔ)上親手修訂(但保留口語體裁)，而后再標(biāo)以《憲法學(xué)講義》之名加以付梓。最近，該書已于法律出版社正式出版，并謬承諸多學(xué)友抬愛，推薦給莘莘學(xué)子。但為了讓同學(xué)諸君以及其他讀者朋友能在接觸此書之前就可提前了解其風(fēng)格，以便直接取舍，在此不揣愚陋，摘選該書中的一小部分予以發(fā)表，亦借此機(jī)會(huì)求教于網(wǎng)友諸君。
以下是該書第三編《憲法學(xué)的基本內(nèi)容》第一章《公民的基本權(quán)利和義務(wù)》第一節(jié)《基本權(quán)利總論》的部分內(nèi)容。其風(fēng)格和內(nèi)容在全書中頗具代表性。特此摘選。
這也是一項(xiàng)非�；A(chǔ)性的內(nèi)容。在法律領(lǐng)域里面，權(quán)利往往被類型化，無論民法學(xué)上也好，憲法學(xué)上也好，都有權(quán)利的類型。權(quán)利的類型對(duì)于法的世界來說是非常重要的，因?yàn)槲覀儽Ｗo(hù)一項(xiàng)權(quán)利或者限制某項(xiàng)權(quán)利，首先就要判斷這項(xiàng)權(quán)利是屬于哪種類型的，而不同類型的權(quán)利則往往需要不同的保障方式，也有不同的限制方式。這就屬于法學(xué)里面的基礎(chǔ)知識(shí)。我經(jīng)常對(duì)你們這樣的本科生講：打好基礎(chǔ)，終身受益。因?yàn)榛A(chǔ)知識(shí)非常重要，它是大家進(jìn)一步學(xué)習(xí)的基礎(chǔ)。也許在某方面老師講得不對(duì)，或者這個(gè)知識(shí)點(diǎn)本身就有爭議在里頭，但是不要緊，只要你認(rèn)真對(duì)待這些基礎(chǔ)知識(shí)，在準(zhǔn)確地理解它們的基礎(chǔ)上，就可以透過審視的目光，再去接觸其他的知識(shí)、其他的學(xué)說，對(duì)比琢磨、融會(huì)貫通，最終就會(huì)形成自己對(duì)基礎(chǔ)問題的更深層次的認(rèn)識(shí)。人權(quán)總論部分的“基本權(quán)利的類型”就屬于這種具有基礎(chǔ)性質(zhì)的內(nèi)容。
關(guān)于基本權(quán)利類型的劃分，在憲法學(xué)上，可以分為兩種不同的劃分方法：一種叫學(xué)理分類，就是對(duì)基本權(quán)利的類型進(jìn)行偏向于學(xué)理方面的劃分;第二種是注釋憲法學(xué)意義上的分類，或者叫憲法解釋學(xué)意義上的分類，也可以稱為憲法教義學(xué)意義上的分類。這兩種分類相對(duì)獨(dú)立，二者的功能不同，作用也不一樣，但都非常重要，所以我們要逐一加以介紹。
(一)學(xué)理分類
剛才說了，學(xué)理分類主要就是對(duì)基本權(quán)利的類型進(jìn)行學(xué)理上的劃分，它的特點(diǎn)就在于可以相對(duì)超脫于特定法秩序、簡單說就是憲法文本中所規(guī)定的有關(guān)人權(quán)規(guī)范的內(nèi)容，也就是說，它不看重憲法的條文，特別是有關(guān)人權(quán)的憲法條款，而是側(cè)重于從學(xué)理的角度進(jìn)行分類，為此此種分類在公法學(xué)中可以看到，在法哲學(xué)、政治哲學(xué)等學(xué)科領(lǐng)域也可以看到，甚至可以見之于某些經(jīng)典的政治宣言或政治口號(hào)，譬如法國大革命中所宣揚(yáng)的“平等、自由、博愛”的政治口號(hào)，其實(shí)也體現(xiàn)了對(duì)基本權(quán)利的一種分類。但是，這種分類其實(shí)又都是脫離特定憲法文本的，比如法國人最早提出“平等、自由、博愛”的時(shí)候，他們的憲法都還沒有完全定型呢，所以它只是根據(jù)純粹的理論進(jìn)行分類，這就是學(xué)理分類，它跟憲法解釋學(xué)意義上的分類有所不同。憲法解釋學(xué)意義上的分類要看憲法文本的，即要根據(jù)某一個(gè)特定國家的憲法文本當(dāng)中所規(guī)定的具體條款規(guī)定了哪些基本權(quán)利，然后通過分析，進(jìn)行類型化。
