各位律師朋友：
大家早上好！非常感謝朝陽律師協(xié)會和楊光會長的邀請，今天有機會和大家一起討論法學(xué)方法論的基本問題。我們今天講的題目是法學(xué)方法論的問題，其實法學(xué)方法論是從德國法中翻譯過來的概念，其主要含義，是指裁判的方法。當(dāng)然，法學(xué)方法論的范圍又十分廣泛，不限于司法裁判的方法，對所有法律人都有運用和參考的價值。
首先我想談一下方法論的重要性，有人認(rèn)為，我們現(xiàn)在所處的時代是一個互聯(lián)網(wǎng)時代，是一個信息爆炸和知識爆炸的時代。這就意味著現(xiàn)在可以通過互聯(lián)網(wǎng)越來越方便地獲取信息、獲取知識。很多知識實際上也不一定全部要從課堂上獲取，大量的知識都可以從互聯(lián)網(wǎng)上找到。但是方法是無法從互聯(lián)網(wǎng)上學(xué)到的，它需要經(jīng)過系統(tǒng)的學(xué)習(xí)，同時需要經(jīng)過反復(fù)的、大量的實踐。如果掌握了好的方法，再通過這些方法去獲取知識，就非常容易而且便捷。法學(xué)知識的獲取同樣如此。掌握一套系統(tǒng)的、扎實的法學(xué)知識，必須掌握好方法論。
裁判的方法為什么重要？這是因為在社會主義法律體系形成之后，我們要從注重立法轉(zhuǎn)向注重法律的適用，要從紙面上的法律變成行動中的法律。而準(zhǔn)確適用法律，就需要掌握好一套法學(xué)方法。我認(rèn)為， 一個優(yōu)秀的律師除了具備扎實的法學(xué)功底以外，還需要具備一套準(zhǔn)確理解和運用法學(xué)的能力。準(zhǔn)確適用法律應(yīng)當(dāng)包括兩個方面，一是正確理解法律，二是掌握準(zhǔn)確適用法律的能力。法學(xué)方法論就是教我們?nèi)绾稳フ曳ā⒂梅�。所謂找法，就是如何在司法三段論中尋找大前提。所謂用法，就是如何將尋找到的法律規(guī)范作為大前提與作為小前提的案件事實進(jìn)行連接。
學(xué)好法學(xué)方法論一定要和民法的學(xué)習(xí)結(jié)合起來，這一點我在《法律解釋學(xué)導(dǎo)論》這本書中已經(jīng)談過這個問題。這也就是為什么很多著名的研究法學(xué)方法論的學(xué)者都是從民法出身，例如拉倫茨等人。這是因為方法論主要運用在民事爭議的解決之中，法律解釋學(xué)的方法大多都是從民法規(guī)范的適用過程中總結(jié)歸納出來的，而且民法能夠最典型地反映和表現(xiàn)這些方法的適用規(guī)律。很多解釋方法在刑法中是用不了，例如類推等等，但是在民法里面就可以得到充分的展開，所以方法論的學(xué)習(xí)離不開民法學(xué)。另一方面，學(xué)好民法又必須要準(zhǔn)確掌握方法論，因為方法論適用的前提是制度規(guī)范形成了一個完整的體系，而民法最典型地反映了此種體系性和邏輯性。所以，學(xué)好民法必須要掌握好方法論。下面我想討論如下幾個問題：
一、司法三段論
關(guān)于方法論，我想首先從司法三段論談起。什么是司法三段論？司法三段論最初是由亞里士多德從邏輯形式的層面上提出來的，之后運用到法學(xué)之中，進(jìn)而形成了司法三段論。司法三段論的公式是：
T→R（如果具備T的要件，則適用R的法律效果）
S=T（特定的案件事實符合T的要件）
S→R（得出結(jié)論即適用R的法律效果）
以《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第一款為例，司法三段論可以通過如下公式予以概括：
大前提：因過錯致他人損害應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任
小前提：某人因為自己的過錯造成了他人的損害
結(jié)論：某人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任
在司法三段論中，大前提是指能夠引起法律效果的法律規(guī)范。小前提是指特定案件的事實，它是實際發(fā)生的，已經(jīng)引起爭議的客觀事實。但是，整個案件的事實可能是紛繁復(fù)雜的，是一連串的故事。但并非所有故事情節(jié)都是三段論中小前提的要件，只有那些與大前提相對應(yīng)的才構(gòu)成小前提。因此，必須對特定的案件事實進(jìn)行整理、歸納，從而判斷其是否符合法律所預(yù)先規(guī)定的事實前提，能否確定為合格的小前提。小前提的確定不僅僅是一個尋求客觀真實的過程，也是與大前提相對應(yīng)的過程，正因為這一過程涉及到事實問題，所以我們暫時不討論。正是大前提需要與小前提進(jìn)行連接，所以這一過程也稱為涵攝。也就是說，如果兩者吻合，就將產(chǎn)生一定的法律效果，即裁判結(jié)論。司法三段論應(yīng)普通適用于所有的案件。無論是在簡單案件還是在疑難案件中，都有適用司法三段論的必要。
整個方法論實際上都是圍繞著三段論展開的。從方法論的體系上來講，方法論主要分幾個層面，第一是司法三段論，第二個是法律解釋學(xué)，第三個是價值判斷和利益考量，最后就是說理論證。但核心還是三段論。法律解釋學(xué)實際上是圍繞三段論而展開的，它是在尋找和確定三段論中的大前提的過程中所需要考慮和展開的問題。而利益衡量、價值判斷大致上都是把法學(xué)的大前提運用到小前提的過程中，通過價值判斷來確定是否符合公平正義等價值目標(biāo)。從這個意義上講，三段論是個核心。整個裁判活動應(yīng)當(dāng)圍繞著法律事實展開，不能脫離任何一方去尋找結(jié)論，而三段論就是給我們提供了一個分析框架，所以我們在找法、用法（包括作出裁判）的過程中，不能夠撇開三段論來考慮問題，一定要在這個分析框架內(nèi)來考慮問題。舉個簡單的例子，我們現(xiàn)在經(jīng)常強調(diào)法律效果和社會效果的統(tǒng)一，但是我們在考慮這個問題時，往往都是簡單地對裁判結(jié)論直接適用價值判斷，以檢驗其是否符合社會效果。我覺得，這種方法是有問題的，它沒有將社會效果的判斷置于三段論中，而是撇開了三段論來簡單地討論是否符合社會效果，這是有問題的。正確的做法應(yīng)該是在三段論的框架內(nèi)分析大前提對應(yīng)到小前提的過程，發(fā)生了連接之后是否符合社會效果，應(yīng)在這個過程來闡述道理。如果我們完全撇開這個大小前提的連接，直接針對結(jié)論進(jìn)行判斷，這實際上給了法官很大的自由裁量的權(quán)力，完全由法官在進(jìn)行自我評價以及任意裁量，這可能就會產(chǎn)生很大的問題。嚴(yán)格地講，援用法律原則判案（雖然這也是法律的規(guī)定）并非“依法裁判”。這種做法很大程度上與單純采用價值判斷進(jìn)行裁判是等同的。此種做法，本質(zhì)上是規(guī)避推理過程的“向一般條款逃逸”的行為，等于沒有援引法律。如果立法的目的僅僅是援引原則即可裁判的話，那么，便沒有制定具體規(guī)則的必要了。這樣的作法，無法體現(xiàn)依法公正裁判案件的宗旨。
三段論源于形式邏輯，它是形式邏輯在裁判之中的應(yīng)用。其核心是對大前提、小前提、連接這三個要素的考察。裁判的做出，本質(zhì)上是裁判推理逐步完成、裁判結(jié)論逐步正當(dāng)化的過程。在這個意義上，三段論的推理方式，是對裁判結(jié)果的驗證，而并不是一個簡單的“法律效果與社會效果相統(tǒng)一”的過程。三段論是法律推理的基本方法與正確的思維模式。其可以起到一種驗證的作用，張岱年先生曾提及，中國人注重整體的思維，注重高屋建瓴的設(shè)計。但同時他也指出，中國人并不重視邏輯思維，這是東西方在思維方式上的重大差異。在我們的裁判中，比較欠缺的是如何按照嚴(yán)密的邏輯進(jìn)行推論——即通過精細(xì)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嫹治龅贸鼋Y(jié)論的思維方法。要做到這一點，必須要從三段論著手進(jìn)行分析。
