從民法專業(yè)角度看，可以說(shuō)法學(xué)知識(shí)體系整體都發(fā)生了很大的變革。這些年來(lái)的法律工作經(jīng)驗(yàn)使我清晰地感覺(jué)到，中國(guó)民法從法律思想和法律技術(shù)方面都在發(fā)生轉(zhuǎn)型和改變。我的總體看法是，中國(guó)社會(huì)對(duì)于意思自治原則這個(gè)民法的核心，在改革開(kāi)放之前本質(zhì)上是排斥的，但是現(xiàn)在卻一步步地接受了，而且從社會(huì)的深層接受了。這樣，民法學(xué)知識(shí)體系從根本上就要改變。這是最近一段時(shí)間我思考的比較多的問(wèn)題，還沒(méi)有跟別人多交流。但是今天我想把這個(gè)想法在這里跟你們分享一下。
一、民法思想上關(guān)于意思自治原則的接受
我們中國(guó)的傳統(tǒng)是一個(gè)自然經(jīng)濟(jì)的社會(huì)，上個(gè)世紀(jì)五十年代我們又建立了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，但是在農(nóng)村中自然經(jīng)濟(jì)體制還是沒(méi)有改變。因此可以說(shuō)過(guò)去幾十年是一個(gè)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)和自然經(jīng)濟(jì)相融合的社會(huì)。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)和自然經(jīng)濟(jì)這種經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上所建立的法律制度有一個(gè)共同特點(diǎn)，就是涉及民權(quán)的法律思想和法律制度都是很不足夠的。因?yàn)樗鼈冇幸粋�(gè)共同的特征就是強(qiáng)調(diào)公共權(quán)力（public power）的絕對(duì)優(yōu)先，與此相對(duì)應(yīng)，社會(huì)大眾只能時(shí)刻服從，他們的民事權(quán)利（Private right）就無(wú)法彰顯。法律發(fā)展歷史幾千年，其基本的問(wèn)題就是解決公共權(quán)力和民事權(quán)利之間的對(duì)抗和矛盾的問(wèn)題。如果公共權(quán)力過(guò)份強(qiáng)大了，民事權(quán)利肯定衰弱，這是歷史的普遍現(xiàn)象。在中國(guó)也是一樣，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制時(shí)代，我們常常聽(tīng)到讓民眾無(wú)條件地服從公共權(quán)力的各種教導(dǎo)，這些教導(dǎo)對(duì)于民眾權(quán)利是非常忽視的，但是以前，我們的立法、司法、執(zhí)法工作還是以這種思想作為指導(dǎo)，現(xiàn)在這種情況還常�？梢砸�(jiàn)到。因此我首先要談?wù)劮伤枷氲母聠?wèn)題。
比如，我們過(guò)去常常聆聽(tīng)的一個(gè)教導(dǎo)，就是要我們老百姓"做一顆閃閃發(fā)光的螺絲釘，擰在哪里就在哪里發(fā)光"。這個(gè)要求民眾充當(dāng)"螺絲釘"的教導(dǎo)，曾經(jīng)貫穿了幾代中國(guó)人，可以說(shuō)非常準(zhǔn)確地傳達(dá)了過(guò)去意識(shí)形態(tài)對(duì)于民眾權(quán)利的看法，因此我想從"螺絲釘"所代表的思想在這里略作分析。首先我們可以看到，"螺絲釘"思想所表達(dá)的，就是在公共權(quán)力與民事權(quán)利的矛盾中，民眾處于完全被動(dòng)和消極的地位，甚至是沒(méi)有權(quán)利的地位。按照這個(gè)思想，一個(gè)普通的老百姓在社會(huì)上如何生存和發(fā)展，他自己完全沒(méi)有主動(dòng)性，他的生活最重要的方面不能由自己安排或者創(chuàng)設(shè)，而應(yīng)該由領(lǐng)導(dǎo)安排或者決定。