從民法專業(yè)角度看，可以說法學知識體系整體都發(fā)生了很大的變革。這些年來的法律工作經(jīng)驗使我清晰地感覺到，中國民法從法律思想和法律技術(shù)方面都在發(fā)生轉(zhuǎn)型和改變。我的總體看法是，中國社會對于意思自治原則這個民法的核心，在改革開放之前本質(zhì)上是排斥的，但是現(xiàn)在卻一步步地接受了，而且從社會的深層接受了。這樣，民法學知識體系從根本上就要改變。這是最近一段時間我思考的比較多的問題，還沒有跟別人多交流。但是今天我想把這個想法在這里跟你們分享一下。
一、民法思想上關(guān)于意思自治原則的接受
我們中國的傳統(tǒng)是一個自然經(jīng)濟的社會，上個世紀五十年代我們又建立了計劃經(jīng)濟體制，但是在農(nóng)村中自然經(jīng)濟體制還是沒有改變。因此可以說過去幾十年是一個計劃經(jīng)濟和自然經(jīng)濟相融合的社會。在計劃經(jīng)濟和自然經(jīng)濟這種經(jīng)濟基礎(chǔ)之上所建立的法律制度有一個共同特點，就是涉及民權(quán)的法律思想和法律制度都是很不足夠的。因為它們有一個共同的特征就是強調(diào)公共權(quán)力（public power）的絕對優(yōu)先，與此相對應，社會大眾只能時刻服從，他們的民事權(quán)利（Private right）就無法彰顯。法律發(fā)展歷史幾千年，其基本的問題就是解決公共權(quán)力和民事權(quán)利之間的對抗和矛盾的問題。如果公共權(quán)力過份強大了，民事權(quán)利肯定衰弱，這是歷史的普遍現(xiàn)象。在中國也是一樣，在計劃經(jīng)濟體制時代，我們常常聽到讓民眾無條件地服從公共權(quán)力的各種教導，這些教導對于民眾權(quán)利是非常忽視的，但是以前，我們的立法、司法、執(zhí)法工作還是以這種思想作為指導，現(xiàn)在這種情況還常常可以見到。因此我首先要談談法律思想的更新問題。
比如，我們過去常常聆聽的一個教導，就是要我們老百姓"做一顆閃閃發(fā)光的螺絲釘，擰在哪里就在哪里發(fā)光"。這個要求民眾充當"螺絲釘"的教導，曾經(jīng)貫穿了幾代中國人，可以說非常準確地傳達了過去意識形態(tài)對于民眾權(quán)利的看法，因此我想從"螺絲釘"所代表的思想在這里略作分析。首先我們可以看到，"螺絲釘"思想所表達的，就是在公共權(quán)力與民事權(quán)利的矛盾中，民眾處于完全被動和消極的地位，甚至是沒有權(quán)利的地位。按照這個思想，一個普通的老百姓在社會上如何生存和發(fā)展，他自己完全沒有主動性，他的生活最重要的方面不能由自己安排或者創(chuàng)設(shè)，而應該由領(lǐng)導安排或者決定。這個思想的潛臺詞是，領(lǐng)導人或者政府會自然而然地為我們公正地處理各種事情�？墒钦f這句話的人，包括我們一大批法學家，他們從來沒有想過，領(lǐng)導或者政府是不是能夠承擔起這個偉大的使命呢？法制史告訴我們，領(lǐng)導人或者政府并不是天生就那么神明而且公平的。現(xiàn)在，如果我們聯(lián)系一下"躲貓貓"這樣的事情，聯(lián)系到山西等地那些黑煤窯、黑磚窯中農(nóng)民工的凄慘狀況，我們怎么能夠聽信這些騙人的話？
其次我們看看這個問題的另一方面。老百姓這個"螺絲釘"他不是一個物體，而是一個肉身的人，他有自己的生命和健康，有老人和孩子需要養(yǎng)育；因此每一個自然人都有主觀能動性，可以說發(fā)展自己、改善自己是一種本能。當一個環(huán)境不利于他的發(fā)展和進步的時候，他當然應該、而且他自己也會積極主動地改變這種情況。但是，螺絲釘?shù)乃枷雲(yún)s要讓他做一個螺絲釘，被動地接受別人的安排，而且還不能有自己的想法。你只讓他勞動，卻不讓他關(guān)心自己的勞動成果，這怎么可以？