司法三段論的作用具體體現(xiàn)在：第一，提供分析框架功能。司法三段論確定了司法裁判過程的基本框架。這就是說，裁判活動應(yīng)當(dāng)圍繞事實和法律展開，不能脫離其中任何一個方面去尋求結(jié)論。第二，程序控制功能。是指司法三段論提供了一個可供操作的適用法律、裁判案件的程序。找法過程的核心是尋找三段論里的大前提。即確定與案件事實相對應(yīng)的法律規(guī)范及細(xì)化地確定出該規(guī)范的要件。在確定小前提（從案件事實中確定有關(guān)的事實要件）、大前提的基礎(chǔ)上，通過邏輯分析確定大小前提的對應(yīng)，最終得出裁判的結(jié)論。從上述的分析中，也可以看出三段論實際上是一個驗證的過程。第三，提供正確的思維方法功能。司法三段論為法官提供了確定案件事實、尋找法律規(guī)范的思考方法。三段論是法律人開展法律推理的基本形式。第四，說理論證功能。司法三段論的說理論證功能，主要表現(xiàn)在對于大小前提的確定以及兩者的連接，進(jìn)行充分的論證，最終得出有說服力的裁判結(jié)論。
但是三段論也存在一定的問題，最大的問題就是沒有考慮價值判斷的問題。因為三段論檢驗出來的，也可能因為時代的變遷、社會的變化而變得不合時宜。
二、找法（確定大前提）
在法律體系已經(jīng)形成的情況下，面對紛繁復(fù)雜的法律規(guī)范，我們應(yīng)如何取舍？不管是作為律師，還是法官，我們在拿到一個案件之后，究竟怎么去找法？如何尋找可以適用于具體案件的法律規(guī)范？這個是學(xué)習(xí)方法論必須要了解的一個重點問題。找法要找大前提，什么是大前提？與案件事實具有對應(yīng)性的包括了構(gòu)成要件和法律效果的完全法條。在民事案件中，如何找法，可以從兩個方面加以討論。
（一）準(zhǔn)確把握找法的原則
（1）從民事法律規(guī)范中尋找裁判依據(jù)。這也就是說，如果就是一般的民事案件的話，就要從民法里來尋找裁判規(guī)則，而不是從憲法中尋找裁判規(guī)范。應(yīng)當(dāng)看到，國外一些判例出現(xiàn)一種發(fā)展趨勢，就是在判例中越來越重視憲法的可司法性，越來越注重援引憲法，但是在我們國家，最高人民法院很早就發(fā)布了一個司法解釋，憲法不能作為裁判依據(jù)，所以，只能從民法里面去尋找。同時，如果可以從民法中尋找到法律依據(jù)，則不宜從行政法規(guī)、規(guī)章中尋找。比如，山東冒名頂替上大學(xué)的“齊玉苓案”，當(dāng)時在對這個案件討論時，我就認(rèn)為這個案子可以作為侵害姓名權(quán)的案件對待，仍然是一般的民事案件，援引《民法通則》第99條即可。但是后來把它提升到憲法層面，將其定性為侵害教育權(quán)，反而使問題復(fù)雜化。后來最高院作出了一個司法解釋，將根據(jù)這個案件作出的司法解釋廢止了。所以我們要重視從民法中尋找裁判依據(jù)。所有的憲法規(guī)定都可以通過民法轉(zhuǎn)化為具體的裁判規(guī)則，法官要援引裁判依據(jù)，就可以從民法中尋找。
從民法中尋找裁判依據(jù)，應(yīng)當(dāng)如何尋找？我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從基本民事法律規(guī)范中尋找，比如，到商店買一個電器，結(jié)果電器質(zhì)量不合格，造成財產(chǎn)人身的損害，受害人到法院起訴，這樣的案件在實踐中很多，但是我們看到的判決書所援引的法條是形形色色的，有的是引《消費者權(quán)益保護(hù)法》，有的引《產(chǎn)品質(zhì)量法》，有的引《民法通則》，有的引《侵權(quán)責(zé)任法》，有的引《合同法》……各種裁判依據(jù)都有，有七八種之多。這樣一來，我們就有一個問題，如果基本的裁判規(guī)范就不能統(tǒng)一，很難保障法律適用的統(tǒng)一性和可預(yù)期性。援引的法律規(guī)范不同，差距就很大。例如，援引《消費者權(quán)益保護(hù)法》很可能就會產(chǎn)生第49條規(guī)定的雙倍賠償問題等等。如果在援引的法條上就沒有一個基本的共識，如何保障法律的統(tǒng)一性和一致性？所以，現(xiàn)在的很多案件同案不同判，原因就是援引的法律依據(jù)不一致。究竟該怎么看待這個問題？我個人的觀點認(rèn)為，首先還是應(yīng)當(dāng)從基本的民事法律規(guī)范中尋找依據(jù)，如果基本的民事法律規(guī)范里面找不到裁判依據(jù)的時候，再從特別法中去尋找依據(jù)�；镜拿袷路ㄖ贫仍凇读⒎ǚā分斜硎鰹椤盎久袷路芍贫取保鋬�(nèi)涵究竟是什么？有人認(rèn)為，基本民事法律就是調(diào)整基本的民事關(guān)系的法律規(guī)范。這樣解釋仍然是很抽象的，我的理解是，它是規(guī)范基本民事關(guān)系、并將成為我國未來民法典組成部分的規(guī)范。在有民法典的國家，這是很容易理解的，民法典所作出的規(guī)定就是基本民事法律規(guī)范。我們國家沒有民法典，但是正在制定民法典。將要組成民法典的這些法律，主要是指民法通則、物權(quán)法、合同法、侵權(quán)責(zé)任法等。這些法律就是我們所說的基本民事法律，法官首先應(yīng)當(dāng)從這些規(guī)范中援引法律依據(jù)。
為什么首先要從基本的民事法律制度中尋找法律依據(jù)？首先，法律確定這些基本的民事法律制度，不僅僅是規(guī)范了基本的民事關(guān)系，更重要的是提供了基本的民事裁判依據(jù)，所以法官只能從這些基本的民事法律規(guī)范里去尋找依據(jù)。其次，在部分法條之中已經(jīng)規(guī)定了要依據(jù)基本的民事法律規(guī)范來進(jìn)行裁判。比如，《侵權(quán)責(zé)任法》第2條明確規(guī)定，“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依據(jù)本法承擔(dān)民事責(zé)任”�！耙罁�(jù)本法”這四個字，包含了深刻的內(nèi)涵。凡是涉及到侵權(quán)的這些案件，都應(yīng)當(dāng)援引《侵權(quán)責(zé)任法》。只有在其中找不到規(guī)定的時候，才能去援引其他的法律或者是行政法規(guī)。在《侵權(quán)責(zé)任法》頒行之前，援引《醫(yī)療事故處理條例》等規(guī)定來判案是合適的。但是，在《侵權(quán)責(zé)任法》頒行以后，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》來處理�！肚謾�(quán)責(zé)任法》針對醫(yī)療損害確定了非常詳細(xì)的規(guī)則，當(dāng)然要適用《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定。還應(yīng)當(dāng)注意到，基本的民事法律規(guī)范確立了請求權(quán)的基礎(chǔ)。例如，合同法確立了合同請求權(quán)，物權(quán)法確立了物權(quán)請求權(quán)，侵權(quán)責(zé)任法確立了侵權(quán)請求權(quán)。而像《消費者權(quán)益保護(hù)法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》并沒有提供的基本的請求權(quán)基礎(chǔ)，而且也不是專門用來提供請求權(quán)基礎(chǔ)的，這個請求權(quán)基礎(chǔ)就是在基本的民事法律制度里面規(guī)定的，所以這就是要從基本的民事法律制度里面去尋找法律依據(jù)的原因。我不贊成援引《消費者權(quán)益保護(hù)法》的原因主要在于，侵權(quán)的請求權(quán)基礎(chǔ)就是由《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的，就是應(yīng)該援引《侵權(quán)責(zé)任法》。合同就是由《合同法》具體確定的，就是應(yīng)該援引合同法，這是沒有任何問題的。