這個(gè)思想的潛臺(tái)詞是，領(lǐng)導(dǎo)人或者政府會(huì)自然而然地為我們公正地處理各種事情�？墒钦f(shuō)這句話的人，包括我們一大批法學(xué)家，他們從來(lái)沒(méi)有想過(guò)，領(lǐng)導(dǎo)或者政府是不是能夠承擔(dān)起這個(gè)偉大的使命呢？法制史告訴我們，領(lǐng)導(dǎo)人或者政府并不是天生就那么神明而且公平的�，F(xiàn)在，如果我們聯(lián)系一下"躲貓貓"這樣的事情，聯(lián)系到山西等地那些黑煤窯、黑磚窯中農(nóng)民工的凄慘狀況，我們?cè)趺茨軌蚵?tīng)信這些騙人的話？
其次我們看看這個(gè)問(wèn)題的另一方面。老百姓這個(gè)"螺絲釘"他不是一個(gè)物體，而是一個(gè)肉身的人，他有自己的生命和健康，有老人和孩子需要養(yǎng)育；因此每一個(gè)自然人都有主觀能動(dòng)性，可以說(shuō)發(fā)展自己、改善自己是一種本能。當(dāng)一個(gè)環(huán)境不利于他的發(fā)展和進(jìn)步的時(shí)候，他當(dāng)然應(yīng)該、而且他自己也會(huì)積極主動(dòng)地改變這種情況。但是，螺絲釘?shù)乃枷雲(yún)s要讓他做一個(gè)螺絲釘，被動(dòng)地接受別人的安排，而且還不能有自己的想法。你只讓他勞動(dòng)，卻不讓他關(guān)心自己的勞動(dòng)成果，這怎么可以？
螺絲釘?shù)乃枷�，事�?shí)上是來(lái)源于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制要求的，人只能當(dāng)作資源來(lái)看待的意識(shí)形態(tài)。這就是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制所說(shuō)的，物質(zhì)資源和人力資源實(shí)現(xiàn)最佳搭配的學(xué)說(shuō)。所以，這種體制看人，并不是一個(gè)個(gè)有思想有主動(dòng)性的單一人，而是一大堆勞動(dòng)力資源。按照這種思想，將你固定在那里，這就是物質(zhì)資源和人力資源的搭配，你自己不能展現(xiàn)自己的主觀能動(dòng)性，不能自我尋求發(fā)展和改善自己。
為了要求人民接受這種思想，改革開(kāi)放之前的舊意識(shí)形態(tài)采用了階級(jí)斗爭(zhēng)的方法。過(guò)去有一個(gè)樣板戲叫《海港》，里面有一個(gè)小伙子叫韓小強(qiáng)，他是碼頭工人的后代，可是不愿意再做一個(gè)扛麻袋的碼頭工人；他愿意念大學(xué)，愿意去從事科研的工作。其實(shí)從現(xiàn)在來(lái)看，這些都是很好的愿望。求上進(jìn)、改善自己，實(shí)際上也有利于促進(jìn)國(guó)家的發(fā)展。但是過(guò)去的意識(shí)形態(tài)認(rèn)為，這種思想違背了螺絲釘?shù)慕虒?dǎo)，組織上讓你做碼頭工人，你怎么可以不去做？這就是觀念問(wèn)題。這個(gè)戲劇里明確地說(shuō)，韓小強(qiáng)的這種思想是嚴(yán)重的資產(chǎn)階級(jí)思想。但是韓小強(qiáng)是碼頭工人的后代，他嚴(yán)重的資產(chǎn)階級(jí)思想是從哪里來(lái)的呢？這個(gè)戲劇給我們的答案是，有一個(gè)隱藏指工人隊(duì)伍中的地主家的或資本家的幫兇這么一個(gè)人，是這個(gè)人蠱惑韓小強(qiáng)，鼓勵(lì)他不去當(dāng)工人而去上大學(xué)。這樣一來(lái)，韓小強(qiáng)的這些"資產(chǎn)階級(jí)思想"就有了來(lái)源。但是，這樣編造階級(jí)斗爭(zhēng)、而且借此打擊年輕人改善自己的愿望的作法，是非常不正當(dāng)?shù)�。就是這樣，在過(guò)去一個(gè)人要是積極向上，希望通過(guò)學(xué)習(xí)等方法，改變自己的地位或者生存環(huán)境的，都被定義為"目的不正"、"動(dòng)機(jī)不純"，他們都會(huì)受到組織的排斥。
