死刑復(fù)核程序是我國(guó)刑事訴訟中的特別程序，在1979年制定刑法和刑事訴訟法時(shí)就已經(jīng)確立由最高人民法院對(duì)所有死刑案件都應(yīng)進(jìn)行復(fù)核。其后，雖然法院組織法等相關(guān)立法和司法實(shí)踐對(duì)死刑復(fù)核程序的實(shí)際運(yùn)行有過變化，但刑法和刑事訴訟法的規(guī)定并未發(fā)生變化。在我國(guó)仍然保留死刑的前提下，死刑復(fù)核程序?qū)τ谪瀼亍吧贇�、慎殺”的刑事政策具有特別重要的意義，對(duì)于保障死刑案件的質(zhì)量、避免錯(cuò)殺、統(tǒng)一適用法律等發(fā)揮著獨(dú)特的功能。然而，這么重要的特別程序，修改前的刑事訴訟法規(guī)定的內(nèi)容卻過于簡(jiǎn)單，“死刑復(fù)核”一章僅有四個(gè)條文，且內(nèi)容主要是死刑復(fù)核中法院的權(quán)力配置，基本缺乏對(duì)死刑復(fù)核的具體程序的規(guī)定。從以往的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)來看，完善死刑復(fù)核程序，使該程序更充分地發(fā)揮保障死刑案件質(zhì)量、減少死刑案件數(shù)量、防止死刑案件的錯(cuò)誤裁判的作用，十分必要。刑事訴訟法修正案為此對(duì)原有的死刑復(fù)核程序作了相應(yīng)修改完善，增加了兩個(gè)條文，即修改后的刑事訴訟法第239條和第240條的規(guī)定。
死刑復(fù)核程序究竟應(yīng)當(dāng)是司法程序還是行政性的審核程序，學(xué)界存在意見分歧。然而，學(xué)界對(duì)死刑復(fù)核程序具有什么性質(zhì)的爭(zhēng)論，并不影響對(duì)其功能的共識(shí)，即死刑復(fù)核程序應(yīng)在現(xiàn)實(shí)中發(fā)揮保障死刑案件質(zhì)量、減少死刑案件數(shù)量、防止死刑案件的錯(cuò)誤裁判、統(tǒng)一適用法律、保障死刑案件的司法公正等作用。如何認(rèn)識(shí)新刑訴法關(guān)于死刑復(fù)核程序的新規(guī)定，司法實(shí)踐在貫徹這些規(guī)定時(shí)應(yīng)當(dāng)特別注意哪些問題?以下是基于對(duì)死刑復(fù)核程序的功能的認(rèn)識(shí)，我對(duì)這些問題的初步研究。
一、對(duì)不核準(zhǔn)死刑的，發(fā)回重審抑或改判?
修改后的刑事訴訟法第239條規(guī)定：“最高人民法院復(fù)核死刑案件，應(yīng)當(dāng)作出核準(zhǔn)或者不核準(zhǔn)死刑的裁定。對(duì)于不核準(zhǔn)死刑的，最高人民法院可以發(fā)回重新審判或者予以改判�！痹谖铱磥恚斫庠摋l內(nèi)容的重心是所增加規(guī)定的“對(duì)不核準(zhǔn)死刑的，最高人民法院可以改判”的內(nèi)容。
之所以說這是“增加規(guī)定的內(nèi)容”，這是相對(duì)于最高人民法院的以前的相關(guān)規(guī)定而言的。在中央決定所有死刑案件均由最高人民法院復(fù)核之后，最高人民法院在2007年初頒布了《最高人民法院關(guān)于復(fù)核死刑案件若干問題的規(guī)定》，該規(guī)定第3條、第4條、第5條規(guī)定：最高人民法院復(fù)核后，“認(rèn)為原判認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足的，裁定不予核準(zhǔn)，并撤銷原判，發(fā)回重新審判”；“認(rèn)為原判認(rèn)定事實(shí)正確，但依法不應(yīng)當(dāng)判處死刑的，裁定不予核準(zhǔn)，并撤銷原判，發(fā)回重新審判”；“認(rèn)為原審人民法院違反法定訴訟程序，可能影響公正審判的，裁定不予核準(zhǔn)，并撤銷原判，發(fā)回重新審判”。從這三條規(guī)定可以看到，最高人民法院對(duì)不核準(zhǔn)死刑的，原則上都采用發(fā)回重審的方式處理。雖然該規(guī)定第6條對(duì)數(shù)罪并罰的案件和第7條對(duì)一案中兩名以上被告人被判處死刑的案件，規(guī)定了在特定情況下可以改判，但這種改判只是在少數(shù)死刑復(fù)核案件中的特定情況下的例外。
