死刑復核程序是我國刑事訴訟中的特別程序，在1979年制定刑法和刑事訴訟法時就已經(jīng)確立由最高人民法院對所有死刑案件都應進行復核。其后，雖然法院組織法等相關(guān)立法和司法實踐對死刑復核程序的實際運行有過變化，但刑法和刑事訴訟法的規(guī)定并未發(fā)生變化。在我國仍然保留死刑的前提下，死刑復核程序?qū)τ谪瀼亍吧贇�、慎殺”的刑事政策具有特別重要的意義，對于保障死刑案件的質(zhì)量、避免錯殺、統(tǒng)一適用法律等發(fā)揮著獨特的功能。然而，這么重要的特別程序，修改前的刑事訴訟法規(guī)定的內(nèi)容卻過于簡單，“死刑復核”一章僅有四個條文，且內(nèi)容主要是死刑復核中法院的權(quán)力配置，基本缺乏對死刑復核的具體程序的規(guī)定。從以往的經(jīng)驗教訓來看，完善死刑復核程序，使該程序更充分地發(fā)揮保障死刑案件質(zhì)量、減少死刑案件數(shù)量、防止死刑案件的錯誤裁判的作用，十分必要。刑事訴訟法修正案為此對原有的死刑復核程序作了相應修改完善，增加了兩個條文，即修改后的刑事訴訟法第239條和第240條的規(guī)定。
死刑復核程序究竟應當是司法程序還是行政性的審核程序，學界存在意見分歧。然而，學界對死刑復核程序具有什么性質(zhì)的爭論，并不影響對其功能的共識，即死刑復核程序應在現(xiàn)實中發(fā)揮保障死刑案件質(zhì)量、減少死刑案件數(shù)量、防止死刑案件的錯誤裁判、統(tǒng)一適用法律、保障死刑案件的司法公正等作用。如何認識新刑訴法關(guān)于死刑復核程序的新規(guī)定，司法實踐在貫徹這些規(guī)定時應當特別注意哪些問題?以下是基于對死刑復核程序的功能的認識，我對這些問題的初步研究。
一、對不核準死刑的，發(fā)回重審抑或改判?
修改后的刑事訴訟法第239條規(guī)定：“最高人民法院復核死刑案件，應當作出核準或者不核準死刑的裁定。對于不核準死刑的，最高人民法院可以發(fā)回重新審判或者予以改判�！痹谖铱磥�，理解該條內(nèi)容的重心是所增加規(guī)定的“對不核準死刑的，最高人民法院可以改判”的內(nèi)容。
之所以說這是“增加規(guī)定的內(nèi)容”，這是相對于最高人民法院的以前的相關(guān)規(guī)定而言的。在中央決定所有死刑案件均由最高人民法院復核之后，最高人民法院在2007年初頒布了《最高人民法院關(guān)于復核死刑案件若干問題的規(guī)定》，該規(guī)定第3條、第4條、第5條規(guī)定：最高人民法院復核后，“認為原判認定事實不清、證據(jù)不足的，裁定不予核準，并撤銷原判，發(fā)回重新審判”；“認為原判認定事實正確，但依法不應當判處死刑的，裁定不予核準，并撤銷原判，發(fā)回重新審判”；“認為原審人民法院違反法定訴訟程序，可能影響公正審判的，裁定不予核準，并撤銷原判，發(fā)回重新審判”。從這三條規(guī)定可以看到，最高人民法院對不核準死刑的，原則上都采用發(fā)回重審的方式處理。雖然該規(guī)定第6條對數(shù)罪并罰的案件和第7條對一案中兩名以上被告人被判處死刑的案件，規(guī)定了在特定情況下可以改判，但這種改判只是在少數(shù)死刑復核案件中的特定情況下的例外。
這幾年的實踐證明，如果最高人民法院在不核準死刑時對究竟應改判與否、應該改判何種刑罰等問題難以決斷，發(fā)回重審的法院常常也同樣難以決斷。因此，將不核準的死刑案件發(fā)回重審，在現(xiàn)實中并不是解決問題、實現(xiàn)司法公正的有效方式。基于這個情況，新刑訴法規(guī)定，對于不核準的案件，最高人民法院可以發(fā)回重審或者予以改判，發(fā)回重審因此不應再是不核準死刑時的唯一處理方式。
然而，在不核準死刑時，最高人民法院應當如何根據(jù)不同的具體情況決定發(fā)回重審抑或改判的不同處理方式，怎樣更有利于實現(xiàn)司法公正，是個需要進一步研究解決的問題。對此，需要總結(jié)司法實踐的經(jīng)驗，由最高人民法院通過司法解釋予以具體規(guī)定。需要特別注意的是，應當區(qū)分不核準死刑的不同情況，以作為確定發(fā)回重審或是直接改判的根據(jù)。例如，“認為原判認定事實不清、證據(jù)不足的”而不核準死刑的，就可以區(qū)分兩種不同情況：一種是有關(guān)定罪的事實、證據(jù)存在問題，另一種則是有關(guān)量刑的事實和證據(jù)存在問題。顯然，對這兩種不同的情況應規(guī)定發(fā)回重審或直接改判的不同的處理方式。
二、聽取辯護意見，職責抑或權(quán)利?