這種舊意識(shí)形態(tài)對(duì)民眾的基本要求就是"聽(tīng)話"，也就是不科學(xué)地盲從。它確實(shí)也產(chǎn)生了強(qiáng)烈的社會(huì)效果。那個(gè)時(shí)候社會(huì)普遍認(rèn)為，如果一個(gè)年輕人不做螺絲釘，至少說(shuō)明他覺(jué)悟不高。豫劇《朝陽(yáng)溝》就反映了這種觀念。大家應(yīng)該知道，在工業(yè)革命之后，經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基礎(chǔ)是城市，是現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)，但是當(dāng)時(shí)的領(lǐng)導(dǎo)人認(rèn)識(shí)不到現(xiàn)代化的出路在哪里，反而鼓勵(lì)大家都到農(nóng)村去到山里頭去種地。其實(shí)農(nóng)業(yè)這個(gè)時(shí)候已經(jīng)是夕陽(yáng)產(chǎn)業(yè)，相對(duì)于過(guò)剩的人口，農(nóng)村的土地也越來(lái)越少，山里頭有多少地可種的？但是當(dāng)時(shí)的政策卻要求大家都到山里去種地，甚至把這種東西叫做"覺(jué)悟"。一個(gè)城里的姑娘叫銀環(huán)，她到山里頭以后當(dāng)然是種不了地，不能適應(yīng)這個(gè)生活，于是他要回到城里頭去。這時(shí)候她的男朋友就跟她講了："咱兩個(gè)在學(xué)校……"等等。這一段唱詞說(shuō)的是，這兩個(gè)年輕人是在看了劉胡蘭、董存瑞等先烈以后才確立了戀愛(ài)關(guān)系，所以他們戀愛(ài)的基礎(chǔ)就是革命，種地就是實(shí)現(xiàn)革命理想；你王銀環(huán)現(xiàn)在不種地了就是不革命了。這樣的政治壓力，在那個(gè)時(shí)候誰(shuí)敢不屈從？但是，實(shí)際上農(nóng)業(yè)已經(jīng)是夕陽(yáng)產(chǎn)業(yè)，山里事實(shí)上也無(wú)地可種，從事鐮刀鋤頭這樣低級(jí)的勞動(dòng)根本就不是什么高尚的革命活動(dòng)。這種政治壓力本來(lái)就是不理智的。反過(guò)來(lái)，那種改善自己從而推動(dòng)國(guó)家進(jìn)步的觀念，卻被當(dāng)成是資產(chǎn)階級(jí)的思想。其實(shí)這些身居大山里面的人在哪里見(jiàn)過(guò)資產(chǎn)階級(jí)？這些人哪里知道資產(chǎn)階級(jí)思想是什么？所以，資產(chǎn)階級(jí)思想這個(gè)詞語(yǔ)，在那個(gè)時(shí)候成了禁錮人們的常用手段。
這樣的意識(shí)形態(tài)，本質(zhì)上極大限制了民權(quán)的發(fā)展。也就是因?yàn)檫@樣，前蘇聯(lián)民法和中國(guó)改革開(kāi)放之前的意識(shí)形態(tài)，都堅(jiān)決反對(duì)民法上的意思自治原則。我上大學(xué)的時(shí)候，民法以及其他法律教科書里，都沒(méi)有這個(gè)原則。在這個(gè)基本原則被否定之后，民法本質(zhì)上就被否定了。本來(lái)，在一個(gè)正常的人際社會(huì)里，公共權(quán)力社會(huì)和民事社會(huì)是有所區(qū)分的，比如說(shuō)，年輕人結(jié)婚，一個(gè)姑娘愛(ài)上了姓李的還是姓王的，這件事情與社會(huì)公共利益可以說(shuō)沒(méi)有任何關(guān)系；一個(gè)人訂合同買東西，他買東家的不買西家的，也不能說(shuō)他覺(jué)悟不高。但是在過(guò)去的中國(guó)，這個(gè)區(qū)分是不存在的，民事社會(huì)、民權(quán)統(tǒng)統(tǒng)被公共權(quán)力所吸收。這就是中國(guó)人長(zhǎng)期以來(lái)所堅(jiān)持的法理。