這幾年的實(shí)踐證明，如果最高人民法院在不核準(zhǔn)死刑時(shí)對(duì)究竟應(yīng)改判與否、應(yīng)該改判何種刑罰等問題難以決斷，發(fā)回重審的法院常常也同樣難以決斷。因此，將不核準(zhǔn)的死刑案件發(fā)回重審，在現(xiàn)實(shí)中并不是解決問題、實(shí)現(xiàn)司法公正的有效方式�；谶@個(gè)情況，新刑訴法規(guī)定，對(duì)于不核準(zhǔn)的案件，最高人民法院可以發(fā)回重審或者予以改判，發(fā)回重審因此不應(yīng)再是不核準(zhǔn)死刑時(shí)的唯一處理方式。
然而，在不核準(zhǔn)死刑時(shí)，最高人民法院應(yīng)當(dāng)如何根據(jù)不同的具體情況決定發(fā)回重審抑或改判的不同處理方式，怎樣更有利于實(shí)現(xiàn)司法公正，是個(gè)需要進(jìn)一步研究解決的問題。對(duì)此，需要總結(jié)司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)，由最高人民法院通過司法解釋予以具體規(guī)定。需要特別注意的是，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不核準(zhǔn)死刑的不同情況，以作為確定發(fā)回重審或是直接改判的根據(jù)。例如，“認(rèn)為原判認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足的”而不核準(zhǔn)死刑的，就可以區(qū)分兩種不同情況：一種是有關(guān)定罪的事實(shí)、證據(jù)存在問題，另一種則是有關(guān)量刑的事實(shí)和證據(jù)存在問題。顯然，對(duì)這兩種不同的情況應(yīng)規(guī)定發(fā)回重審或直接改判的不同的處理方式。
二、聽取辯護(hù)意見，職責(zé)抑或權(quán)利?
刑事訴訟法作為規(guī)制刑事訴訟中的職權(quán)機(jī)關(guān)之法、保障訴訟參與人的權(quán)益之法，許多程序性規(guī)定同時(shí)意味著這兩個(gè)方面的含義：既規(guī)定了職責(zé)，又規(guī)定了權(quán)利。修改后的刑事訴訟法第240條第1款的規(guī)定就屬于這樣的規(guī)定。該條規(guī)定：最高人民法院復(fù)核死刑案件，應(yīng)當(dāng)訊問被告人，辯護(hù)律師提出要求的，應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)律師的意見。
從反復(fù)修改的過程來看，該款規(guī)定中的“訊問被告人”，經(jīng)歷了從“可以”到“應(yīng)當(dāng)”的變化。顯然，規(guī)定最高人民法院復(fù)核死刑案件“應(yīng)當(dāng)”訊問被告人，雖然使最高人民法院在死刑復(fù)核程序中承擔(dān)了更為硬性的職責(zé)，但對(duì)被告人的權(quán)利保障而言，無疑具有十分重要的積極作用。而該款中規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)律師的意見”(雖然有個(gè)前置條件，即“辯護(hù)律師提出要求的”)，進(jìn)一步說明了該規(guī)定所具有的雙重屬性：必須聽取辯護(hù)方的意見，這既是最高人民法院在死刑復(fù)核程序中的職責(zé)，也是辯護(hù)人在死刑復(fù)核程序中的權(quán)利。