刑事訴訟法作為規(guī)制刑事訴訟中的職權(quán)機關(guān)之法、保障訴訟參與人的權(quán)益之法，許多程序性規(guī)定同時意味著這兩個方面的含義：既規(guī)定了職責，又規(guī)定了權(quán)利。修改后的刑事訴訟法第240條第1款的規(guī)定就屬于這樣的規(guī)定。該條規(guī)定：最高人民法院復核死刑案件，應當訊問被告人，辯護律師提出要求的，應當聽取辯護律師的意見。
從反復修改的過程來看，該款規(guī)定中的“訊問被告人”，經(jīng)歷了從“可以”到“應當”的變化。顯然，規(guī)定最高人民法院復核死刑案件“應當”訊問被告人，雖然使最高人民法院在死刑復核程序中承擔了更為硬性的職責，但對被告人的權(quán)利保障而言，無疑具有十分重要的積極作用。而該款中規(guī)定的“應當聽取辯護律師的意見”(雖然有個前置條件，即“辯護律師提出要求的”)，進一步說明了該規(guī)定所具有的雙重屬性：必須聽取辯護方的意見，這既是最高人民法院在死刑復核程序中的職責，也是辯護人在死刑復核程序中的權(quán)利。
在死刑復核程序中應當聽取辯護方的意見，對于保障死刑案件的司法公正來說至關(guān)重要。從司法的程序正義來看，最高人民法院在死刑復核程序中聽取辯護方的意見，本身就是程序正義的體現(xiàn)，是程序正義的有機組成部分；從司法的實體正義而言，最高人民法院在死刑復核程序中聽取辯護方的意見，是避免死刑案件發(fā)生錯誤裁判的有效保障。筆者曾撰文指出，為保障死刑案件的質(zhì)量，應對死刑裁判設置兩個防止錯誤的底線，一是避免發(fā)生不可挽回的錯誤，二是避免發(fā)生不可饒恕的錯誤。第一個底線比較容易理解，即絕不能冤殺。第二個底線需要說明。所謂“不可饒恕的錯誤”是指，在事實或證據(jù)存在疑問或者適用法律有疑問時，如果仍堅持作出死刑判決或裁定，就是絕不能饒恕的錯誤。這里所說的“存在疑問”，既是指裁判者心中尚存的疑問，也是指因控方對辯護方提出的問題未能予以有效消除的疑問。
在確保死刑案件的質(zhì)量問題上，我們有必要強調(diào)兩方面的認識。首先是應當充分重視辯護方意見。我們知道，在保障案件質(zhì)量問題上，我國傳統(tǒng)的刑事訴訟模式所重視的是公檢法三機關(guān)的分工負責、互相配合、互相制約，強調(diào)的是刑事訴訟通過偵查、起訴和審判的不同環(huán)節(jié)的層層把關(guān)，司法實踐中常見的是對于辯護意見的重視程度明顯不足。然而，從已經(jīng)發(fā)生的冤假錯案來看，幾乎都存在忽視辯護意見的情況。從這個意義上來說，為確保死刑案件的質(zhì)量，只是重視公檢法三機關(guān)的關(guān)系是不夠的，還應當充分重視辯護意見，因為這是避免發(fā)生不可饒恕的錯誤的基本前提。
其次是應當正確看待死刑案件的“歷史的檢驗”。在2007年由最高人民法院和最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合頒發(fā)的《關(guān)于進一步嚴格依法辦案確保死刑案件的質(zhì)量的意見》中，提出了要“切實把好死刑案件的事實關(guān)、證據(jù)關(guān)、適用法律關(guān)，使辦理的每一起死刑案件都經(jīng)得起歷史的檢驗”。對死刑案件的質(zhì)量提出了很高的要求，這是正確且重要的。然而，應當看到，所有的死刑案件實現(xiàn)“經(jīng)得起歷史的檢驗”這個很高的質(zhì)量要求，是需要有其前提的，即首先應當經(jīng)得起現(xiàn)實的檢驗。如果將疑問尚存的死刑案件送交歷史去檢驗，那是對歷史不負責任。而所謂“現(xiàn)實的檢驗”，則必須以尊重辯護意見為基礎(chǔ)。顯然，如果辯護意見對指控的案件事實或證據(jù)等提出的異議未能得到有效消解，那就意味著這個死刑案件未能經(jīng)得起現(xiàn)實的檢驗。