既然這樣，那么學(xué)理分類有什么用呢?我們說，用處還是很大的。它在一定意義上能夠?yàn)閼椃ń忉寣W(xué)意義上的分類提供指南和標(biāo)準(zhǔn)，甚至可能進(jìn)而為憲法中的人權(quán)條款或人權(quán)規(guī)范的設(shè)立，以及這些條款之具體涵義的確定產(chǎn)生影響。比如說，我們等下要講的洛克對(duì)基本權(quán)利所提出的分類，后來就對(duì)美國的憲法文本產(chǎn)生了非常重大的影響。所以，對(duì)于學(xué)理分類及其作用，我們決不能小覷。當(dāng)然，我們也要注意，我們憲法學(xué)畢竟不等于思想史學(xué)，有關(guān)人權(quán)的學(xué)理分類也未必都有能力對(duì)憲法、憲法學(xué)產(chǎn)生真正的影響。為此，雖然這方面存在的學(xué)說非常多，我們?cè)谡n堂上只著重介紹以下六個(gè)最為經(jīng)典、也是最為基礎(chǔ)性的學(xué)理分類。
1、洛克的分類
在近現(xiàn)代，如果要推舉一位最早對(duì)基本權(quán)利進(jìn)行學(xué)理分類，并且這個(gè)分類還曾產(chǎn)生過重大影響的思想家，那么或許應(yīng)該首推洛克。洛克是英國17世紀(jì)偉大的政治哲學(xué)家，他有一部經(jīng)典著作，也是公法必讀書，名叫《政府論》，分為上下兩篇，上篇主要是批判，下篇更為重要，洛克的許多重要思想都是在下篇中提出，里面就有對(duì)人的基本權(quán)利的學(xué)理分類，即著名的三分法。洛克認(rèn)為，人類擁有一些不可剝奪的基本權(quán)利，那就是生命、自由和財(cái)產(chǎn);它們都是人的自然權(quán)利，是神圣不可侵犯的。但值得一提的是：洛克當(dāng)時(shí)所說的“財(cái)產(chǎn)”，英文上不是現(xiàn)在一般使用的property，而是estate。這是什么原因呢?因?yàn)�，在洛克的時(shí)代，property并不是我們現(xiàn)在所說的那種財(cái)產(chǎn)，而是很廣的一個(gè)概念，甚至可以指一切所擁有之對(duì)象的集合，包括生命、自由和財(cái)產(chǎn)，還包括一個(gè)人的名譽(yù)、聲望，連自己所支配的傭人、奴仆，也都包含在property這個(gè)用語之中。由此可見，這個(gè)property就相當(dāng)于“所有權(quán)利”了，但洛克的觀點(diǎn)是，在這所有的property當(dāng)中，生命、自由和estate最為重要，而其中他所說的estate，就大致相當(dāng)于我們當(dāng)今所說的狹義的property了。
洛克的這種分類，顯然可以看作是一種學(xué)理分類，而且當(dāng)時(shí)，人類歷史上的憲法典都還沒誕生呢。但這個(gè)分類后來對(duì)人類歷史上的憲法典卻產(chǎn)生了極大的影響。大家知道，人類歷史上第一部成文憲法典是誕生于美國的，洛克的上述思想就影響了美國的憲法，甚至影響了美國的獨(dú)立革命以及當(dāng)時(shí)所產(chǎn)生的《獨(dú)立宣言》，只不過在在《獨(dú)立宣言》中，洛克的三分法被調(diào)整為“生命、自由和追求幸福的權(quán)利”，即life, liberty, and pursuit of happiness，也就是說，洛克原來所說的estate被改為pursuit of happiness了，翻譯成中文就是“追求幸福的權(quán)利”。據(jù)說，這是當(dāng)年美國《獨(dú)立宣言》的起草者杰弗遜給改的。
話說2004年修憲之前，中國在討論是否要在憲法里寫入私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)條款，有位中國的政治學(xué)者就認(rèn)為，當(dāng)年洛克所說的財(cái)產(chǎn)estate在美國那里都被替換為pursuit of happiness，這個(gè)改動(dòng)很重要，可以證明美國憲法制定的當(dāng)時(shí)并不保障財(cái)產(chǎn)權(quán)。其實(shí)，這只能證明他不太熟悉美國憲法。因?yàn)椤丢?dú)立宣言》雖然是這樣的，但到了此后的美國憲法文本，情況就變了：其第五條和第十四條修正案都完整地采納了洛克的分類，規(guī)定非經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的“生命、自由和財(cái)產(chǎn)”，只不過這里所說的財(cái)產(chǎn)，這下用的是property一詞，而不是洛克當(dāng)年所使用的estate。也就是說，洛克的三分法完全被美國憲法的這個(gè)兩個(gè)修正案條款所吸納。這就是思想家所發(fā)揮的重要作用。我們應(yīng)該承認(rèn)，思想家很重要，洛克就影響了整個(gè)美國憲法——當(dāng)中的一兩個(gè)重要條款，(笑)而且通過影響美國憲法，而進(jìn)一步間接地影響到其他國家。