三、通過法律解釋確定大前提的規(guī)范要件和法律效果
法官應(yīng)當(dāng)做的一項重要工作，是通過法律解釋，將法條中包含的規(guī)范要件與效果解釋出來，而不是簡單地“依據(jù)……條，判決如下”。實踐中，有關(guān)的判決書常常是列了20頁的案件事實，然后在真正需要分析的時候“打住”，直接寫明“依據(jù)……條，判決如下……”。這顯然并沒有充分地說理，且未能真正體現(xiàn)依法裁判。方法論為什么重要？對民法方法論的提倡，不是簡單講裁判效果與事實效果相吻合的問題，而是要進行事實說理，是要強調(diào)大小前提相互的對應(yīng)。上述判決書的寫作方式，是我們目前司法裁判中的主要問題：前面的證據(jù)確定都很好，但就在援引法律規(guī)定的時“打住”、“戛然而止”，無真正意義上的推理。關(guān)于法律解釋，我個人認為，要注意以下幾點。
首先，應(yīng)當(dāng)有共識的解釋方法。我們到目前對法律解釋方法仍然沒有形成共識，造成了法官在法律適用中的困難。以北京三軍儀仗隊關(guān)于名稱權(quán)的糾紛為例，被告未經(jīng)儀仗隊的同意使用做廣告。這個案件，一審、二審有截然不同的判決。對民通意見第140條的理解不同。一審法院認為，應(yīng)該解釋為“以書面、口頭等形式”中的“等”包括“詆毀”、“誹謗”之外商業(yè)利用行為，二審法院則認為僅限于“詆毀”、“誹謗”兩種情形，因此，商業(yè)利用不構(gòu)成侵權(quán)。究竟該條應(yīng)當(dāng)如何解釋？如果沒有一個共識，要做到同法同解、同案同判，是不可能的。我個人認為，在該案中涉及到對反面解釋的理解問題，按照法律解釋學(xué)的一般原理，反面解釋只能適用于封閉式的列舉情形。但是民法通則意見第140條“以書面、口頭等形式詆毀、誹謗法人名譽，給法人造成損害的，應(yīng)當(dāng)認定為侵害法人名譽權(quán)的行為。”這顯然不是一個封閉式的列舉，而是開放式的列舉，因此不能夠說，凡是沒采用詆毀誹謗方式的，就不構(gòu)成侵害法人名譽權(quán)。當(dāng)然，這就需要對反面解釋的規(guī)則形成共識，否則在具體解釋法律時，必然產(chǎn)生很大的爭議。
其次，應(yīng)當(dāng)有通常能夠接受的解釋規(guī)則。如侵權(quán)責(zé)任法第72條中的“等高度危險物”中的“等”應(yīng)如何解釋？這涉及“明示其一，排斥其他”的規(guī)則�！暗取背鰜淼膬�(nèi)容，應(yīng)當(dāng)是與前面所列舉的類型相當(dāng)?shù)奈ｋU物。類似的問題有很多�！耙恢苁�7天還是5天？”這實際上也涉及法律解釋的問題。應(yīng)當(dāng)按照通常理解來解釋。這也是法律解釋的一個基本規(guī)則。
第三，關(guān)于法律解釋與漏洞填補的關(guān)系。此處所說的法律解釋，是指狹義上的法律解釋，一般認為，狹義的法律解釋方法仍然處于法律文義的預(yù)測可能性范圍之內(nèi)，而漏洞填補是超出法律文義的預(yù)測可能性范圍的法律解釋。狹義的法律解釋要依據(jù)法律的規(guī)定來進行，從已有的規(guī)范出發(fā)，更多的是采用文義解釋等方法，從法律本身的含義去進行解釋。而填補漏洞則要超越法律之外，更多采用類推、目的性擴張等方式進行創(chuàng)造性的解釋。如關(guān)于“取得實效”、“小產(chǎn)權(quán)房”等問題，法律沒有規(guī)定的，是否都屬于法律漏洞？法官能否填補漏洞？目前，在立法時，遇到麻煩，法律上常常采取回避的態(tài)度，不做規(guī)定。這就留下了很多問題。這要區(qū)分“立法者有意的回避”和“法律漏洞”。有的時候是立法者認為不宜做規(guī)定，認為不宜由法官做填補，如取得時效制度。對此，法官不應(yīng)簡單地進行漏洞填補。有的時候，立法者未在法律中做明確規(guī)定，但意在允許法官在實踐中加以填補，對此，可以填補漏洞。如前述熱水傷人的案件，熱水是否構(gòu)成“物品”？對這類問題，是允許漏洞填補的，應(yīng)允許具體根據(jù)案件的實際情況加以判斷。