由此可見，我們應當充分認識到辯護意見對確保死刑案件的質(zhì)量所具有的重要意義，在實踐中全面落實新刑訴法關(guān)于聽取辯護意見的規(guī)定，以保障死刑案件的質(zhì)量。
三、最高人民檢察院的意見，只應要求核準抑或可以要求不核準?
修改后的刑事訴訟法第240條第2款規(guī)定：在復核死刑案件過程中，最高人民檢察院可以向最高人民法院提出意見。最高人民法院應當將死刑復核結(jié)果通報最高人民檢察院。該條規(guī)定是最高人民檢察院在死刑復核程序中履行其法律監(jiān)督職能的基礎(chǔ)。
關(guān)于該款規(guī)定的含義，認識需要統(tǒng)一。其中，“最高人民法院應當將死刑復核結(jié)果通報最高人民檢察院”，其含義就需要確定：應當通報的僅限于最高人民檢察院已經(jīng)向最高人民法院提出意見的死刑案件的復核結(jié)果，還是所有死刑案件的復核結(jié)果，對此，應通過司法解釋予以界定。需要研究的是，該款規(guī)定中的最高人民檢察院在復核死刑案件過程中可以向最高人民法院“提出意見”，其含義究竟是什么?
從性質(zhì)而言，最高人民檢察院在復核死刑案件過程中可以向最高人民法院“提出意見”，是其履行法律監(jiān)督職能的體現(xiàn)；從內(nèi)容來看，這里所說的“意見”既應當包括要求核準死刑的意見，也應當包括要求不核準死刑的意見。顯然，不能對最高人民檢察院在復核死刑案件過程中向最高人民法院提出的意見予以片面理解，以為這時所提的意見只能是要求最高人民法院核準死刑。這樣的片面理解，既與最高人民檢察院所承擔的法律監(jiān)督職能不符，也與死刑復核程序的功能不合。
就最高人民檢察院在死刑復核程序中的法律監(jiān)督職能來看，其所具有的客觀、公正義務及保障法律統(tǒng)一正確實施的職責，要求其所提意見不應是單向的“核準死刑要求的”，而應根據(jù)案件的具體情況，決定所提的意見究竟應是要求核準死刑，還是要求不核準死刑。就刑事訴訟法設置死刑復核程序的功能而言，人們的認識并無分歧，即在我國實行二審終審制的背景下，專門設置的該特別程序旨在貫徹“少殺、慎殺”的刑事政策。人們期待其所發(fā)揮的作用主要是保障死刑案件的質(zhì)量、避免錯殺、統(tǒng)一適用法律等方面。就此而言，最高人民檢察院應當和最高人民法院承擔相同的職責，即最大限度地發(fā)揮刑事訴訟法設置死刑復核程序的上述功能。
由此可見，以為最高人民檢察院在死刑復核程序中所提的意見只能是要求核準死刑，奉行的是與最高人民法院不同的刑事政策(諸如“可殺可不殺的要殺”的政策)，那就會與檢察院的法律監(jiān)督職能相悖，也完全不符合死刑復核程序的基本功能。
因此，應當正確理解最高人民檢察院在死刑復核程序中的職能，全面認識其向最高人民法院“提出意見”的含義，正確履行其在死刑復核程序中的法律監(jiān)督職能，以有助于死刑復核程序的功能得到充分實現(xiàn)。