在《侵權(quán)責(zé)任法》制定時，筆者曾呼吁，在第2條中明確規(guī)定侵害民事權(quán)益“應(yīng)當(dāng)依據(jù)本法”承擔(dān)責(zé)任。其中“應(yīng)當(dāng)依據(jù)本法”的說法，就是給法官一個提示：在出現(xiàn)了侵權(quán)案件時，不能盲目找法，而應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一到侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定中來，從侵權(quán)責(zé)任法中尋找裁判依據(jù)。同樣，對于合同糾紛，原則上也只能從《合同法》中尋找裁判依據(jù)。若不遵循嚴(yán)格的法源規(guī)則，找法便無法達(dá)成統(tǒng)一。更何況，我國的法條的很多規(guī)則很不一致。據(jù)此，若假冒偽劣造成損害，若是假冒的問題，則可適用《合同法》，若偽劣且造成其他財產(chǎn)損害，則應(yīng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》。
（2）所尋找的的法律依據(jù)，必須是包括了構(gòu)成要件與法律效果的完全法條。所謂“完全法條”，是相對于不完全法條而言的法律規(guī)定，包括構(gòu)成要件與法律效果兩個部分。例如，在前面提及的《侵權(quán)法》第6條第1款中，有構(gòu)成要件：“過錯”、“損害結(jié)果”、“因果關(guān)系”，所謂法律效果，就是指該條所規(guī)定的“承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。而不完全法條則不能引用其作為裁判的依據(jù)。找法并不是泛泛地或隨意地援引任何一個法條，而是應(yīng)尋找確定一個完全的法條。只有這樣才能確定有關(guān)事實是否滿足法律的構(gòu)成要件，并進(jìn)而確定法律效果。當(dāng)然，一個請求權(quán)基礎(chǔ)的確定，可能要通過將數(shù)個規(guī)范結(jié)合在一起完成。例如，受害人遭受他人侵害，要求被告承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。對此，《侵權(quán)法》第6條1款中，只是停留在“侵權(quán)責(zé)任”這一效果上。而原告要求“精神損害賠償”，其更為具體。對此，還要找到侵權(quán)責(zé)任法第22條關(guān)于精神損害賠償?shù)囊?guī)定，并與第6條第1款結(jié)合起來，這樣才能構(gòu)成精神損害賠償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)。
一個完全法條，通�？梢蕴峁┱埱髾�(quán)基礎(chǔ)，作為請求權(quán)根據(jù)。這是完全法條與不完全法條的重要區(qū)別。即，在完全法條中，通常包含了請求的依據(jù)。如《侵權(quán)法》第6條第1款中所包含的是侵權(quán)損害賠償?shù)恼埱髾?quán)。如果在法條中看不出根據(jù)什么提出請求，則不能作為請求權(quán)基礎(chǔ)。
（3）必須要尋找裁判規(guī)范。作為大前提的法律規(guī)范，既可能是行為規(guī)范，也可能是裁判規(guī)范。所謂行為規(guī)范，是指調(diào)整對象指向受規(guī)范之人的行為，所謂裁判規(guī)范是調(diào)整對象指向法律上的裁判糾紛的人或裁判機關(guān)。大多數(shù)規(guī)范都既是行為規(guī)范，又是裁判規(guī)范，這兩者是重合的。但是在某些情況下，這兩者又是可以分開的。在二者不一致的情況下，法官判案應(yīng)該尋找的是裁判規(guī)范，如果僅僅是行為規(guī)范，特別是一種倡導(dǎo)性、宣示性、引導(dǎo)性的規(guī)范，其不能作為裁判依據(jù)。比如，《侵權(quán)責(zé)任法》第64條規(guī)定：“醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的合法權(quán)益受法律保護(hù)。干擾醫(yī)療秩序，妨害醫(yī)務(wù)人員工作、生活的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。”這個完全是一個宣示性的條款，所以就不能援引該條規(guī)范而進(jìn)行判案。
裁判規(guī)范主要是尋找實體規(guī)范。對于民事案件而言，發(fā)生爭議的基本上都是實體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，所以在案件里面能夠適用的規(guī)范主要是實體性規(guī)范，只有在極個別的情況下，會出現(xiàn)違反程序而發(fā)生糾紛的狀況，需要找有關(guān)的程序規(guī)范。但是原則上不涉及到違反程序的問題時，在作出裁判結(jié)論時不能夠去尋找程序規(guī)范，而應(yīng)當(dāng)依照實體規(guī)范進(jìn)行判斷，除非遇到特殊的違反程序的問題。例如，《侵權(quán)責(zé)任法》第64條規(guī)定了“醫(yī)療機構(gòu)及其工作人員的合法權(quán)益受法律保護(hù)”。這只是一個行為規(guī)范，而非裁判規(guī)范。所以我認(rèn)為，裁判規(guī)范，主要是實體規(guī)范。
（4）在合同中，原則上不能直接援引任意法的規(guī)定。只有在合同沒有明文規(guī)定的情況下，才能援引任意性規(guī)定或推定性規(guī)定的規(guī)則。如何援引合同法？首先應(yīng)對合同法有一個定位。合同法是任意法。其本身不是代替當(dāng)事人訂立合同，而是幫助當(dāng)事人訂立合同或為當(dāng)事人訂立合同提供參考。因此，在當(dāng)事人之間有明確約定的合同條款時，應(yīng)援引合同。在沒有合同時，才應(yīng)援引合同法以彌補合同約定的不足。這是找法的一個重要環(huán)節(jié)。例如在一個合同糾紛中，當(dāng)事人雙方在合同約定違約時的損害賠償計算方法，法院在判決時也確認(rèn)該合同有效，但法院完全忽略當(dāng)事人約定的損害賠償計算方法而要求原告就所受到的損害進(jìn)行舉證。后因原告無法舉證，法院采用自由裁量的辦法判決了大大低于合同約定標(biāo)準(zhǔn)的損害賠償。在法院看來，這一賠償?shù)臄?shù)額并不低，但當(dāng)事人認(rèn)為，法院在未確認(rèn)有關(guān)損害賠償計算方法的約定無效時就徑行裁判，顯屬錯案。因此不斷申訴、上訪。這樣一個案件，看起來很復(fù)雜，但是實際上就是關(guān)于損害賠償計算方法約定的效力爭議。如果法院沒有宣告該條款無效，也沒有依據(jù)當(dāng)事人的請求對該條款的數(shù)額進(jìn)行調(diào)整，就必須執(zhí)行該條款，而不能撇開該條款直接援引合同法的規(guī)定。
（二）從事實層面準(zhǔn)確地尋找法律依據(jù)
方法論中我們所討論的事實。從事實層面找法，可以從兩個方面討論。
（1）從證據(jù)事實中確定法律關(guān)系的性質(zhì)，即通過確定法律關(guān)系而找法。這就是所謂的“法律關(guān)系的思維模式”。對此，應(yīng)當(dāng)注意的是，方法論上所講的事實與證據(jù)法上所講的事實不同。前者必須是依證據(jù)法所確定的事實。
