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學(xué)派之爭可以將理論研究引向深入。一方面,刑法理論對諸多具體問題的不同看法,源于基本立場的不同……學(xué)派的形成會迫使研究者思考自己采取了何種立場、屬于哪種學(xué)派,從而保持理論的一致性、協(xié)調(diào)性。另一方面,學(xué)派之爭可以使各種觀點不斷完善
行為無價值論與結(jié)果無價值論原本是在違法性領(lǐng)域的爭論,但現(xiàn)在已經(jīng)遍及犯罪論、刑罰論與許多具體犯罪的各個方面。
行為無價值論與結(jié)果無價值論之爭,可謂當(dāng)今刑法理論中的學(xué)派之爭。學(xué)派之爭可以將理論研究引向深入。一方面,刑法理論對諸多具體問題的不同看法,源于基本立場的不同。如果一位研究者沒有學(xué)派意識,便可能忽視自己的具體觀點與基本立場的關(guān)系,進(jìn)而導(dǎo)致二者之間的矛盾與沖突。學(xué)派的形成會迫使研究者思考自己采取了何種立場、屬于哪種學(xué)派,從而保持理論的一致性、協(xié)調(diào)性。另一方面,學(xué)派之爭可以使各種觀點不斷完善。學(xué)派之爭必然意味著有學(xué)術(shù)批判。學(xué)術(shù)批判不僅可以促使對方完善自己的觀點乃至放棄不合理的觀點,也能促進(jìn)批判者反思自己的觀點、完善自己的理論。
真正的學(xué)術(shù)批判
應(yīng)是批判性思考
學(xué)派之爭離不開學(xué)術(shù)批判。真正的學(xué)術(shù)批判,既包括批判對方的觀點,也包括自我反思,亦即,應(yīng)當(dāng)是批判性思考。根據(jù)美國學(xué)者文森特·魯吉羅的觀點,批判性思考與非批判性思考具有以下不同的特性:
一、批判性思考質(zhì)疑所有的想法,提出探索性問題,并尋找恰當(dāng)?shù)拇鸢�；非批判性思考接受自己最初的想法和他人陳述的表面價值。
二、批判性思考以誠待己,承認(rèn)自己所不知道的事情,能認(rèn)識到自己的局限性,能看到自己的缺點；非批判性思考假裝自己知道的比做的多,無視自己的局限性,認(rèn)為自己的觀點無差錯。
三、批判性思考把問題和有爭議的議題視為令人興奮的挑戰(zhàn)；非批判性思考把問題和有爭議的議題視為對自我的損害或威脅。
四、批判性思考會盡力領(lǐng)會復(fù)雜性,對其保持好奇心和耐心,并準(zhǔn)備花時間去解釋難題；非批判性思考對復(fù)雜性缺乏耐心,寧可困惑不解也不努力搞明白。
五、批判性思考把判斷建立在證據(jù)而不是個人喜好上,只要證據(jù)不充分就推遲判斷。當(dāng)新證據(jù)揭示出錯誤時,他們就修改判斷；非批判性思考把判斷建立在第一印象和直覺反應(yīng)上,不關(guān)心證據(jù)的數(shù)量和質(zhì)量,并且頑固地堅持自己的觀點。
六、批判性思考對他人的思想感興趣,因而愿意專心地閱讀和傾聽,即使他們往往不同意他人的觀點；非批判性思考只關(guān)注自身和自己的觀點,因而不愿意關(guān)注他人的觀點,一看到不同意見,往往會想“我怎么能夠反駁它?”
七、批判性思考認(rèn)識到極端的觀點(無論是保守派的還是自由派的)很少正確,所以避免極端的觀點,踐行公正性并且尋求平衡的觀點；非批判性思考忽視平衡的必要性,優(yōu)先考慮支持他們既成觀點的看法。
八、批判性思考踐行克制,控制自己的感情而不是受感情所控制,三思而后行；非批判性思考容易遵從自己的感情和沖動地行動。
撰寫本書的目的,既是為了理清行為無價值論與結(jié)果無價值論的分歧,也是為了踐行批判性思考,當(dāng)然很可能是不成功的。
行為無價值論與
結(jié)果無價值論之爭
行為無價值論與結(jié)果無價值論原本是在三階層體系下展開的,本書在三階層的語境下進(jìn)行討論,但這并不意味著關(guān)于行為無價值與結(jié)果無價值的討論,不適用于兩階層體系與四要件體系。三階層體系與兩階層體系都是以違法和責(zé)任為支柱建立起來的。因此,在違法領(lǐng)域,兩階層體系與三階層體系面臨著完全相同的問題。質(zhì)言之,兩階層體系中也必然存在行為無價值論與結(jié)果無價值論的爭論；主張兩階層體系的學(xué)者與采取三階層體系的學(xué)者,同樣可以就行為無價值論與結(jié)果無價值論展開爭論。在我國傳統(tǒng)的四要件體系中,如果采取客觀的違法性論,就必然面臨著違法性的根據(jù)與實質(zhì)問題,亦即,社會危害性的實質(zhì)是法益侵害,還是規(guī)范違反抑或倫理違反?或者說,是因為行為侵害或者威脅了法益才具有社會危害性,還是因為行為違反了規(guī)范或者倫理才具有社會危害性?這也是采取四要件體系的學(xué)者需要回答的問題。如若采取主觀的違法性論,認(rèn)為社會危害性是客觀危害與主觀罪過的統(tǒng)一,依然需要說明客觀危害的實質(zhì)與根據(jù)是什么,以及客觀危害與主觀罪過究竟是什么關(guān)系。