第四，應(yīng)當(dāng)用各種解釋方法綜合加以判斷或認定。對一個法條，若我們能夠運用的解釋方法越多，其將越可靠。在存在多個方法解釋時，其本質(zhì)上就是一個相互驗證的問題。如在前述熱水案中，能夠從目的解釋、體系解釋、社會學(xué)解釋（社會效果）等找到依據(jù)，則解釋結(jié)果將越可靠。此所謂綜合運用多種方法解釋。解釋的方法越多，則越可靠。
關(guān)于在解釋方法的運用是否存在順序，學(xué)界是存在爭議的。我還是主張，各種解釋方法在運用時是有順序的。它并非是強制的，而只是一種思考的思路。一般而言，應(yīng)從文義解釋出發(fā)，首先應(yīng)解釋文義。只有文義解釋得出的結(jié)論不合理時，才能運用其他方法。比如，《侵權(quán)責(zé)任法》第17條規(guī)定，“因同一侵權(quán)行為造成多人死亡的，可以以相同數(shù)額確定死亡賠償金�！痹摋l規(guī)定用的是“可以”。如果運用文義解釋，應(yīng)該說該規(guī)定并非是必須，而是一種選擇性的表述。如果運用歷史解釋、目的解釋等解釋方法，其含義則是原則上應(yīng)當(dāng)。在此情形下，單純運用文義解釋是不行的，還應(yīng)運用其他解釋方法對其內(nèi)涵進行限定。各種解釋方法應(yīng)是綜合運用的。有時，單一的解釋方法可能是行不通的，只有結(jié)合其他方法，才能得出合理的結(jié)論，并可進行相互運用。我認為，如果運用多種解釋方法后的結(jié)論越趨于一致，說明此種結(jié)論相對而言是更可靠的。這就是所謂的通過解釋來確定大前提。
四、如何用法
在找法之后，就要進行大小前提的連接。連接也稱為涵攝，就是將事實要件和規(guī)范要件進行相互對應(yīng)，將事實要件歸入到法律規(guī)范的構(gòu)成要件之下。能夠被法律規(guī)范的構(gòu)成要件所涵蓋，就形成了一種涵攝。比如，如果法律規(guī)范的大前提是用A、B、C、D來確定，確定出其規(guī)范要件。對要件事實中的事實進行整理和歸納，最后可以發(fā)現(xiàn)有a、b、c、d的事實要件存在，就會形成一種連接，進而出現(xiàn)法律規(guī)定的特定效果。連接的特點在于，其是動態(tài)的過程。我始終認為，在方法論上，連接并非簡單的孤立的環(huán)節(jié)，其實際上是在大小前提中都需要運用到的。從大前提的尋找開始，就需要運用到連接。要件事實如何確定呢？它也需要根據(jù)大前提所確定的規(guī)范要件而進行確定。要件事實的確定也是一個連接的過程。所以，整個三段論就是圍繞連接而展開的。關(guān)于連接問題，要注意如下幾個問題。
第一，要防止向一般條款逃逸。如果存在具體裁判規(guī)范時，不能援引法律原則和一般條款。這就是說，要防止“向一般條款逃逸”現(xiàn)象的出現(xiàn)。換言之，只要有具體規(guī)定的，不能直接援引一般原則和一般條款，而應(yīng)尋找具體的規(guī)則�，F(xiàn)在在一些案件中，有的法官喜歡援引基本法律原則判案，例如根據(jù)民法通則第5條關(guān)于保護合法民事權(quán)益的原則來判案。在存在法律漏洞的情形下，援引基本原則時可以的，但是存在法律規(guī)定且不存在漏洞的情形下，援引基本原則是不妥當(dāng)?shù)�，因為這完全是將法律撇在一邊，由法官自由裁量。這種做法不是依法裁判，也無法保障裁判的公正性。如果基本原則都可以用來作為裁判的根據(jù)，那么根本就不需要物權(quán)法、合同法、侵權(quán)責(zé)任法了。
第二，大小前提要具有對應(yīng)性。究竟如何實現(xiàn)連接，首先需要對規(guī)范要件進行分析。此即大前提的確定最終是解決規(guī)范要件，而并非僅是尋找一個法條，應(yīng)是尋找一個規(guī)范要件。在尋找到法條之后，就需要對規(guī)范要件進行準確的法律解釋。并且，還需要通過事實的歸納整理來確定規(guī)范。最后確定出大小前提具有高度對應(yīng)性，這樣才能形成一種連接。所以需要考慮其是否形成了一一對應(yīng)的關(guān)系。在一個案件中，原告是一個婦女，她的孩子是聾啞人，后來她在十多年間背著孩子上學(xué)、教育孩子，最后孩子考上了大學(xué)。這個故事是非常感人的。當(dāng)?shù)氐囊粋�小報的記者進行了長篇連載報道，最后改編成報告文學(xué)，并將其拍攝成一部電視劇。