在某個房屋租賃案件中，租期屆滿后，出租人主張承租人違約，自行將承租人的東西搬出來，將有關(guān)房屋騰空。承租人主張東西丟失，認(rèn)為出租人侵權(quán)。這一過程，從證據(jù)層面，可以構(gòu)成一個完整的“故事”。中間經(jīng)歷了諸多的事情。在這個意義上，證據(jù)法上所說的事實，是要還原客觀真實。但方法論上所講的事實，不是還原客觀真實，而是要確定是否存在與大前提所設(shè)定規(guī)范要件相對應(yīng)的要件事實的存在。即能否滿足大前提所確定的規(guī)范要件（參見所謂的“要件事實論”）。在前述案件中，若援引第6條第1款，從方法論上講的事實，所探討的就是是否存在第6條第1款所規(guī)定的要件。若的確存在第6條第1款所確定的規(guī)范要件，則可以確定構(gòu)成侵權(quán)。在這一過程中，要不斷地從案件事實出發(fā)尋找裁判依據(jù)。對于本案，若違約，則應(yīng)當(dāng)確定《合同法》的相應(yīng)條文，而若構(gòu)成侵權(quán)，則應(yīng)看是第6條第1款或是其他條文。
（2）從大前提所設(shè)定的規(guī)范要件來對事實進(jìn)行整理，然后確定要件事實，最后不斷將要件事實與大前提進(jìn)行連接，在反復(fù)的連接的過程中找法。所以，更具體地講，依法裁判就是把與案件事實有密切聯(lián)系的法律規(guī)范運用到具體的案件之中，和特定的案件事實形成對應(yīng)性，所以依法裁判就是要強調(diào)法官所援引的裁判規(guī)則、法律依據(jù)應(yīng)當(dāng)和特定案件事實具有密切關(guān)聯(lián)性。這種關(guān)聯(lián)性程度越高，我們越能確定它是依法裁判。
（三）找法的基本方法
（1）法律關(guān)系分析法
這是法律人的基本分析法。誠如鄭玉波先生所言，“法書萬卷，法典千言，無非是以法律關(guān)系為中心”。在某個仲裁案件中，案卷材料以小車推出，幾十卷，看一遍要好幾天。若依法律關(guān)系的分析，只要看其中的一兩卷即可，很多是毫無意義的。這是一種最基本的找法方法。在依“法律關(guān)系分析法”找法時，應(yīng)注意以下問題。
第一，一個案件可能涉及到不同法律部門所規(guī)定的多種民事關(guān)系，比如既有民事的又有刑事的又有行政的，這個時候就要把各種關(guān)系區(qū)分開來。在美容案中，如果外形專家沒有行醫(yī)資格，則可能存在行政責(zé)任。此時，就可能涉及到行政法上甚至刑法上的問題。如果原告請求的就是民事責(zé)任的承擔(dān)，就是一個民事問題。但民事責(zé)任的承擔(dān)并不免除行為人所應(yīng)承擔(dān)的行政或刑事責(zé)任，但首先應(yīng)從民事法律關(guān)系的角度進(jìn)行考慮。
第二，進(jìn)入到民事領(lǐng)域后，必須要界定是民事領(lǐng)域中哪一個性質(zhì)的法律關(guān)系。這是從案件事實出發(fā)首先要進(jìn)行的界定。在這一過程中，要將案件所涉及的各種法律關(guān)系都列出來加以分析。如有人未經(jīng)許可將借用的手機賣掉。其中未經(jīng)許可出售可能涉及侵權(quán)；涉及對借用合同的違反，構(gòu)成違約，屬違約的法律關(guān)系；出售獲利，構(gòu)成不當(dāng)?shù)美�；如果是以本人的名義賣掉，構(gòu)成無權(quán)代理；如果以個人的名義出售，則無權(quán)處分；若買受人是善意，則涉及善意取得能否適用的問題。在裁判的過程中，法官所要重視的，是首先確定法律關(guān)系的內(nèi)容。這一找法過程，首先就是界定法律關(guān)系性質(zhì)的過程。這是我們所要做的最基本的步驟。
第三，區(qū)分不同法律關(guān)系的主體。區(qū)分法律關(guān)系的主體，尤其體現(xiàn)在保證合同中。保證合同嚴(yán)格來講只是在保證人和債權(quán)人之間的關(guān)系，而非保證人和債務(wù)人二者之間的關(guān)系。保證人與債務(wù)人之間的基礎(chǔ)法律關(guān)系無效，并不影響其向債權(quán)人所應(yīng)承擔(dān)的保證責(zé)任的履行。從本案來看，共同保證人和債務(wù)人之間達(dá)成了分擔(dān)協(xié)議，此種協(xié)議并無債權(quán)人參加，因而不是保證合同所規(guī)定的條款，當(dāng)然不能拘束債權(quán)人，該協(xié)議不能免除共同保證人彼此之間的連帶責(zé)任。這是因為在保證關(guān)系中，保證合同的主體只是債權(quán)人和保證人。債務(wù)人并不是主體。當(dāng)然，該協(xié)議并非無法律效力，其效力在于僅僅只能約束保證人。也就是說，在兩個共同保證人之間，當(dāng)一個共同保證人承擔(dān)了全部責(zé)任以后，有權(quán)基于其內(nèi)部協(xié)議，要求另一個共同保證人分擔(dān)一半的損失。
再舉一個例子，醫(yī)院請一個專家在周末的時候會診，造成醫(yī)療事故。這里，首先要確定的是，這是一個醫(yī)療侵權(quán)的案件還是違約的案件？其次，該外請的專家究竟是什么身份？在侵權(quán)關(guān)系中，若構(gòu)成侵權(quán)，則醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)主體應(yīng)是醫(yī)院。在民事法律關(guān)系中，具體確定其屬于哪一類民事關(guān)系。在侵權(quán)責(zé)任中，醫(yī)院聘請的專家不能直接作為侵權(quán)的主體，醫(yī)院仍然是責(zé)任主體。而外請的專家和醫(yī)院之間形成一種內(nèi)部合同關(guān)系，醫(yī)院在承擔(dān)責(zé)任之后，可以根據(jù)這種合同進(jìn)行追償。
其四，確定法律關(guān)系不同的內(nèi)容。尤其是確定法關(guān)系的變動過程。在法律關(guān)系的分析方法中，常常要用到歷史的分析方法，按照案件的發(fā)展進(jìn)程確定法律關(guān)系的內(nèi)容。當(dāng)然，此種方法可能過于繁瑣復(fù)雜。可能導(dǎo)致不能準(zhǔn)確地把握法律關(guān)系中的各種變動。在法律關(guān)系的分析中，要特別把握法律關(guān)系的變動狀態(tài)。這就需要采用歷史分析方法，它是指從最初的法律關(guān)系發(fā)生開始，來分析法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的整個過程，確定案件中每一個具體事實發(fā)生變化的時間順序和歷史過程，從而把握法律關(guān)系的變動情況。簡單來講，這種方法就是，把一個案件所發(fā)生的整個事實采用記流水賬的方式來進(jìn)行記錄，然后將其簡單整理出來。比如，雙方何時接觸而進(jìn)行第一次談判，第二次談判確定什么內(nèi)容，第三次談判確定什么內(nèi)容，合同何時簽訂，簽訂之后何時開始做準(zhǔn)備……就像記流水賬似的將其記錄下來，然后經(jīng)過整理，整個過程一目了然。一個侵權(quán)或違約案件，可能用幾十頁紙記錄案件的進(jìn)展。例如，雙方簽訂某合作經(jīng)營合同，后又變更，后報批并獲得批準(zhǔn)。我們認(rèn)為，對本案，在合同變更前所有發(fā)生的故事，是沒有太大意義的。既然變更后的合同已經(jīng)替代了原來的合同，則討論變更后的合同即可，進(jìn)而再確定當(dāng)事人究竟在哪一個部分發(fā)生了爭議。如果我們說雙方是就合同的某一個條款的解釋發(fā)生了爭議，則沒必要就整個合同來詳細(xì)地進(jìn)行分析。簡單圍繞具體的條款加以確定即可。