螺絲釘?shù)乃枷�，事實上是來源于計劃�?jīng)濟體制要求的，人只能當作資源來看待的意識形態(tài)。這就是計劃經(jīng)濟體制所說的，物質(zhì)資源和人力資源實現(xiàn)最佳搭配的學說。所以，這種體制看人，并不是一個個有思想有主動性的單一人，而是一大堆勞動力資源。按照這種思想，將你固定在那里，這就是物質(zhì)資源和人力資源的搭配，你自己不能展現(xiàn)自己的主觀能動性，不能自我尋求發(fā)展和改善自己。
為了要求人民接受這種思想，改革開放之前的舊意識形態(tài)采用了階級斗爭的方法。過去有一個樣板戲叫《海港》，里面有一個小伙子叫韓小強，他是碼頭工人的后代，可是不愿意再做一個扛麻袋的碼頭工人；他愿意念大學，愿意去從事科研的工作。其實從現(xiàn)在來看，這些都是很好的愿望。求上進、改善自己，實際上也有利于促進國家的發(fā)展。但是過去的意識形態(tài)認為，這種思想違背了螺絲釘?shù)慕虒�，組織上讓你做碼頭工人，你怎么可以不去做？這就是觀念問題。這個戲劇里明確地說，韓小強的這種思想是嚴重的資產(chǎn)階級思想。但是韓小強是碼頭工人的后代，他嚴重的資產(chǎn)階級思想是從哪里來的呢？這個戲劇給我們的答案是，有一個隱藏指工人隊伍中的地主家的或資本家的幫兇這么一個人，是這個人蠱惑韓小強，鼓勵他不去當工人而去上大學。這樣一來，韓小強的這些"資產(chǎn)階級思想"就有了來源。但是，這樣編造階級斗爭、而且借此打擊年輕人改善自己的愿望的作法，是非常不正當?shù)�。就是這樣，在過去一個人要是積極向上，希望通過學習等方法，改變自己的地位或者生存環(huán)境的，都被定義為"目的不正"、"動機不純"，他們都會受到組織的排斥。
這種舊意識形態(tài)對民眾的基本要求就是"聽話"，也就是不科學地盲從。它確實也產(chǎn)生了強烈的社會效果。那個時候社會普遍認為，如果一個年輕人不做螺絲釘，至少說明他覺悟不高。豫劇《朝陽溝》就反映了這種觀念。大家應該知道，在工業(yè)革命之后，經(jīng)濟發(fā)展的基礎(chǔ)是城市，是現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)，但是當時的領(lǐng)導人認識不到現(xiàn)代化的出路在哪里，反而鼓勵大家都到農(nóng)村去到山里頭去種地。其實農(nóng)業(yè)這個時候已經(jīng)是夕陽產(chǎn)業(yè)，相對于過剩的人口，農(nóng)村的土地也越來越少，山里頭有多少地可種的？但是當時的政策卻要求大家都到山里去種地，甚至把這種東西叫做"覺悟"。一個城里的姑娘叫銀環(huán)，她到山里頭以后當然是種不了地，不能適應這個生活，于是他要回到城里頭去。這時候她的男朋友就跟她講了："咱兩個在學校……"等等。這一段唱詞說的是，這兩個年輕人是在看了劉胡蘭、董存瑞等先烈以后才確立了戀愛關(guān)系，所以他們戀愛的基礎(chǔ)就是革命，種地就是實現(xiàn)革命理想；你王銀環(huán)現(xiàn)在不種地了就是不革命了。這樣的政治壓力，在那個時候誰敢不屈從？但是，實際上農(nóng)業(yè)已經(jīng)是夕陽產(chǎn)業(yè)，山里事實上也無地可種，從事鐮刀鋤頭這樣低級的勞動根本就不是什么高尚的革命活動。這種政治壓力本來就是不理智的。反過來，那種改善自己從而推動國家進步的觀念，卻被當成是資產(chǎn)階級的思想。其實這些身居大山里面的人在哪里見過資產(chǎn)階級？這些人哪里知道資產(chǎn)階級思想是什么？所以，資產(chǎn)階級思想這個詞語，在那個時候成了禁錮人們的常用手段。