原告在該報紙上發(fā)現(xiàn)了該報道披露了其很多家庭隱私等，起訴到法院。一審認為構(gòu)成侵害名譽權(quán)，但被告認為侵害名譽權(quán)一定要造成社會評價的降低，且需要采用了侮辱、誹謗等方式。被告認為在該報道之后并未造成原告的社會評價降低，反而是提高了原告的社會評價。在該案中，如果運用涵攝的方法，在講侵害名譽權(quán)的規(guī)范要件列舉出來后，可能會發(fā)現(xiàn)無法與該案件一一對應(yīng)，所以可能并不構(gòu)成侵害名譽權(quán)。在該案中應(yīng)尋找到何種法律規(guī)范進行裁判，該案件嚴格來說是對隱私權(quán)的侵害。如果從請求權(quán)基礎(chǔ)出發(fā)，在尋找到侵害隱私權(quán)的規(guī)范要件之后，即“未經(jīng)本人同意、披露個人私生活秘密、造成損害后果”，則是與該案對應(yīng)的，應(yīng)構(gòu)成侵害隱私權(quán)。
比如，幾個人在一起喝酒，某個人喝醉了，沒有醉的人把醉的人送回家，結(jié)果到家門口的時候醉酒人清醒了，說已經(jīng)到家了你們回去了，送人的人就回去了，后來醉酒人就在家門口睡著了，在一個冬天的晚上，醉酒人就凍成了重傷，最后起訴告喝酒的這些人包括組織者。這些人確實是沒有盡到安全保障義務(wù)，如果適用最高人民法院《人身損害賠償司法解釋》的規(guī)定，就可以適用安全保障義務(wù)的規(guī)定。但現(xiàn)在適用第37條的規(guī)定就可能有問題，因為第37條沒有涉及到這種情形。此時，就引發(fā)了一些爭議。幾乎所有的侵權(quán)案件都可以從《侵權(quán)責(zé)任法》里找到裁判依據(jù)，第37條不能適用，最后就可以回到第6條第1款，這個條款是一個兜底性的條款。但是如果有更具體的規(guī)定，能夠適用第37條，就不能適用第6條第1款，因為第37條和案件事實有更高的關(guān)聯(lián)性和密切性。法律規(guī)則越具體，與案件越具有關(guān)聯(lián)性，就越能夠作為大前提來適用。這是我想強調(diào)的第二個大問題。
第三，要將大小前提進行反復(fù)對比，從而尋找最密切的聯(lián)系。這就是所謂“目光的往返流轉(zhuǎn)”，這也是拉倫茨等德國學(xué)者所特別強調(diào)的。所謂目光流轉(zhuǎn)往返，是指應(yīng)在作為大前提的規(guī)范要件和作為小前提的事實要件之間進行來回穿梭，以尋找到最密切聯(lián)系的規(guī)范，最后得出裁判的結(jié)論。第一次的尋找可能還無法確定最密切的聯(lián)系，但是通過多次尋找，最后才能找到最密切聯(lián)系的規(guī)范。目光流轉(zhuǎn)往返實際上是指方法論中的找法方法，不斷從事實中確定規(guī)范，不斷從規(guī)范中確定事實，要件事實的確定不能脫離規(guī)范。比如，在前述租賃的案件中，如果要確立承租人違約，就需要尋找違約的規(guī)范要件，據(jù)此確定是否存在相應(yīng)的事實要件。在尋找規(guī)范時也應(yīng)從事實出發(fā)來進行考慮，二者應(yīng)進行相互的對應(yīng)，這是找法和分析要件事實的一種重要方法。如果最后形成了一種有效連接，就做到了正確地適用法律。
五、通過價值判斷和利益衡量來彌補三段論的不足
上述分析都是在三段論模式下作業(yè)的過程。但值得說明的是，三段論是一個形式邏輯的推理方法，是一個基本的分析框架，是一個思維的工具或分析的程序。但三段論本身并不能被認為是完全正確的或一定是準確無誤的�；裟匪乖�，“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗”，“在邏輯形式的背后隱藏著對于相互沖突的立法基礎(chǔ)的相對價值和重要性的判斷”，這是非常有道理的。霍姆斯認為法律本身就是價值判斷。所以，任何時候都不能忽視價值判斷。