改革開(kāi)放至今，中國(guó)主流的法學(xué)還是沒(méi)有跳出這個(gè)框架。2005年否定物權(quán)法的一些人，也還是這個(gè)觀念。實(shí)事求是的講，民法可能比其他的學(xué)科好一點(diǎn)，但是依舊存在影響，受到一定的束縛。雖然民法是民的法而不是官的法，但是現(xiàn)在很多的人的觀念還是認(rèn)為，不論什么法律，在中國(guó)都是官的法，都是依據(jù)公共權(quán)力建立的。由于我國(guó)沒(méi)有經(jīng)歷過(guò)人文主義革命，沒(méi)有經(jīng)過(guò)啟蒙思想運(yùn)動(dòng)，沒(méi)有經(jīng)過(guò)工業(yè)革命，后來(lái)我們照搬的蘇聯(lián)法學(xué)基本上又是一種十分缺乏民本主義思想的法學(xué)，所以現(xiàn)在我國(guó)主流的法律思想和"以人為本"的法律思想有本質(zhì)的差距。我國(guó)法學(xué)界以至于整個(gè)思想界對(duì)法律（尤其民法）的"以人為本"、"民權(quán)為本"等基本法律理念沒(méi)有深刻的理解和體會(huì)。
比如說(shuō)法律行為這個(gè)理論，它歸根究底是要解決一個(gè)什么問(wèn)題呢？我們知道法律行為是法律關(guān)系發(fā)生變動(dòng)的根據(jù)，其實(shí)就是要解決法律權(quán)利享有的一個(gè)正當(dāng)性的根據(jù)，從本質(zhì)上而言是要讓民眾能夠?qū)崿F(xiàn)意思自治。"yes, I will, yes, I want", will演化為willings，其實(shí)就是自己內(nèi)心的真實(shí)意愿。民法上法律行為理論的基本要求，就是按照民眾的真實(shí)意愿來(lái)確定他們行為的效果，這是民事社會(huì)公認(rèn)的正當(dāng)性的基礎(chǔ)。這一點(diǎn)演化成為民法的意思自治的基本原則，民法上的權(quán)利義務(wù)，歸根結(jié)底要來(lái)源于此。但是，中國(guó)法學(xué)界，甚至是一些有名的民法學(xué)家也不這樣看。在債權(quán)，親屬，物權(quán)等各個(gè)方面，依據(jù)意思自治原則建立基本的法觀念，在中國(guó)法學(xué)界、甚至是民法學(xué)家內(nèi)目前還存在一些障礙。
比如說(shuō)婚姻法，婚姻其實(shí)是最典型的法律行為，年輕人彼此間的感情是婚姻的基礎(chǔ)，所以婚姻的建立必須由當(dāng)事人的真實(shí)意愿決定，這是婚姻的基本原則。中國(guó)的法律也講婚姻自由，婚姻自主，但是中國(guó)的法律不能把這些原則貫徹得很徹底，因?yàn)槲覀兓橐龅男Яψ罱K來(lái)源于登記，來(lái)源于行政上的這么一個(gè)手續(xù)。但是這個(gè)登記的效力是什么，對(duì)婚姻而言是生效要件還是公示要件？其實(shí)婚姻登記就是個(gè)公示要件，這樣理解才符合婚姻的本質(zhì)。但是很多民法學(xué)者都不這么認(rèn)為，認(rèn)為登記是絕對(duì)的生效要件而不是公示要件，一些婚姻法著作認(rèn)為婚姻只有登記才是有效的，沒(méi)有登記就是非法同居，非法同居就要給予法律上的制裁。這些觀點(diǎn)不符合婚姻的本質(zhì)，也不符合婚姻自主的原則。
當(dāng)然我不是鼓勵(lì)同居性的婚姻，但是婚姻也不是有些人想的那么簡(jiǎn)單。至少我們不能說(shuō)沒(méi)有登記就是非法同居，更不能想辦法去整治這種婚姻。比如在國(guó)外，如北歐，登記的婚姻和沒(méi)有登記的婚姻大概各占一半。芬蘭的總統(tǒng)基洛寧夫人是在當(dāng)選總統(tǒng)數(shù)年后才登記結(jié)婚的，沒(méi)有登記之前，她和丈夫以同居的方式、以夫妻的名義共同生活數(shù)十年，生兒育女，也沒(méi)有什么不正常。那個(gè)地區(qū)非登記的婚姻這么多，但是夫妻之間的關(guān)系一般也很好，不像我們宣傳的那么糟糕。其實(shí)意思自治的核心要求就是相信當(dāng)事人能夠?qū)ψ约旱男袨榧捌浜蠊M(jìn)行判斷，這是法律行為的一個(gè)真諦，也是民法社會(huì)的基本要求。有人說(shuō)，登記式婚姻是為了杜絕"包二奶"，但是事實(shí)上"包二奶"者不登記也能做。所以，登記不是杜絕包二奶的方法。