大家感興趣的話可以參考我之前所發(fā)表的論文《合同法與侵權(quán)法的界分》。我們需要正確地界分侵權(quán)法與合同法。這種考慮不是沒道理的，從世界范圍內(nèi)民法的發(fā)展趨勢來看，合同法確實在萎縮，而侵權(quán)法在擴張。這的確是一個很重要的趨勢。比如說，在傳統(tǒng)上，產(chǎn)品質(zhì)量不合格（包括診療損害等）大量的都是用合同來解決的，而現(xiàn)在則越來越多的是用侵權(quán)來替代，所以侵權(quán)法的適用范圍是在不斷擴張。吉爾莫說合同已經(jīng)死亡，在很大程度上是因為侵權(quán)法發(fā)展太快，已經(jīng)有替代合同法的趨勢，大部分的合同糾紛都可用侵權(quán)法來替代而進(jìn)行調(diào)整，如此以來，合同法是否還有存在的必要？其實，這樣的擔(dān)心是多余的。實際上，侵權(quán)法確實是在擴張，但是并沒有擴張到可以到替代合同法的地步，這一點現(xiàn)在不可能，將來也不可能。但是擴張的趨勢確實是越來越明顯。盡管這樣，這并不意味著在對類似案件進(jìn)行處理的過程中，完全用侵權(quán)來解決是對受害者最有利的，所以在這篇文章里我對此進(jìn)行了詳細(xì)討論。例如，合同和侵權(quán)所保護(hù)的權(quán)益的范圍、法律效果、舉證責(zé)任，或者是賠償內(nèi)容等兩者之間存在的重大差異。例如，受害人甲到乙美容院做美容手術(shù)，在手術(shù)前，乙向甲承諾該手術(shù)會達(dá)到一定的美容效果，并許諾該美容手術(shù)沒有任何風(fēng)險，成功率百分之百。且在其散發(fā)的宣傳單上明確承諾，“美容手術(shù)確保顧客滿意”，“手術(shù)不成功包賠損失”。據(jù)此，甲同意乙做美容手術(shù)。結(jié)果該手術(shù)失敗，導(dǎo)致甲面部受損，甲因此承受了極大的精神和肉體痛苦。后甲在法院提起訴訟要求賠償。在該案中，適用侵權(quán)法或合同法會導(dǎo)致不同的法律后果。盡管在該案中存在著醫(yī)療關(guān)系，但長期以來，司法實踐一直將其作為侵權(quán)案件處理�，F(xiàn)在已經(jīng)形成了一種定式：即認(rèn)為以侵權(quán)進(jìn)行處理最有利于保護(hù)受害人的利益，但實際情況未必如此。因為，如果我們要將其作為侵權(quán)來對待，不管是援引第54條還是第6條第1款，都無法回避的問題是，即必須要證明醫(yī)療機構(gòu)或者是醫(yī)務(wù)人員有過錯。但由誰來證明呢？只能由患者（受害人）來證明。然而，這種舉證對受害人來說是非常困難的。實踐中，很多受害人無法得到足夠賠償?shù)脑蚓驮谟谶^錯舉證的困難。如果我們置換一個思路來進(jìn)行考慮，將其作為一個合同糾紛對待，情況就截然不同。因為合同責(zé)任主要是一個嚴(yán)格責(zé)任，不要求證明過錯，而只需證明是否違反了合同義務(wù)。此時，就需要看合同義務(wù)究竟是什么。如果受害人能證明美容院未能達(dá)到最初作出的承諾，手術(shù)未達(dá)到約定效果，就是違反合同，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合同責(zé)任。它是非常簡單的，不需要證明是否存在過錯。而且，即便美容院沒有做出這樣的允諾，因為雙方存在醫(yī)療美容關(guān)系，患者的面容因手術(shù)而被毀容的，這也構(gòu)成對合同義務(wù)的違反。所以，一概主張侵權(quán)并非都是對受害人有利的。當(dāng)然，如果受害人要求賠償精神損害，則適用侵權(quán)對受害人是有利的，因為依據(jù)現(xiàn)有的合同法規(guī)定，在合同責(zé)任中不能適用精神損害賠償。正因如此，在第二步中就應(yīng)確立法律關(guān)系的性質(zhì)，即其是屬于合同、侵權(quán)還是其他。
其五，確定法律關(guān)系的內(nèi)部效力與外部效力。要區(qū)分共同保證關(guān)系中的對內(nèi)關(guān)系和對外關(guān)系。共同保證關(guān)系分為對內(nèi)關(guān)系和對外關(guān)系兩種。對外關(guān)系，主要是指共同保證人作為一個整體與債權(quán)人之間的關(guān)系，共同保證人所提供的保證既可以是按份責(zé)任保證，也可以是連帶責(zé)任保證。對內(nèi)關(guān)系，則是指共同保證人內(nèi)部就保證責(zé)任所作出的份額劃分和約定。共同保證關(guān)系通常要分為兩種不同的關(guān)系：一種是各個保證人與債權(quán)人之間的外部關(guān)系，此種關(guān)系要適用保證的一般規(guī)則；二是各個保證人之間內(nèi)部的關(guān)系，各保證人也可能通過與債權(quán)人之間特別約定，確定各自的保證份額；也可能是在沒有債權(quán)人參加的情況下，由各個保證人彼此約定其應(yīng)分擔(dān)的保證份額，當(dāng)然后一種約定原則上對債權(quán)人不產(chǎn)生約束力。共同保證關(guān)系的復(fù)雜性是一般保證所不具有的。
嚴(yán)格地說，前述醫(yī)院請的專家，其與醫(yī)療機構(gòu)之間形成了一種內(nèi)部的求償關(guān)系，與其與受害人之間的外部關(guān)系要分開。因此，一定要重視內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系的區(qū)分。幾個共同侵權(quán)人都要對受害人負(fù)責(zé)，但是，在承擔(dān)了責(zé)任后，要有一個內(nèi)部求償大問題。這是他們內(nèi)部的問題。不能把這些關(guān)系混淆。在產(chǎn)品責(zé)任中，經(jīng)常發(fā)生產(chǎn)品的生產(chǎn)者與銷售者對外責(zé)任的問題，這時候也要做內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系的區(qū)分。我們在確定法律關(guān)系的性質(zhì)時，既要把握其內(nèi)部的效力，又要把握其外部的效力。只要準(zhǔn)確地把握住其效力，則可以準(zhǔn)確地處理案件而不是陷入“一團亂麻”的境地。例如，在前述租賃合同的案件中，首先應(yīng)區(qū)分合同與侵權(quán)的關(guān)系。這二者有聯(lián)系但也應(yīng)區(qū)別對待。應(yīng)當(dāng)從案件的具體內(nèi)容著手，分別加以對待。否則無法給出準(zhǔn)確的回答。從違約的層面講，涉及合同的法律關(guān)系。在租賃合同到期后，無論出租人是否構(gòu)成侵權(quán)，在期滿后不搬家，肯定可以構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。在第二個層面，出租人未經(jīng)承租人許可隨意搬出他人物品，是否構(gòu)成侵權(quán)，要看第6條第1款是否滿足要件，看起有無正當(dāng)?shù)目罐q事由。若無，則過錯的要件滿足。出租人的理由是承租人到期不搬，對此，是否可以成為其將他人物品搬出的理由？似不構(gòu)成。本案應(yīng)當(dāng)認(rèn)為出租人的抗辯不成立，其具有過錯。當(dāng)然，本案中，較為復(fù)雜的是究竟造成了多少損失？這是一個證據(jù)法應(yīng)當(dāng)解決的問題，而非方法論上應(yīng)當(dāng)解決的問題。
其六，要區(qū)分義務(wù)關(guān)系和責(zé)任關(guān)系。在法律關(guān)系中，僅僅是法律規(guī)定或約定的義務(wù)內(nèi)容，是當(dāng)事人必須履行，但義務(wù)只是責(zé)任承擔(dān)的前提。只有在當(dāng)事人不履行法律規(guī)定或約定的義務(wù)時，才能請求其承擔(dān)責(zé)任。