所謂價值判斷，就是指在裁判過程中根據(jù)一定的價值取向以判斷爭議所涉及到的利益，實現(xiàn)法律所追求的公平正義。為什么在某些情況下，通過三段論得出的結(jié)論并不一定都是正確的？這是因為三段論只是保證了法官嚴格按照法律適用時所得出結(jié)論的正確性，它使法律適用準確化。但它不能保證法律本身也存在一些差錯的情況下，所得出的結(jié)論依然正確。事實上，立法者的理性是有限的。法律本身可能滯后，或者法律本身可能已經(jīng)隨著時代的發(fā)展而變得不合理�；蛘叻筛揪蜎]有做出規(guī)定，或者法律規(guī)定相互之間存在沖突，此時，適用大前提而得出的結(jié)論顯然是準確的。例如，《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規(guī)定，“民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。”“四倍”的概念是否合理？該限度最早可能來源于一份1956年的調(diào)研報告。但在今天，情況已經(jīng)發(fā)生了很大的變化，硬性地按照該標準來認定民間借貸合同的效力可能是不行的。此時，單純運用三段論來進行邏輯推演可能是不行的。此時，我們就需要通過價值判斷來彌補三段論的不足。法律的價值是多元的，但最高的價值還應(yīng)是公平正義，再需要進行價值判斷的時候，最根本的判斷標準，就是應(yīng)當(dāng)看其最終是否符合公平正義的價值。但是，這應(yīng)當(dāng)在三段論的框架內(nèi)進行，在尋找大前提的時候，首先要看大前提是否存在問題、需要進行價值判斷；而不能在法律本身不存在問題的情況下，法官就簡單地進行個人的價值判斷。
最后是關(guān)于案例指導(dǎo)方法。最高人民法院近幾年在推行指導(dǎo)性案例，我認為這是一項非常重要的工 作。首先，指導(dǎo)性案例不是判例，其主要是將一些典型的、具有樣板性的案例找出來，由最高人民法院發(fā)布，可以有效地彌補司法解釋的不足，可以保障司法裁判的統(tǒng)一性，解決“同案不同判”、“同法不同解”的問題。我認為，指導(dǎo)性案例代表了未來發(fā)展的方向。主要原因在于，現(xiàn)在的司法解釋是存在一些問題的。盡管司法解釋獲得了法律授權(quán)，但很多解釋帶有準立法的性質(zhì)，其實就是一種立法，甚至被很多法官、律師看作是比立法更具效力的規(guī)范性文件，可以優(yōu)越于立法。一些法官在裁判中甚至都不援引法律，而是直接援引司法解釋，這種現(xiàn)象是非常普遍的。這可能導(dǎo)致法律被邊緣化的結(jié)果，尤其是一些司法解釋已經(jīng)極大地突破了法律的規(guī)定，極大地改變了法條原本的含義。如此一來，確實引發(fā)了很多爭議，并招致了不少批評。司法解釋的本意是保障法律的準確適用，而不是進行一種新的立法。更何況一些抽象性的司法解釋在頒布之后，甚至還需要進行解釋，這也就不能保證裁判的統(tǒng)一性。所以，比較好的辦法是把司法解釋和指導(dǎo)性案例結(jié)合起來，這樣才更具指導(dǎo)性、可操作性和準確適用性。正是因為這一原因，我認為指導(dǎo)性案例代表了未來的一種發(fā)展方向，將來應(yīng)擴大指導(dǎo)性案例的范圍以代替司法解釋。我們的指導(dǎo)性案例性質(zhì)上不是判例，不具有先例的作用，但是也不能認為其沒有任何作用。指導(dǎo)性案例主要是發(fā)揮參照的作用。如何理解“參照”也存在爭議。我認為，從方法論層面來看，指導(dǎo)性案例的作用應(yīng)在于，凡是被列為指導(dǎo)性案例的案件，法官應(yīng)在同類案件中適用指導(dǎo)性案例中所確立的規(guī)則，在適用指導(dǎo)性案例所確立的規(guī)則時，法官無須再進行說理論證，因為指導(dǎo)性案例本身就具有最充分的說服力和最高的權(quán)威性。相反，如果有指導(dǎo)性案例所確立的規(guī)則，如果法官在同類案件中不予適用的，我認為當(dāng)事人可以提起上訴或申訴，二審可以改判。如此才能保障指導(dǎo)性案例的法律效力，才能真正發(fā)揮其作用，保障法律適用的統(tǒng)一性，保障同案同判。法官在援引指導(dǎo)性案例時，其只需要解釋爭議的案件是否與指導(dǎo)性案例具有相同性。法官在闡明該問題之后，可以直接根據(jù)指導(dǎo)性案例確定法律規(guī)定的含義即可。這種方法在方法論是也是具有重要意義的，應(yīng)該引起我們的高度重視。