吾人知道，除了個別“瘋狂的例外”之外，特定的國家或社會在特定的歷史時期，一般都會形成特定的法秩序。這里所言的“特定的法秩序”，乃是德國的一種理論表述，記得拉倫茨在《法學(xué)方法論》一書的開篇就采用了這種用語，但若以地道的中國說法說來，無非也就是“現(xiàn)行法律體系”罷了。這便引出了一個話題：這種特定的法秩序之中的法，至少從直觀上看，其實乃是人類自己訂立的法而已，故被稱之為“實定法”、“實證法”、“實在法”，甚至“人定法”等等。
然而要看到，作為靈長動物，人類最大的特點(或者也可說是優(yōu)點)之一，便在于總體上具備了一種自我反思乃至自我超越的能力，包括對自己成就的反思與超越。這在法的領(lǐng)域中也是如此。為了評價實在法、批判實在法、引導(dǎo)實在法、改善實在法，人類社會也產(chǎn)生了超越這類實在法的“應(yīng)有的法”或被稱為“高次法”、“更高級的法”等各種思想觀念。而這些思想觀念的產(chǎn)生，也恰好可以滿足人類社會中的那一部分在“特定的”實在法體系下處于不利地位的成員的主觀意愿，有利于他們?nèi)崿F(xiàn)在該實在法體系下無法得到滿足的利益訴求。
對此，法律實證主義曾刻意地予以鄙薄，但在二戰(zhàn)之后，如吾人所知，從痛苦的沉思中警醒的德國法哲學(xué)家拉德布魯赫，即坦誠地承認(rèn)了這種法的存在，其在著名的宏作《法律的不法與超法律的法》中的“超法律的法”，就是“超實在法的法”。
眾所周知，從世界史的宏大視野來看，應(yīng)該不難發(fā)現(xiàn)，許多文化圈其實都曾經(jīng)產(chǎn)生過類似這種類似“應(yīng)有的法”的觀念，但惟獨在西方非常發(fā)達，并得到高度的理論化，其典范便是自然法思想。然而，只要我等沒有數(shù)典忘祖，那么也會發(fā)現(xiàn)，中國歷史上其實也同樣隱隱約約地存在“超實在法”的觀念。
孔子說：“禮樂不興，則刑罰不中；刑罰不中，則無所措手足。”中國古代儒家所說的“禮樂”，即可謂是一種超實在法。
日本現(xiàn)代學(xué)者根本誠先生在其《中國傳統(tǒng)社會與其法思想》一書中，甚至提出了“中國式的自然法”這一說法，在更廣泛的意義上把中國古代的法思想看成是可與西方自然法思想比肩的高峰，并對之抱持了多少有些高山仰止的態(tài)度。雖然他也十分清醒地看到了中國古代法思想的局限，但畢竟還是擺脫不了我們中國許多學(xué)者更難擺脫的“皮格馬利翁效應(yīng)”。
但無論如何，我們應(yīng)該承認(rèn)的是，在中國古代，作為“禮樂一體”中的禮樂，與“德”的制度和裝置也是渾然一體的，并通過這種一體性的結(jié)構(gòu)，使“禮樂”被扶入了人治的正門。當(dāng)然，在許多歷史時期，“刑”、“法”之類，本身也會被視為“國之利器”，但卻多被當(dāng)作統(tǒng)治的手段而已，為此只有被“禮”所超越，才能使整個規(guī)范秩序開拓出正當(dāng)化的空間。這儼然是一個自足循環(huán)的系統(tǒng)，因為作為超實在法的“禮”的合理性空間，通過“德”可以追溯到空洞的“天”的觀念那里去，這本相當(dāng)于自然法中的“自然”，也可以說是我們老祖宗所想到的“無知之幕”了，但通過“天人合一”，最終還是復(fù)歸于人治的現(xiàn)實之中。
然而，在實在法(“刑”)上發(fā)現(xiàn)“禮”這種更高層次的規(guī)范，甚至在“樂”(包括音樂)中發(fā)現(xiàn)人類的行為準(zhǔn)則和規(guī)范秩序之要素，并將其作為道德感化和政治教化的手段，這不得不說具有天才的創(chuàng)意，說不定當(dāng)人類在未來的某一時候都集體性地厭棄或可以真正放棄了法的一切強制，就會轉(zhuǎn)過頭來，感悟這一智慧中深邃的至意了。
但是，這種感悟?qū)硎欠駮晌覀冎袊藖砝^續(xù)形成偉大的理論，那就難說了。因為自百余年來，即使是儒家這一套，也被我們國人給差不多毀掉了，以致趨于式微久矣，幾乎再度成為宋儒張載所曾吶喊的“為往圣繼絕學(xué)”中的“絕學(xué)”。而在現(xiàn)代中國，一種法律實力主義的現(xiàn)實體驗，則普遍攫取了國人的心。這種法律實力主義往往簡單地認(rèn)為，所謂法律：其實就是有實力者意志的體現(xiàn)，而且同樣也是依靠實力來維護支撐的。質(zhì)言之，這里同樣也具有“超實在法”的思路，但“超實在法”的存在，不是“法”，也不是“禮樂”，而是“實力”。順便說一下，筆者為何戒備施米特的決斷主義，其緣由亦在于此。
話說這種法律實力主義的觀念，它看似可以納入法律實證主義的彀中，但實際上卻游離出了法律實證主義。在筆者看來，法律實證主義還可能存在一種謀略，那就是以法律界定權(quán)力的邊界。在法律實力主義的情形之下，法律則極為容易淪為實力者的一種工具。