總之，上述論述可見，按照法律關(guān)系的方法進(jìn)行分析，可以讓案件更為清晰。
（2）請求權(quán)體系的思考方法
第二種方法，就是通過請求權(quán)體系的思考來尋找法律規(guī)范。這種方法在德國法中被稱為請求權(quán)基礎(chǔ)分析方法。它也是找法的最基本的方法，而且也是訓(xùn)練法律人思維的最基本方法。這種方法的主要特點就是通過對請求權(quán)的體系的思考來尋找妥當(dāng)?shù)姆梢罁?jù)。這個過程分為如下幾個階段：
第一個步驟，判斷請求權(quán)關(guān)系的存在。請求權(quán)基礎(chǔ)分析方法適用的對象主要是給付之訴，不適用于形成之訴和確認(rèn)之訴。它通常只適用于原告請求被告承擔(dān)一定責(zé)任，或者請求履行合同，或請求承擔(dān)損害賠償責(zé)任，只有對這樣一些訴訟，才能適用請求權(quán)基礎(chǔ)分析方法。但如果主張確定產(chǎn)權(quán)、共有關(guān)系等，就不適用這種方法。所以，請求權(quán)體系方法與法律關(guān)系方法不同之處在于，法律關(guān)系方法的適用面更寬。因為各種關(guān)系都可以從法律關(guān)系著手，請求權(quán)的適用面則較窄，它只適用于給付之訴。當(dāng)然，也有人認(rèn)為法律關(guān)系的分析方法實際上是從案件的事實著手，而請求權(quán)分析方法則是將其作為訴訟來考慮的。是否存在請求權(quán)基礎(chǔ)，是以訴訟發(fā)生爭議為前提，這也是它們的一個區(qū)別�？傊�，請求權(quán)體系思考這種方法的面更窄。
第二個步驟，就是請求權(quán)的檢索。首先要考慮原告的請求可能涉及到的請求權(quán)，所以我們將其歸納為體系思考。首先就是將請求當(dāng)成一個整體進(jìn)行考慮，也就是說，要把原告的請求所可能涉及到的各種請求權(quán)都考慮到，然后從一個全方位的體系性的角度來進(jìn)行思考，最后選擇一個最佳的請求權(quán)。請求權(quán)基礎(chǔ)分析方法之所以能在民法中大量采用，就是因為民法本身是一個具有高度的內(nèi)在密切聯(lián)系性的體系。各種請求權(quán)經(jīng)常交織在一起，所以我們不能夠僅僅只考慮一種請求權(quán)來對待一個案件，因為它可能涉及到多種請求權(quán)。我們在思考問題時，首先要將可能涉及到的各種請求權(quán)列出來。比如，某人未經(jīng)過我的許可，把我的手機或者手表賣給第三人、這樣一個很簡單的案例，就可能涉及到多個請求權(quán)。第一，這一案件可能涉及到違約，因為我們之間可能存在一個借用合同關(guān)系，可能是把這個表借給他用，他沒有按期歸還，二是把表賣給他人。這就可能構(gòu)成違約，違反了借用合同。第二，這一案件也可能構(gòu)成侵權(quán)，因為它侵害了我的財產(chǎn)權(quán)，涉及到侵權(quán)的請求權(quán)。第三，可能涉及到物權(quán)請求權(quán)，我可以根據(jù)物權(quán)請求權(quán)來要求主張返還原物等。第四，可能涉及到不當(dāng)?shù)美恼埱髾?quán)，他將表賣掉并獲得了利益，這個利益的取得在法律上是沒有依據(jù)的，所以它涉及到了不當(dāng)?shù)美颠�的請求權(quán)。更具體地講，當(dāng)我們確定它是一個合同請求權(quán)之后，可能涉及到它究竟是一個無權(quán)處分，還是一個無權(quán)代理，或是一個無效的問題，各種請求權(quán)都可能存在。比如，如果出賣人完全是以個人的名義將手表賣掉，則可能涉及到無權(quán)處分的問題，如果是以我的名義賣掉的，就可能是一個無權(quán)代理的問題。如果無權(quán)處分行為在實施過程中涉及到善意第三人時，第三人可能要依據(jù)善意取得規(guī)則取得所有權(quán)，這時合同可能是有效的。但究竟是哪一種請求權(quán)，這就需要再解題的時候，將各種情況都要列出來。耶林曾在《法學(xué)是一門科學(xué)》中反復(fù)強調(diào)，法學(xué)就是要對實際運用的需要而發(fā)展出來的經(jīng)驗和事實做出科學(xué)表達(dá)，法律人應(yīng)把對法律的全部理解和認(rèn)知整合起來，這個過程就是體系化的思考過程。特別強調(diào)體系化的思考，這是學(xué)習(xí)民法的重要方法。我們很多時候分析案例，思路打不開，很多人分析一個簡單的過程，往往是就事論事，或者僅僅局限在某一項規(guī)則或者制度層面，簡單作出一個結(jié)論，這就是因為我們欠缺體系化的思考，而要形成體系化的思考，就要對民法有一個全方位的了解和把握。不能夠僅僅只是把注意力放在民法的某一個部分，這個顯然是不行的。學(xué)好民法不僅僅是只學(xué)好物權(quán)法或者合同法，只懂物權(quán)、合同，那是沒有學(xué)好民法的，因為它跟民法的每一個部分都有緊密的、內(nèi)在的聯(lián)系，只有全面掌握民法，才能形成一種體系感，形成一種體系的觀念，最后才能夠形成這樣一種體系的思考方法。
這就是我想要強調(diào)的分析案件的過程中，需要把可能涉及到的請求權(quán)都列出來，進(jìn)行體系考察；然后要確定請求權(quán)的類型并進(jìn)行檢索。這種檢索，一般來說，應(yīng)該首先考慮是否存在合同關(guān)系，如果有合同，就可以直接依據(jù)合同來處理，而不必再考慮其他的請求權(quán)。例如合同與締約過失請求權(quán)相比較。一旦可以確定合同關(guān)系存在，就可以否定締約過失。一旦存在合同請求權(quán)， 就可以將締約過失排除掉。然后，就是從最有利于保護(hù)受害人的角度考慮如何確定請求權(quán)。在確定請求權(quán)的基礎(chǔ)之后，就進(jìn)入了找法階段。在這個過程中，需要分析哪種請求權(quán)最有利于保護(hù)受害人的利益。假如合同已經(jīng)存在，那么就可以將締約過失予以排除。
在侵害物權(quán)的情況下，究竟應(yīng)當(dāng)采取物權(quán)請求權(quán)還是侵權(quán)請求權(quán)最有利于保護(hù)受害人的利益。這就需要進(jìn)行分析。假如你是一個律師，在幫助當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的過程中，你就需要對此進(jìn)行分析。比如，如果當(dāng)事人證明過錯非常困難，這時，違約可能對受害人更為有利；如果當(dāng)事人主張精神損害賠償，那么侵權(quán)對當(dāng)事人可能更為有利；如果要對有關(guān)的醫(yī)療費用進(jìn)行賠償，這可能就是合同問題，因為其主要屬于履行利益；如果要賠償人身損害，就要主張侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)。對此，需要根據(jù)各種不同的情形，如果原告僅是主張手術(shù)效果未能達(dá)到廣告所宣傳的效果，這可能就是合同問題，而非侵權(quán)問題。所以，在鎖定最后請求權(quán)時，標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為最有利于保護(hù)受害人利益。這個過程就是請求權(quán)基礎(chǔ)分析的過程。找法的第一點要求就是根據(jù)法律關(guān)系和請求權(quán)的性質(zhì)這兩種方法來找法。在通過這兩種方法找法時，還存在法律規(guī)范的檢索過程。在規(guī)范的檢索過程中，可能會面臨如何在多種規(guī)范中進(jìn)行選擇和確定這一問題。