這樣的意識形態(tài)，本質(zhì)上極大限制了民權(quán)的發(fā)展。也就是因為這樣，前蘇聯(lián)民法和中國改革開放之前的意識形態(tài)，都堅決反對民法上的意思自治原則。我上大學的時候，民法以及其他法律教科書里，都沒有這個原則。在這個基本原則被否定之后，民法本質(zhì)上就被否定了。本來，在一個正常的人際社會里，公共權(quán)力社會和民事社會是有所區(qū)分的，比如說，年輕人結(jié)婚，一個姑娘愛上了姓李的還是姓王的，這件事情與社會公共利益可以說沒有任何關(guān)系；一個人訂合同買東西，他買東家的不買西家的，也不能說他覺悟不高。但是在過去的中國，這個區(qū)分是不存在的，民事社會、民權(quán)統(tǒng)統(tǒng)被公共權(quán)力所吸收。這就是中國人長期以來所堅持的法理。改革開放至今，中國主流的法學還是沒有跳出這個框架。2005年否定物權(quán)法的一些人，也還是這個觀念。實事求是的講，民法可能比其他的學科好一點，但是依舊存在影響，受到一定的束縛。雖然民法是民的法而不是官的法，但是現(xiàn)在很多的人的觀念還是認為，不論什么法律，在中國都是官的法，都是依據(jù)公共權(quán)力建立的。由于我國沒有經(jīng)歷過人文主義革命，沒有經(jīng)過啟蒙思想運動，沒有經(jīng)過工業(yè)革命，后來我們照搬的蘇聯(lián)法學基本上又是一種十分缺乏民本主義思想的法學，所以現(xiàn)在我國主流的法律思想和"以人為本"的法律思想有本質(zhì)的差距。我國法學界以至于整個思想界對法律（尤其民法）的"以人為本"、"民權(quán)為本"等基本法律理念沒有深刻的理解和體會。
比如說法律行為這個理論，它歸根究底是要解決一個什么問題呢？我們知道法律行為是法律關(guān)系發(fā)生變動的根據(jù)，其實就是要解決法律權(quán)利享有的一個正當性的根據(jù)，從本質(zhì)上而言是要讓民眾能夠?qū)崿F(xiàn)意思自治。"yes, I will, yes, I want", will演化為willings，其實就是自己內(nèi)心的真實意愿。民法上法律行為理論的基本要求，就是按照民眾的真實意愿來確定他們行為的效果，這是民事社會公認的正當性的基礎(chǔ)。這一點演化成為民法的意思自治的基本原則，民法上的權(quán)利義務，歸根結(jié)底要來源于此。但是，中國法學界，甚至是一些有名的民法學家也不這樣看。在債權(quán)，親屬，物權(quán)等各個方面，依據(jù)意思自治原則建立基本的法觀念，在中國法學界、甚至是民法學家內(nèi)目前還存在一些障礙。
比如說婚姻法，婚姻其實是最典型的法律行為，年輕人彼此間的感情是婚姻的基礎(chǔ)，所以婚姻的建立必須由當事人的真實意愿決定，這是婚姻的基本原則。中國的法律也講婚姻自由，婚姻自主，但是中國的法律不能把這些原則貫徹得很徹底，因為我們婚姻的效力最終來源于登記，來源于行政上的這么一個手續(xù)。但是這個登記的效力是什么，對婚姻而言是生效要件還是公示要件？其實婚姻登記就是個公示要件，這樣理解才符合婚姻的本質(zhì)。但是很多民法學者都不這么認為，認為登記是絕對的生效要件而不是公示要件，一些婚姻法著作認為婚姻只有登記才是有效的，沒有登記就是非法同居，非法同居就要給予法律上的制裁。這些觀點不符合婚姻的本質(zhì)，也不符合婚姻自主的原則。
當然我不是鼓勵同居性的婚姻，但是婚姻也不是有些人想的那么簡單。至少我們不能說沒有登記就是非法同居，更不能想辦法去整治這種婚姻。比如在國外，如北歐，登記的婚姻和沒有登記的婚姻大概各占一半。芬蘭的總統(tǒng)基洛寧夫人是在當選總統(tǒng)數(shù)年后才登記結(jié)婚的，沒有登記之前，她和丈夫以同居的方式、以夫妻的名義共同生活數(shù)十年，生兒育女，也沒有什么不正常。那個地區(qū)非登記的婚姻這么多，但是夫妻之間的關(guān)系一般也很好，不像我們宣傳的那么糟糕。其實意思自治的核心要求就是相信當事人能夠?qū)ψ约旱男袨榧捌浜蠊M行判斷，這是法律行為的一個真諦，也是民法社會的基本要求。有人說，登記式婚姻是為了杜絕"包二奶"，但是事實上"包二奶"者不登記也能做。所以，登記不是杜絕包二奶的方法。