在死刑復(fù)核程序中應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)方的意見，對(duì)于保障死刑案件的司法公正來說至關(guān)重要。從司法的程序正義來看，最高人民法院在死刑復(fù)核程序中聽取辯護(hù)方的意見，本身就是程序正義的體現(xiàn)，是程序正義的有機(jī)組成部分；從司法的實(shí)體正義而言，最高人民法院在死刑復(fù)核程序中聽取辯護(hù)方的意見，是避免死刑案件發(fā)生錯(cuò)誤裁判的有效保障。筆者曾撰文指出，為保障死刑案件的質(zhì)量，應(yīng)對(duì)死刑裁判設(shè)置兩個(gè)防止錯(cuò)誤的底線，一是避免發(fā)生不可挽回的錯(cuò)誤，二是避免發(fā)生不可饒恕的錯(cuò)誤。第一個(gè)底線比較容易理解，即絕不能冤殺。第二個(gè)底線需要說明。所謂“不可饒恕的錯(cuò)誤”是指，在事實(shí)或證據(jù)存在疑問或者適用法律有疑問時(shí)，如果仍堅(jiān)持作出死刑判決或裁定，就是絕不能饒恕的錯(cuò)誤。這里所說的“存在疑問”，既是指裁判者心中尚存的疑問，也是指因控方對(duì)辯護(hù)方提出的問題未能予以有效消除的疑問。
在確保死刑案件的質(zhì)量問題上，我們有必要強(qiáng)調(diào)兩方面的認(rèn)識(shí)。首先是應(yīng)當(dāng)充分重視辯護(hù)方意見。我們知道，在保障案件質(zhì)量問題上，我國(guó)傳統(tǒng)的刑事訴訟模式所重視的是公檢法三機(jī)關(guān)的分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約，強(qiáng)調(diào)的是刑事訴訟通過偵查、起訴和審判的不同環(huán)節(jié)的層層把關(guān)，司法實(shí)踐中常見的是對(duì)于辯護(hù)意見的重視程度明顯不足。然而，從已經(jīng)發(fā)生的冤假錯(cuò)案來看，幾乎都存在忽視辯護(hù)意見的情況。從這個(gè)意義上來說，為確保死刑案件的質(zhì)量，只是重視公檢法三機(jī)關(guān)的關(guān)系是不夠的，還應(yīng)當(dāng)充分重視辯護(hù)意見，因?yàn)檫@是避免發(fā)生不可饒恕的錯(cuò)誤的基本前提。
其次是應(yīng)當(dāng)正確看待死刑案件的“歷史的檢驗(yàn)”。在2007年由最高人民法院和最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合頒發(fā)的《關(guān)于進(jìn)一步嚴(yán)格依法辦案確保死刑案件的質(zhì)量的意見》中，提出了要“切實(shí)把好死刑案件的事實(shí)關(guān)、證據(jù)關(guān)、適用法律關(guān)，使辦理的每一起死刑案件都經(jīng)得起歷史的檢驗(yàn)”。對(duì)死刑案件的質(zhì)量提出了很高的要求，這是正確且重要的。然而，應(yīng)當(dāng)看到，所有的死刑案件實(shí)現(xiàn)“經(jīng)得起歷史的檢驗(yàn)”這個(gè)很高的質(zhì)量要求，是需要有其前提的，即首先應(yīng)當(dāng)經(jīng)得起現(xiàn)實(shí)的檢驗(yàn)。如果將疑問尚存的死刑案件送交歷史去檢驗(yàn)，那是對(duì)歷史不負(fù)責(zé)任。而所謂“現(xiàn)實(shí)的檢驗(yàn)”，則必須以尊重辯護(hù)意見為基礎(chǔ)。顯然，如果辯護(hù)意見對(duì)指控的案件事實(shí)或證據(jù)等提出的異議未能得到有效消解，那就意味著這個(gè)死刑案件未能經(jīng)得起現(xiàn)實(shí)的檢驗(yàn)。
由此可見，我們應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識(shí)到辯護(hù)意見對(duì)確保死刑案件的質(zhì)量所具有的重要意義，在實(shí)踐中全面落實(shí)新刑訴法關(guān)于聽取辯護(hù)意見的規(guī)定，以保障死刑案件的質(zhì)量。
三、最高人民檢察院的意見，只應(yīng)要求核準(zhǔn)抑或可以要求不核準(zhǔn)?