二、依據(jù)意思自治原則理解物權(quán)和債權(quán)這些基本民法基本制度
如果能夠從意思自治原則這個(gè)角度理解婚姻登記，那么同樣也就能夠很好的理解不動(dòng)產(chǎn)登記。因?yàn)槊穹ㄉ系牡怯�，基本上都�?yīng)該從當(dāng)事人意思自治原則這個(gè)角度去理解。不動(dòng)產(chǎn)登記到底是什么性質(zhì)的行為?比如說(shuō)你買了一個(gè)房子，你取得房屋的所有權(quán)，是你給錢買的所有權(quán)還是不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)通過(guò)登記給你的所有權(quán)？不承認(rèn)物權(quán)行為理論的學(xué)者都認(rèn)為，認(rèn)為登記是確權(quán)或者是授權(quán)的行為。從民法意思自治原則的角度看，這一理解錯(cuò)誤立即就能夠看出來(lái)了。老百姓買房子花了那么多錢，房屋的所有權(quán)怎么能夠說(shuō)來(lái)源于登記機(jī)構(gòu)的行為呢？作為一個(gè)民法學(xué)者，我們?cè)趺茨軌蛱岢霾?jiān)持民眾購(gòu)買的所有權(quán)來(lái)源于公共權(quán)力的觀點(diǎn)？
對(duì)那些否定物權(quán)行為理論得人們，我想提出的一個(gè)問(wèn)題是：沒(méi)有過(guò)戶登記之前這些房子難道就沒(méi)有所有權(quán)嗎？當(dāng)然不是。房屋建造好之后，房屋上面的所有權(quán)就產(chǎn)生了；到了交付房屋的時(shí)候，出賣人和買受人通過(guò)交付的行為將所有權(quán)轉(zhuǎn)移；這個(gè)時(shí)候交付所有權(quán)這么重大的事情，當(dāng)事人之間怎么能夠沒(méi)有意思表示或者法律行為？大家都承認(rèn)登記這個(gè)時(shí)候不過(guò)就是不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的公示方式之一。但是，公示的內(nèi)容是什么呢？其實(shí)就是當(dāng)事人之間轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思表示。有些學(xué)者認(rèn)為，這個(gè)意思表示就是債權(quán)的意思表示。這個(gè)理解是錯(cuò)誤的，因?yàn)閭鶛?quán)的意思表示在訂立合同的時(shí)候就已經(jīng)做出了，而且也已經(jīng)生效了。合同就是在當(dāng)事人作出債權(quán)的意思表示之后才生效的。法律行為理論中的"效果意思"的學(xué)說(shuō)，就是說(shuō)明這個(gè)情形的。
所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，說(shuō)到底是當(dāng)事人的意思自治推動(dòng)的結(jié)果。一般來(lái)看，以不動(dòng)產(chǎn)登記和動(dòng)產(chǎn)的占有交付作為物權(quán)變動(dòng)的有效根據(jù)是可以的，但是必須明確，發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的真正根據(jù)，并不是不動(dòng)產(chǎn)登記和交付本身，而是支持不動(dòng)產(chǎn)登記和動(dòng)產(chǎn)交付的法律行為；也就是當(dāng)事人要求以不動(dòng)產(chǎn)登記和占有交付這種方式來(lái)完成不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的意思表示。