二、依據(jù)意思自治原則理解物權(quán)和債權(quán)這些基本民法基本制度
如果能夠從意思自治原則這個角度理解婚姻登記，那么同樣也就能夠很好的理解不動產(chǎn)登記。因為民法上的登記，基本上都應該從當事人意思自治原則這個角度去理解。不動產(chǎn)登記到底是什么性質(zhì)的行為?比如說你買了一個房子，你取得房屋的所有權(quán)，是你給錢買的所有權(quán)還是不動產(chǎn)登記機關(guān)通過登記給你的所有權(quán)？不承認物權(quán)行為理論的學者都認為，認為登記是確權(quán)或者是授權(quán)的行為。從民法意思自治原則的角度看，這一理解錯誤立即就能夠看出來了。老百姓買房子花了那么多錢，房屋的所有權(quán)怎么能夠說來源于登記機構(gòu)的行為呢？作為一個民法學者，我們怎么能夠提出并堅持民眾購買的所有權(quán)來源于公共權(quán)力的觀點？
對那些否定物權(quán)行為理論得人們，我想提出的一個問題是：沒有過戶登記之前這些房子難道就沒有所有權(quán)嗎？當然不是。房屋建造好之后，房屋上面的所有權(quán)就產(chǎn)生了；到了交付房屋的時候，出賣人和買受人通過交付的行為將所有權(quán)轉(zhuǎn)移；這個時候交付所有權(quán)這么重大的事情，當事人之間怎么能夠沒有意思表示或者法律行為？大家都承認登記這個時候不過就是不動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的公示方式之一。但是，公示的內(nèi)容是什么呢？其實就是當事人之間轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思表示。有些學者認為，這個意思表示就是債權(quán)的意思表示。這個理解是錯誤的，因為債權(quán)的意思表示在訂立合同的時候就已經(jīng)做出了，而且也已經(jīng)生效了。合同就是在當事人作出債權(quán)的意思表示之后才生效的。法律行為理論中的"效果意思"的學說，就是說明這個情形的。
所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，說到底是當事人的意思自治推動的結(jié)果。一般來看，以不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)的占有交付作為物權(quán)變動的有效根據(jù)是可以的，但是必須明確，發(fā)生物權(quán)變動的真正根據(jù)，并不是不動產(chǎn)登記和交付本身，而是支持不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)交付的法律行為；也就是當事人要求以不動產(chǎn)登記和占有交付這種方式來完成不動產(chǎn)和動產(chǎn)物權(quán)變動的意思表示。因此，以不動產(chǎn)登記或動產(chǎn)交付作為不動產(chǎn)或動產(chǎn)確權(quán)的依據(jù)，一般情況是正確的。因此，民法上一切權(quán)利義務的建立和變更，都應該從當事人意思自治的角度來理解，而意思自治的具體制度就是剛才提及的法律行為，不動產(chǎn)登記的本質(zhì)不是行政管理或者行政授權(quán)，而是不動產(chǎn)物權(quán)的公示方式，或者說不動產(chǎn)物權(quán)法律行為的客觀表現(xiàn)方式。