第三個步驟，對請求權(quán)的基礎(chǔ)進(jìn)行分析。此處請求權(quán)基礎(chǔ)的分析，就是要找出能夠支持有關(guān)請求的法律依據(jù)。當(dāng)然，在這里，也要區(qū)分合同與侵權(quán)確定合同的法律依據(jù)或侵權(quán)的法律依據(jù)。在確定了法律依據(jù)后，才進(jìn)入到找法的過程。即從請求權(quán)的基礎(chǔ)出發(fā)來找法。這種找法方式，與法律關(guān)系的找法方法有所區(qū)別。法律關(guān)系的找法方式，可能相比而言更為寬泛。請求權(quán)的找法，應(yīng)固定在請求關(guān)系上。應(yīng)當(dāng)從請求出發(fā)，來尋找裁判依據(jù)。比較而言，后者更為具體。如果存在多個可供適用的法律規(guī)范時，就要按照法律適用的幾項規(guī)則予以解決。這些規(guī)則就是“上位法優(yōu)先于下位法”、“法律文本優(yōu)先于司法解釋”、“新法優(yōu)先于舊法”、“特別法優(yōu)先于普通法”。這些規(guī)則在運用過程中是非常復(fù)雜的。在此，我想特別解釋的是“上位法優(yōu)先于下位法”和“法律文本優(yōu)先于司法解釋”。這兩項規(guī)則實際上一致的，“法律文本優(yōu)先于司法解釋”實際上也是從“上位法優(yōu)先于下位法”中派生出來的。目前這兩項規(guī)則并未引起高度的重視，正如我所談到的，司法人員在適用法律時更多的是尋找和適用司法解釋。在我最近所搜集的大量的涉及到擔(dān)保的物權(quán)案例中，法官最后援引的法律依據(jù)大多都是《擔(dān)保法司法解釋》，這在西部地區(qū)和東部發(fā)達(dá)地區(qū)都是大量存在的。此種做法在適用法律上顯然是有問題的。首先，《擔(dān)保法司法解釋》是根據(jù)《擔(dān)保法》而作出的，而《擔(dān)保法》關(guān)于物保這一部分在很大程度上都被《物權(quán)法》予以修改。最高人民法院本來應(yīng)該將其盡快進(jìn)行清理，根據(jù)《物權(quán)法》再作出一個新的解釋，但一直未著手，因此導(dǎo)致很多法官仍在援引《擔(dān)保法司法解釋》的規(guī)定。很多法官在解釋為何不適用《物權(quán)法》的規(guī)定時，都認(rèn)為《擔(dān)保法司法解釋》的適用已經(jīng)形成習(xí)慣，而且《物權(quán)法》的規(guī)定過難，很難適用。其實，《物權(quán)法》關(guān)于“擔(dān)保物權(quán)”規(guī)定的用語是非常通俗的。關(guān)鍵是我們并未對這個問題引起高度重視。所以我們必須堅持“上位法優(yōu)先于下位法”和“法律文本優(yōu)先于司法解釋”的規(guī)則，這時就必須援引法律的規(guī)定。即便《擔(dān)保法司法解釋》的規(guī)定沒有錯誤，在適用時也必須先援引《擔(dān)保法》的法條，在這之后，才能援引司法解釋的規(guī)定。司法人員不應(yīng)將法律文本的規(guī)定拋在一邊，而直接適用司法解釋的規(guī)定。這也不符合“上位法優(yōu)先于下位法”這一規(guī)則。
關(guān)于“新法優(yōu)先于舊法”，現(xiàn)在也存在諸多誤解。我們現(xiàn)有的法律規(guī)定在頒行之后基本上都是對原有的規(guī)定進(jìn)行了大量的修改。比如，涉及侵權(quán)責(zé)任的法律法規(guī)大概有四十多部，《侵權(quán)責(zé)任法》實際上對這些規(guī)定作出了大量修改。此時，究竟應(yīng)當(dāng)適用哪一個規(guī)定，也發(fā)生了爭論。再如，《合同法》對《民法通則》作出了修改，有人認(rèn)為，《民法通則》全國人大通過的，在發(fā)生爭議時應(yīng)首先適用《民法通則》，即便《合同法》、《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定和《民法通則》的規(guī)定不一致，也不能援引《合同法》、《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，而應(yīng)援引《民法通則》的規(guī)定。比如，關(guān)于欺詐的規(guī)定，《民法通則》將其規(guī)定為無效，《合同法》則將其一分為二，實際上主要規(guī)定的是可撤銷。有人認(rèn)為《民法通則》甚至是上位法。這種理解可能是不準(zhǔn)確的，二者應(yīng)是同一位階的法律。此時，在法律適用順序上，不應(yīng)根據(jù)“上位法優(yōu)先于下位法”的規(guī)則，而必須適用“新法優(yōu)先于舊法”的規(guī)則來進(jìn)行確定。此外，還有《侵權(quán)責(zé)任法》和其他法律的規(guī)范銜接問題。《侵權(quán)責(zé)任法》第5條規(guī)定，“其他法律對侵權(quán)責(zé)任另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定�！睂Υ舜嬖诤艽蟮恼`解。有人認(rèn)為，這是否意味著《侵權(quán)責(zé)任法》已經(jīng)作出修改的原有規(guī)定仍繼續(xù)有效，而且還要優(yōu)先于《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定而優(yōu)先適用。這種理解是有問題的，如果作此理解，則《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定是沒有意義的。所以，我認(rèn)為，“另有規(guī)定”是指《侵權(quán)責(zé)任法》所沒有修改的內(nèi)容，另有規(guī)定的，應(yīng)進(jìn)行援引。《侵權(quán)責(zé)任法》另有規(guī)定，則應(yīng)按照“新法優(yōu)先于舊法”的規(guī)則而首先適用《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定。
首先，我們需要尋找具有構(gòu)成要件和法律效果的裁判規(guī)范，同時應(yīng)和案件具有密切的關(guān)聯(lián)性。但應(yīng)從哪個途徑來找法呢？我們討論了從法律關(guān)系和請求權(quán)關(guān)系出發(fā)來尋找規(guī)范。在尋找到規(guī)范之后，應(yīng)進(jìn)行進(jìn)一步的檢索。在進(jìn)行檢索時，如果存在多個規(guī)范的，應(yīng)依據(jù)“上位法優(yōu)先于下位法”、“文本優(yōu)先于司法解釋”、“新法優(yōu)先于舊法”以及“特別法優(yōu)先于普通法”等這些規(guī)則來確定所應(yīng)適用的法律規(guī)范。關(guān)于“特別法優(yōu)先于普通法”，通常理解的僅是法律之間的關(guān)系，其實這個概念所包含的關(guān)系是非常寬泛的。其不僅僅是指在法律相互之間確定何者是普通法、何者是特別法，比如，有關(guān)鐵路法、銀行法相對于侵權(quán)責(zé)任法來說，其是特別法。但是，這個規(guī)則大量適用于一個法律內(nèi)部，其主要是指在一個法律內(nèi)部哪些是普通法、哪些是特別法。進(jìn)行考察之后就會發(fā)現(xiàn)這個規(guī)則的適用是普遍存在的。比如，總則和分則之間就是這樣一種關(guān)系。所以，區(qū)分總分結(jié)構(gòu)的好處不僅僅是立法技術(shù)上，節(jié)約立法成本，通過提取公因式的方式將一些共用的規(guī)則置于總則之中，還體現(xiàn)在法律適用上。原則上，分則的規(guī)定應(yīng)優(yōu)先于總則，這也是“特別法優(yōu)先于普通法”的一個重要體現(xiàn)。