因此，以不動(dòng)產(chǎn)登記或動(dòng)產(chǎn)交付作為不動(dòng)產(chǎn)或動(dòng)產(chǎn)確權(quán)的依據(jù)，一般情況是正確的。因此，民法上一切權(quán)利義務(wù)的建立和變更，都應(yīng)該從當(dāng)事人意思自治的角度來(lái)理解，而意思自治的具體制度就是剛才提及的法律行為，不動(dòng)產(chǎn)登記的本質(zhì)不是行政管理或者行政授權(quán)，而是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的公示方式，或者說(shuō)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)法律行為的客觀表現(xiàn)方式。
這是一個(gè)現(xiàn)在一些民法學(xué)者尚不具備的很重要的認(rèn)識(shí)。對(duì)于這一點(diǎn)我們也可以從商事活動(dòng)中得到驗(yàn)證。中國(guó)商法這幾年的發(fā)展對(duì)民法有很大的沖擊，因?yàn)樯谭ㄅc市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)聯(lián)系最為密切，現(xiàn)在中國(guó)商法規(guī)則與西方國(guó)家市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法律規(guī)則基本上沒(méi)有差異了。在商法領(lǐng)域里，物權(quán)行為理論這些東西早就采納了。比如證券的交付，既強(qiáng)調(diào)意思自治原則，但是更加強(qiáng)調(diào)交易外觀性原則，其實(shí)就是處分行為理論支持的物權(quán)公示原則的應(yīng)用。所以，商法領(lǐng)域接受意思自治原則是很徹底的，或者說(shuō)徹底接受了法律行為理論。比如負(fù)擔(dān)原則和處分原則的區(qū)別，商法領(lǐng)域早就采納了。物權(quán)行為理論的無(wú)因性規(guī)則，它也采納了。
中國(guó)走上市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的道路，民法的思想必須要有大的轉(zhuǎn)變，這一點(diǎn)可以從意思自治原則和法律行為理論的全面接受做起�，F(xiàn)在民法學(xué)界對(duì)此還沒(méi)有做好準(zhǔn)備。
民法的技術(shù)規(guī)則，也就是民法作為糾紛分析和裁判的規(guī)則技術(shù)，就是根據(jù)債權(quán)與物權(quán)的區(qū)分的基本原理建立起來(lái)的。最近，著名的北京大學(xué)有一個(gè)老師對(duì)我提出的物權(quán)法的分析與裁判規(guī)則就提出了批評(píng)，他針對(duì)的是區(qū)分原則。他的觀點(diǎn)是，交易就像買賣一個(gè)杯子，你買我賣，交易就是這個(gè)現(xiàn)實(shí)存在的杯子在當(dāng)事人之間轉(zhuǎn)移。他批評(píng)說(shuō)，他很難理解德國(guó)人從現(xiàn)實(shí)杯子里面再抽象出來(lái)一個(gè)杯子、把它想象為兩個(gè)杯子的交易這樣的分析方法。他批評(píng)說(shuō)，德國(guó)人堅(jiān)持的將現(xiàn)實(shí)的杯子打碎了不影響抽象的杯子轉(zhuǎn)移的觀念，不但不符合民眾對(duì)于交易的認(rèn)識(shí)，而且也不科學(xué)。這種以"民意"為招牌來(lái)批評(píng)區(qū)分原則的觀點(diǎn)，在實(shí)踐中得到一些人的認(rèn)可，但是，這些觀點(diǎn)在薩維尼時(shí)代就已經(jīng)出現(xiàn)過(guò)，不過(guò)那時(shí)反對(duì)薩維尼理論的人，所舉的例子是買賣手套，就是一馬克買一雙手套，一手交錢一手交貨。后來(lái)在中國(guó)物權(quán)法和民法典立法的時(shí)候，對(duì)我提出批評(píng)的人也曾經(jīng)主張，交易就是兩毛錢買一根黃瓜，一手交錢一手交貨，沒(méi)有必要區(qū)分債權(quán)變動(dòng)和物權(quán)變動(dòng)，尤其是反對(duì)從法律行為理論的角度建立物權(quán)變動(dòng)制度。