此外,不管采取何種違法性論,都面臨著如何解釋構(gòu)成要件、如何判斷違法阻卻事由(排除社會危害性的事由)的問題。所以,行為無價值論與結(jié)果無價值論的爭論,在傳統(tǒng)的四要件體系中同樣具有重要意義。
本書的基本觀點如下:刑法的目的不是保護(hù)社會倫理(生活)秩序,也不是維護(hù)規(guī)范的效力,而是保護(hù)法益。罪刑法定主義旨在限制國家機(jī)關(guān)權(quán)力,而不是規(guī)制國民行為；罪刑法定主義既要貫徹在違法性領(lǐng)域,也要落實于有責(zé)性領(lǐng)域；結(jié)果無價值論與罪刑法定主義的宗旨相吻合。刑法在防止過度干預(yù)、采取自由主義原則的同時,要將違反刑法目的的事態(tài)作為禁止的對象；刑法的目的是保護(hù)法益,所以,引起法益侵害及其危險(結(jié)果無價值),就是刑法禁止的對象,違法性的實質(zhì)就是引起結(jié)果無價值(法益侵害)；行為是否侵害法益,是一種客觀事實,不取決于行為人的主觀內(nèi)容,因此,原則上應(yīng)當(dāng)否認(rèn)主觀的違法要素。
構(gòu)成要件是違法類型,只有表明法益侵害的客觀要素,才能成為構(gòu)成要件要素。利益闕如與保護(hù)優(yōu)越或者至少同等的法益是違法阻卻事由的根據(jù)；主觀的正當(dāng)化要素不是違法阻卻事由的成立條件,偶然防衛(wèi)(故意的偶然防衛(wèi)、過失的偶然防衛(wèi)、意外的偶然防衛(wèi))是正當(dāng)防衛(wèi)。責(zé)任要件既是限制刑罰的要素,也是為刑罰提供根據(jù)的要素,因此,責(zé)任具有輕重之分；故意、過失是兩種責(zé)任形式,而不是違法要素。
沒有履行結(jié)果回避義務(wù)是過失犯的違法構(gòu)成要件,對結(jié)果具有預(yù)見可能性是過失犯的主觀要素。之所以處罰未遂犯,是因為其具有造成法益侵害的緊迫危險；因此,只有當(dāng)行為造成了法益侵害的緊迫危險時,才能認(rèn)定為著手；行為是否具有侵害法益的危險,應(yīng)當(dāng)以事后查明的全部客觀事實為基礎(chǔ),以科學(xué)的一般人為基準(zhǔn)做出判斷。共同犯罪是違法形態(tài),所解決的問題是將違法事實歸咎于哪些參與人的行為；就具體案件而言,司法機(jī)關(guān)認(rèn)定二人以上的行為是否成立共同犯罪,只是解決二人以上的客觀歸責(zé)問題,并不解決二人以上的主觀責(zé)任問題；對共同正犯應(yīng)當(dāng)采取行為共同說,行為共同說能夠合理地全面認(rèn)定共同犯罪,也沒有擴(kuò)大處罰范圍,而且符合我國刑法的規(guī)定；通過正犯的行為惹起法益侵害結(jié)果,是共犯的處罰根據(jù)；共犯對正犯具有從屬性(限制從屬性),但是,不要求共犯對正犯的故意具有從屬性；共犯對正犯的罪名不具有從屬性,亦即,共犯與正犯完全可能成立不同的罪名。刑罰的正當(dāng)化根據(jù)是報應(yīng)的正義性與預(yù)防犯罪目的的正當(dāng)性,報應(yīng)(責(zé)任刑)只是意味著刑罰不得超過責(zé)任的程度,而不意味著必須科處罪行相當(dāng)?shù)男塘P；既不能以積極的一般預(yù)防否認(rèn)消極的一般預(yù)防,也不能以積極的一般預(yù)防否認(rèn)特別預(yù)防。
特別要說明的是,結(jié)果無價值論并非不講規(guī)則,不講法治。在通常情況下,遵守規(guī)則就意味著保護(hù)法益,所以,在這種場合下,結(jié)果無價值論必然也主張遵守規(guī)則。但結(jié)果無價值論主張遵守規(guī)則,是因為遵守規(guī)則才能保護(hù)法益,而不是為了遵守規(guī)則而遵守規(guī)則。更為重要的是,結(jié)果無價值論還有一個簡單的、基本的規(guī)則(指導(dǎo)),并且要將這種簡單的、基本的規(guī)則貫徹到具體境遇中,亦即,以當(dāng)下特殊的具體境遇中對法益的保護(hù)作為行為的基本規(guī)則。換言之,一個行為具有最好的結(jié)果,這一事實實際上就是一個行為指導(dǎo),它能夠而且經(jīng)常在適當(dāng)?shù)囊饬x上呈現(xiàn)在行為人頭腦中。
本書雖然采取了結(jié)果無價值論,比較全面地批判了行為無價值論,但對以法規(guī)范違反說為核心內(nèi)容、極力將一般預(yù)防目的貫徹于違法性領(lǐng)域的行為無價值論持極為尊重的態(tài)度。由于行為無價值論具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?故本書的許多批判可能是遵從自己的感情和沖動作出的,因而不符合批判性思考的要求。
(本文為《行為無價值論與結(jié)果無價值論》序言)
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