總分結(jié)構(gòu)之間的關(guān)系，不僅僅體現(xiàn)在一個法律的內(nèi)部，還體現(xiàn)于制度之內(nèi)，甚至還可能體現(xiàn)于一個條款之中。在買賣中，合同法關(guān)于買賣的規(guī)定既有一般規(guī)則，又有關(guān)于特種買賣的規(guī)定。前者即總的規(guī)定，后者即為特殊的規(guī)定。在一個條款之中的總分結(jié)構(gòu)，比如，《侵權(quán)責(zé)任法》第36條關(guān)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的規(guī)定，第1款規(guī)定“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，此即一般規(guī)定，第2款、第3款則是關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的責(zé)任規(guī)定。其實，在第2款和第3款之間也存在一個總分關(guān)系，第2款規(guī)定的是提示規(guī)則，第3款規(guī)定的是知道規(guī)則，提示規(guī)則所確立的是一般情況下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，在特殊情況下，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商知道的，則應(yīng)根據(jù)第3款確立其所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。關(guān)于第3款，也有人將其稱為知道規(guī)則或“紅旗飄飄”規(guī)則。無論如何，通過分析這一條款就可發(fā)現(xiàn)第2款和第3款之間也存在一個總分關(guān)系。所以，在一般情況下應(yīng)適用提示規(guī)則，在特殊情況下應(yīng)適用特殊規(guī)則�？梢钥闯觯@還是比較復(fù)雜的。法律適用的原則是否有先后順序，也是值得探討的。我認(rèn)為，這些原則之間也是存在適用的先后順序的。首先應(yīng)是“上位法優(yōu)先于下位法”，然后再在同一層次或等級內(nèi)區(qū)分其究竟是新法還是舊法，最后才是普通法和特別法的關(guān)系。
第四個步驟，確定請求權(quán)積極要件與消極要件。其中，所謂積極要件，就是指法條適用的要件，也即構(gòu)成要件。符合這些構(gòu)成要件就會產(chǎn)生一定的法律效果。但是這并非是必然的，并非具備這些構(gòu)成要件之后就必然發(fā)生一定的法律效果。在侵權(quán)責(zé)任中就是侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件；在合同中就是承擔(dān)違約責(zé)任的構(gòu)成要件。所謂消極要件，是指否認(rèn)、排除構(gòu)成要件的規(guī)范。如果存在某種消極要件時，即便符合積極要件，其也可能被排除。消極要件的范圍是寬泛的，既包括抗辯事由，也包括除外條件，還包括責(zé)任免除或減輕的要件。消極要件在法條中，常常表現(xiàn)為“除……之外”。對積極要件和消極要件應(yīng)有一個準(zhǔn)確的把握。所以，應(yīng)特別關(guān)注很多條款所包含的消極要件，比如合同法第73條規(guī)定了代位權(quán)的構(gòu)成要件，但在該條規(guī)定的后半段還規(guī)定了“但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外”，這個除外規(guī)定就是消極要件，如果具備了該消極要件，就會否認(rèn)前面所符合的要件，代位權(quán)的條件就不具備。此外，合同法很多條款都規(guī)定了“法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的除外”，這些規(guī)定都是消極要件。在考察一個規(guī)范是否應(yīng)適用時，必須全面考察，而非僅把握該規(guī)范的構(gòu)成要件，因為即便具備了這些構(gòu)成要件，并不當(dāng)然產(chǎn)生法律規(guī)定的效果。比如合同法第73條規(guī)定了代位權(quán)的構(gòu)成要件，但在該條規(guī)定的后半段還規(guī)定了“但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外”，這個除外規(guī)定就是消極要件，如果具備了該消極要件，就會否認(rèn)前面所符合的要件，代位權(quán)的條件就不具備。此外，合同法很多條款都規(guī)定了“法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的除外”，這些規(guī)定都是消極要件。在考察一個規(guī)范是否應(yīng)適用時，必須全面考察，而非僅把握該規(guī)范的構(gòu)成要件，因為即便具備了這些構(gòu)成要件，并不當(dāng)然產(chǎn)生法律規(guī)定的效果。
第五個步驟，要把握這些條款相互之間的結(jié)合關(guān)系。如前所述，我們尋找的法條應(yīng)當(dāng)是完全法條。但是完全法條和不完全法條之間是相對的概念。有可能是幾個法條結(jié)合起來才能形成一個完全規(guī)范。比如，《侵權(quán)責(zé)任法》第61條規(guī)定，“患者要求查閱、復(fù)制前款規(guī)定的病歷資料的，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當(dāng)提供。”在患者作出此種請求之后，依據(jù)第58條規(guī)定，如果醫(yī)療機構(gòu)拒絕提供的，可以推定其有過錯。這兩個條款應(yīng)結(jié)合在一起以推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯，即首先應(yīng)援引第61條認(rèn)定患者有權(quán)要求醫(yī)療機構(gòu)提供病歷資料，然后再根據(jù)第58條推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯。如此一來，才能形成一個完全法條。第二種情況是，一個條款可能同時具備構(gòu)成要件和法律效果，比如《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款，但是該款只是規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，并未指明應(yīng)承擔(dān)何種具體的責(zé)任。此時，如果原告請求承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，并要求精神損害賠償，這就需要將第6條第1款和第22條結(jié)合起來，才能將法律效果的規(guī)定變得完整和確定。僅是第6條第1款規(guī)定，并未將法律效果完全展現(xiàn)出來。總的來說，在找法過程，還需要把握法條之間的相互結(jié)合關(guān)系。在進(jìn)行規(guī)范檢索之后，所確定的規(guī)范能否適用，這就需要進(jìn)入第四個環(huán)節(jié)，即法律解釋。
在鎖定最后請求權(quán)時，標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為最有利于保護(hù)受害人利益。這個過程就是請求權(quán)基礎(chǔ)分析的過程。在規(guī)范的檢索過程中，要進(jìn)行過濾、排除、選擇，確定，義務(wù)可能由數(shù)個規(guī)范，有新舊區(qū)別。