從德國(guó)人所說(shuō)的買手套、到我們國(guó)家學(xué)者所說(shuō)的買黃瓜、到現(xiàn)在北大教授所說(shuō)的買杯子，其法律技術(shù)觀念都是一樣的。他們認(rèn)為，應(yīng)該按照一手交錢一手交貨這種交易模式來(lái)建立民法的裁判規(guī)則，這種觀念現(xiàn)在《物權(quán)法》頒布后還有很多人堅(jiān)持。但是這樣的觀念實(shí)在是太不了解現(xiàn)實(shí)的交易了。我在這里為你們大體分析一下。
首先我要提出的問(wèn)題是：人們?cè)诮灰字袨槭裁匆⒑贤�？答案在于，合同的基本含義就是，當(dāng)事人在訂立合同的時(shí)候，它暫時(shí)還不能履行，要在以后才能履行，或者到另一個(gè)地方去履行；這樣，就必須首先有一個(gè)生效的合同。從民法上說(shuō)，就是要首先產(chǎn)生一個(gè)債權(quán)。大量的對(duì)于國(guó)計(jì)民生具有重要意義的合同，都是這樣的遠(yuǎn)程合同或者遠(yuǎn)期合同，合同訂立的當(dāng)時(shí)無(wú)法履行；但是這個(gè)時(shí)候合同必須生效。當(dāng)事人訂立合同的目的，就是為了讓這個(gè)合同能夠生效，要約束住雙方當(dāng)事人，要求其在將來(lái)履行合同。其實(shí)合同就是履行之前對(duì)雙方當(dāng)事人的一個(gè)法律束縛，羅馬法稱其為"法鎖"，后來(lái)德國(guó)人將其稱為債權(quán)。這個(gè)債權(quán)完全是抽象出來(lái)的。如果你只能理解一手交錢一手交貨，比如買手套、買黃瓜、買杯子這樣的交易，那么你就不能理解這個(gè)債權(quán)，因?yàn)檫@種情況下債權(quán)根本不發(fā)揮作用。
債權(quán)其實(shí)是束縛當(dāng)事人的一個(gè)法律關(guān)系，它不是一個(gè)直接的物權(quán)變動(dòng)，比如，買房子訂合同，并不等于直接取得了房屋的所有權(quán)。所以合同的產(chǎn)生在法律上就意味著更多的而且更為重要的交易，不是一手交錢一手交貨類型的，而應(yīng)該是遠(yuǎn)期交易；不是即時(shí)清結(jié)的，是未來(lái)履行的。在這種交易的情形下，首先就應(yīng)該有債權(quán)，債權(quán)本身就是比較特別的法律制度設(shè)計(jì)，實(shí)際上它是約束雙方當(dāng)事人，要求為或不為一定的行為，是人的行為的一個(gè)純粹的法律上的抽象與擬制。物權(quán)是針對(duì)物的，我們能夠容易認(rèn)識(shí)到；但是債權(quán)很抽象。但是在遠(yuǎn)期交易和遠(yuǎn)程交易中這個(gè)法律制度上的抽象很有必要。英美法將這個(gè)債權(quán)稱為"credit"，這個(gè)名詞大家都理解，就是信用的意思。它的基本含義就是，合同訂立后到履行合同之前所需要的一個(gè)信用。其實(shí)，債權(quán)制度就是信用制度，詳細(xì)地說(shuō)，法律建立債權(quán)制度就是依法建立使得雙方當(dāng)事人誠(chéng)實(shí)守信的制度。現(xiàn)在一些中國(guó)學(xué)者認(rèn)識(shí)到的交易法律模式，就是一手交錢一手交貨的法律交易模式，這種觀念首先否定了合同信用，也就是否定了合同債權(quán)。顯然，買黃瓜或者買杯子的這種交易，沒(méi)有必要產(chǎn)生債權(quán)，因?yàn)檫@種交易沒(méi)有發(fā)生"法鎖"的結(jié)果，也就是沒(méi)有發(fā)生法律上的債權(quán)約束的效果。這就是說(shuō)，一手交錢一手交貨這種交易模式是沒(méi)有信用的，沒(méi)有信用就沒(méi)有債權(quán)。