修改后的刑事訴訟法第240條第2款規(guī)定：在復(fù)核死刑案件過程中，最高人民檢察院可以向最高人民法院提出意見。最高人民法院應(yīng)當(dāng)將死刑復(fù)核結(jié)果通報(bào)最高人民檢察院。該條規(guī)定是最高人民檢察院在死刑復(fù)核程序中履行其法律監(jiān)督職能的基礎(chǔ)。
關(guān)于該款規(guī)定的含義，認(rèn)識(shí)需要統(tǒng)一。其中，“最高人民法院應(yīng)當(dāng)將死刑復(fù)核結(jié)果通報(bào)最高人民檢察院”，其含義就需要確定：應(yīng)當(dāng)通報(bào)的僅限于最高人民檢察院已經(jīng)向最高人民法院提出意見的死刑案件的復(fù)核結(jié)果，還是所有死刑案件的復(fù)核結(jié)果，對(duì)此，應(yīng)通過司法解釋予以界定。需要研究的是，該款規(guī)定中的最高人民檢察院在復(fù)核死刑案件過程中可以向最高人民法院“提出意見”，其含義究竟是什么?
從性質(zhì)而言，最高人民檢察院在復(fù)核死刑案件過程中可以向最高人民法院“提出意見”，是其履行法律監(jiān)督職能的體現(xiàn)；從內(nèi)容來看，這里所說的“意見”既應(yīng)當(dāng)包括要求核準(zhǔn)死刑的意見，也應(yīng)當(dāng)包括要求不核準(zhǔn)死刑的意見。顯然，不能對(duì)最高人民檢察院在復(fù)核死刑案件過程中向最高人民法院提出的意見予以片面理解，以為這時(shí)所提的意見只能是要求最高人民法院核準(zhǔn)死刑。這樣的片面理解，既與最高人民檢察院所承擔(dān)的法律監(jiān)督職能不符，也與死刑復(fù)核程序的功能不合。
就最高人民檢察院在死刑復(fù)核程序中的法律監(jiān)督職能來看，其所具有的客觀、公正義務(wù)及保障法律統(tǒng)一正確實(shí)施的職責(zé)，要求其所提意見不應(yīng)是單向的“核準(zhǔn)死刑要求的”，而應(yīng)根據(jù)案件的具體情況，決定所提的意見究竟應(yīng)是要求核準(zhǔn)死刑，還是要求不核準(zhǔn)死刑。就刑事訴訟法設(shè)置死刑復(fù)核程序的功能而言，人們的認(rèn)識(shí)并無分歧，即在我國(guó)實(shí)行二審終審制的背景下，專門設(shè)置的該特別程序旨在貫徹“少殺、慎殺”的刑事政策。人們期待其所發(fā)揮的作用主要是保障死刑案件的質(zhì)量、避免錯(cuò)殺、統(tǒng)一適用法律等方面。就此而言，最高人民檢察院應(yīng)當(dāng)和最高人民法院承擔(dān)相同的職責(zé)，即最大限度地發(fā)揮刑事訴訟法設(shè)置死刑復(fù)核程序的上述功能。
由此可見，以為最高人民檢察院在死刑復(fù)核程序中所提的意見只能是要求核準(zhǔn)死刑，奉行的是與最高人民法院不同的刑事政策(諸如“可殺可不殺的要?dú)ⅰ钡恼?，那就會(huì)與檢察院的法律監(jiān)督職能相悖，也完全不符合死刑復(fù)核程序的基本功能。
因此，應(yīng)當(dāng)正確理解最高人民檢察院在死刑復(fù)核程序中的職能，全面認(rèn)識(shí)其向最高人民法院“提出意見”的含義，正確履行其在死刑復(fù)核程序中的法律監(jiān)督職能，以有助于死刑復(fù)核程序的功能得到充分實(shí)現(xiàn)。