這是一個現(xiàn)在一些民法學者尚不具備的很重要的認識。對于這一點我們也可以從商事活動中得到驗證。中國商法這幾年的發(fā)展對民法有很大的沖擊，因為商法與市場經(jīng)濟聯(lián)系最為密切，現(xiàn)在中國商法規(guī)則與西方國家市場經(jīng)濟的法律規(guī)則基本上沒有差異了。在商法領(lǐng)域里，物權(quán)行為理論這些東西早就采納了。比如證券的交付，既強調(diào)意思自治原則，但是更加強調(diào)交易外觀性原則，其實就是處分行為理論支持的物權(quán)公示原則的應用。所以，商法領(lǐng)域接受意思自治原則是很徹底的，或者說徹底接受了法律行為理論。比如負擔原則和處分原則的區(qū)別，商法領(lǐng)域早就采納了。物權(quán)行為理論的無因性規(guī)則，它也采納了。
中國走上市場經(jīng)濟體制的道路，民法的思想必須要有大的轉(zhuǎn)變，這一點可以從意思自治原則和法律行為理論的全面接受做起。現(xiàn)在民法學界對此還沒有做好準備。
民法的技術(shù)規(guī)則，也就是民法作為糾紛分析和裁判的規(guī)則技術(shù)，就是根據(jù)債權(quán)與物權(quán)的區(qū)分的基本原理建立起來的。最近，著名的北京大學有一個老師對我提出的物權(quán)法的分析與裁判規(guī)則就提出了批評，他針對的是區(qū)分原則。他的觀點是，交易就像買賣一個杯子，你買我賣，交易就是這個現(xiàn)實存在的杯子在當事人之間轉(zhuǎn)移。他批評說，他很難理解德國人從現(xiàn)實杯子里面再抽象出來一個杯子、把它想象為兩個杯子的交易這樣的分析方法。他批評說，德國人堅持的將現(xiàn)實的杯子打碎了不影響抽象的杯子轉(zhuǎn)移的觀念，不但不符合民眾對于交易的認識，而且也不科學。這種以"民意"為招牌來批評區(qū)分原則的觀點，在實踐中得到一些人的認可，但是，這些觀點在薩維尼時代就已經(jīng)出現(xiàn)過，不過那時反對薩維尼理論的人，所舉的例子是買賣手套，就是一馬克買一雙手套，一手交錢一手交貨。后來在中國物權(quán)法和民法典立法的時候，對我提出批評的人也曾經(jīng)主張，交易就是兩毛錢買一根黃瓜，一手交錢一手交貨，沒有必要區(qū)分債權(quán)變動和物權(quán)變動，尤其是反對從法律行為理論的角度建立物權(quán)變動制度。
從德國人所說的買手套、到我們國家學者所說的買黃瓜、到現(xiàn)在北大教授所說的買杯子，其法律技術(shù)觀念都是一樣的。他們認為，應該按照一手交錢一手交貨這種交易模式來建立民法的裁判規(guī)則，這種觀念現(xiàn)在《物權(quán)法》頒布后還有很多人堅持。但是這樣的觀念實在是太不了解現(xiàn)實的交易了。我在這里為你們大體分析一下。
首先我要提出的問題是：人們在交易中為什么要建立合同？答案在于，合同的基本含義就是，當事人在訂立合同的時候，它暫時還不能履行，要在以后才能履行，或者到另一個地方去履行；這樣，就必須首先有一個生效的合同。從民法上說，就是要首先產(chǎn)生一個債權(quán)。大量的對于國計民生具有重要意義的合同，都是這樣的遠程合同或者遠期合同，合同訂立的當時無法履行；但是這個時候合同必須生效。當事人訂立合同的目的，就是為了讓這個合同能夠生效，要約束住雙方當事人，要求其在將來履行合同。其實合同就是履行之前對雙方當事人的一個法律束縛，羅馬法稱其為"法鎖"，后來德國人將其稱為債權(quán)。這個債權(quán)完全是抽象出來的。如果你只能理解一手交錢一手交貨，比如買手套、買黃瓜、買杯子這樣的交易，那么你就不能理解這個債權(quán)，因為這種情況下債權(quán)根本不發(fā)揮作用。