從這一點(diǎn)來(lái)看，中國(guó)很多法學(xué)家，甚至是很有名氣的學(xué)者，也沒(méi)有認(rèn)識(shí)到債權(quán)的重要意義，也認(rèn)識(shí)不到債權(quán)的根據(jù)。他們看起來(lái)是反對(duì)區(qū)分原則，反對(duì)物權(quán)行為理論，其實(shí)他們反對(duì)的，是讓合產(chǎn)生債權(quán)的法律效果。
由于否定物權(quán)行為理論曾經(jīng)一度成為民法學(xué)界的主流，中國(guó)"擔(dān)保法"、"城市房地產(chǎn)管理法"以及"合同法"都出現(xiàn)了一些不該出現(xiàn)的錯(cuò)誤。
擔(dān)保合同其實(shí)是一個(gè)更為復(fù)雜的問(wèn)題，因?yàn)閾?dān)保首先不是債務(wù)的承擔(dān)，它只是一個(gè)有或然性的擔(dān)保，不是債務(wù)更替，擔(dān)保本身就受到這么一個(gè)前提性法律條件的約束。擔(dān)保的信用就是一個(gè)更為復(fù)雜的問(wèn)題。1995年的"擔(dān)保法"就是在這個(gè)根本的方面發(fā)生了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，它認(rèn)為擔(dān)保就是債務(wù)替代履行，債務(wù)更新，所以它建立的擔(dān)保制度，是依據(jù)債務(wù)承擔(dān)的規(guī)則建立起來(lái)的。這個(gè)問(wèn)題在物權(quán)立法一開(kāi)始我們就意識(shí)到了。所以我回國(guó)回來(lái)以后，很大的一個(gè)努力的目標(biāo)就是要廢棄這個(gè)擔(dān)保法。當(dāng)時(shí)我全國(guó)人大法工委的一些領(lǐng)導(dǎo)合同不主張廢除這個(gè)擔(dān)保法，最高人民法院一些負(fù)責(zé)起草擔(dān)保法司法解釋的人也不主張廢除，后來(lái)經(jīng)過(guò)很長(zhǎng)時(shí)間的討論，大家才認(rèn)識(shí)到這個(gè)法律確實(shí)是無(wú)法保留的。另外，否定擔(dān)保法的另一個(gè)重要的原因是該法建立的物的擔(dān)保制度，違背了物權(quán)變動(dòng)的基本原則。它完全認(rèn)識(shí)不到物權(quán)與債權(quán)的法律效果區(qū)分，也認(rèn)識(shí)不到物權(quán)和債權(quán)的法律根據(jù)的區(qū)分。所以該法有嚴(yán)重而且明顯的技術(shù)規(guī)則問(wèn)題。
說(shuō)到技術(shù)規(guī)則，我們可以看出，民法上的很多制度是抽象出來(lái)的。比如物權(quán)與債權(quán)的制度設(shè)計(jì)是最抽象的。但是抽象是科學(xué)的�，F(xiàn)在有一個(gè)很活躍的年輕學(xué)者認(rèn)為，物權(quán)和債權(quán)都是人們想象出來(lái)的，你可以這樣想像，也可以不這樣想像。這種說(shuō)法是違背科學(xué)研究的基本規(guī)則的。因?yàn)榭茖W(xué)的歸納和演繹都是抽象的規(guī)則總結(jié)，凡是科學(xué)原則，就都是抽象出來(lái)的。但是想像就不是這樣，想像不遵守歸納和演繹這些基本的科學(xué)規(guī)則。所以想像可以是虛假的。抽象來(lái)源于現(xiàn)實(shí)，反過(guò)來(lái)又可以作用于現(xiàn)實(shí)。物權(quán)法上的規(guī)則就是這樣的，比如，區(qū)分原則就是這樣的，它是來(lái)源于現(xiàn)實(shí)，又可以作用于社會(huì)的。但是想像的東西是永遠(yuǎn)無(wú)法作用于現(xiàn)實(shí)的。我們必須把交易區(qū)分為債權(quán)變動(dòng)的階段和物權(quán)變動(dòng)的階段，這就是很合理的。正如上面談到的，債權(quán)的抽象還是必要的，物權(quán)的抽象也是必要的。