債權(quán)其實是束縛當事人的一個法律關(guān)系，它不是一個直接的物權(quán)變動，比如，買房子訂合同，并不等于直接取得了房屋的所有權(quán)。所以合同的產(chǎn)生在法律上就意味著更多的而且更為重要的交易，不是一手交錢一手交貨類型的，而應該是遠期交易；不是即時清結(jié)的，是未來履行的。在這種交易的情形下，首先就應該有債權(quán)，債權(quán)本身就是比較特別的法律制度設(shè)計，實際上它是約束雙方當事人，要求為或不為一定的行為，是人的行為的一個純粹的法律上的抽象與擬制。物權(quán)是針對物的，我們能夠容易認識到；但是債權(quán)很抽象。但是在遠期交易和遠程交易中這個法律制度上的抽象很有必要。英美法將這個債權(quán)稱為"credit"，這個名詞大家都理解，就是信用的意思。它的基本含義就是，合同訂立后到履行合同之前所需要的一個信用。其實，債權(quán)制度就是信用制度，詳細地說，法律建立債權(quán)制度就是依法建立使得雙方當事人誠實守信的制度�，F(xiàn)在一些中國學者認識到的交易法律模式，就是一手交錢一手交貨的法律交易模式，這種觀念首先否定了合同信用，也就是否定了合同債權(quán)。顯然，買黃瓜或者買杯子的這種交易，沒有必要產(chǎn)生債權(quán)，因為這種交易沒有發(fā)生"法鎖"的結(jié)果，也就是沒有發(fā)生法律上的債權(quán)約束的效果。這就是說，一手交錢一手交貨這種交易模式是沒有信用的，沒有信用就沒有債權(quán)。
從這一點來看，中國很多法學家，甚至是很有名氣的學者，也沒有認識到債權(quán)的重要意義，也認識不到債權(quán)的根據(jù)。他們看起來是反對區(qū)分原則，反對物權(quán)行為理論，其實他們反對的，是讓合產(chǎn)生債權(quán)的法律效果。
由于否定物權(quán)行為理論曾經(jīng)一度成為民法學界的主流，中國"擔保法"、"城市房地產(chǎn)管理法"以及"合同法"都出現(xiàn)了一些不該出現(xiàn)的錯誤。
擔保合同其實是一個更為復雜的問題，因為擔保首先不是債務的承擔，它只是一個有或然性的擔保，不是債務更替，擔保本身就受到這么一個前提性法律條件的約束。擔保的信用就是一個更為復雜的問題。1995年的"擔保法"就是在這個根本的方面發(fā)生了認識錯誤，它認為擔保就是債務替代履行，債務更新，所以它建立的擔保制度，是依據(jù)債務承擔的規(guī)則建立起來的。這個問題在物權(quán)立法一開始我們就意識到了。所以我回國回來以后，很大的一個努力的目標就是要廢棄這個擔保法。當時我全國人大法工委的一些領(lǐng)導合同不主張廢除這個擔保法，最高人民法院一些負責起草擔保法司法解釋的人也不主張廢除，后來經(jīng)過很長時間的討論，大家才認識到這個法律確實是無法保留的。另外，否定擔保法的另一個重要的原因是該法建立的物的擔保制度，違背了物權(quán)變動的基本原則。它完全認識不到物權(quán)與債權(quán)的法律效果區(qū)分，也認識不到物權(quán)和債權(quán)的法律根據(jù)的區(qū)分。所以該法有嚴重而且明顯的技術(shù)規(guī)則問題。
說到技術(shù)規(guī)則，我們可以看出，民法上的很多制度是抽象出來的。比如物權(quán)與債權(quán)的制度設(shè)計是最抽象的。但是抽象是科學的。現(xiàn)在有一個很活躍的年輕學者認為，物權(quán)和債權(quán)都是人們想象出來的，你可以這樣想像，也可以不這樣想像。這種說法是違背科學研究的基本規(guī)則的。因為科學的歸納和演繹都是抽象的規(guī)則總結(jié)，凡是科學原則，就都是抽象出來的。但是想像就不是這樣，想像不遵守歸納和演繹這些基本的科學規(guī)則。所以想像可以是虛假的。抽象來源于現(xiàn)實，反過來又可以作用于現(xiàn)實。物權(quán)法上的規(guī)則就是這樣的，比如，區(qū)分原則就是這樣的，它是來源于現(xiàn)實，又可以作用于社會的。但是想像的東西是永遠無法作用于現(xiàn)實的。我們必須把交易區(qū)分為債權(quán)變動的階段和物權(quán)變動的階段，這就是很合理的。正如上面談到的，債權(quán)的抽象還是必要的，物權(quán)的抽象也是必要的。