內容提要: 中國人民大學法學院“民商法前沿論壇”之“人格權法立法展望”學術報告會于5月24日晚在明德法學樓601國際學術報告廳舉行。本次論壇邀請了在我國民法學界享譽盛名的中國民法學研究會會長、中國人民大學黨委副書記兼副校長王利明教授作為主講人，講授人格權法的立法展望。同時，本論壇邀請了人大法學院民商法教研室主任、博士生導師姚輝教授，人大法學院博士生導師肖建國教授和法學院講師、法學博士朱虎老師擔任評議人。本次論壇由中國人民大學法學院博士研究生王葉剛主持。在報告中，王利明教授主要講授了三大部分內容，即侵權責任法的頒布與人格權法之間的關系、人格權法制定過程中的重大問題以及人格權商品化問題。 第一部分是侵權責任法與人格權法之間的關系。王利明教授認為二者在法律功能、權利內容確認以及權利救濟方式等諸多方面存在不同，由此證成了人格權法獨立成編的必要性與合理性。同時，王利明教授指出2002年全國人大關于民法典草案第一稿中，其已經將人格權法作為重要的一編加以規(guī)定。目前，雖然就“人格權法是否應獨立成編”存在不同的看法和爭議，但是從立法機關現在的計劃來看，在《繼承法》和《消費者權益保護法》等立法工作完成之后，人格權法的制定應該要開始啟動。 第二部分是人格權法制定過程中的重大問題。在該部分，王利明教授主要從增加一般人格權規(guī)定和完善具體人格權兩個層面進行了詳細分析和報告。首先，對于增設一般人格權而言，王利明教授結合比較法對一般人格權的性質及其與具體人格權的關系等問題進行了詳細闡釋，并聯系我國司法實踐的具體需要以及《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》和《侵權責任法》中的相關規(guī)定，闡述了在我國人格權立法中增設一般人格權規(guī)則的必要性、合理性與可行性。其次，在完善具體人格權方面，王利明教授著重介紹了隱私權、個人信息權和網絡環(huán)境下的人格權。 第一，隱私權。在界定隱私權的性質之后，王利明教授認為由于我國與美國、德國等國家的憲法制度不同、人格權法體系不同、概念指向不同，因此隱私權在我國是民事權利而不是憲法權利、是具體人格權而不是一般人格權。進而，在我國，應當從私生活安寧和私生活秘密兩方面來著力構建隱私權的內容。王利明教授結合現實案例對私生活安寧和私生活秘密兩方面內容進行了具體介紹和分析。 第二，個人信息權。王利明教授認為個人信息權在我國應當成為一種獨立的具體人格權。就個人信息權的性質而言，其應被界定為民事權利中的人格權而非財產權。針對個人信息權的內容、權利性質、保障方式和立法模式，王利明教授結合具體司法實踐予以詳細闡述，并認為應將個人信息權作為一項單獨的具體人格權而加以規(guī)定，這對于保護公民的民事權利、限制公權力以及完善人格權體系等都具有重要的理論價值和現實意義。 第三，網絡環(huán)境下的人格權。鑒于人格權在網絡環(huán)境下所具有的集合性、擴展性、可商品化特征以及權益侵害行為等方面的特殊性等，王利明教授認為有必要對于網絡環(huán)境下的人格權保護予以特別規(guī)定。通過規(guī)定網絡環(huán)境下的人格權，不僅可以為網絡經營者等主體確定相應的義務，而且還可以為受害人提供特殊的權益保護方式。此外，王利明教授還針對如何在人格權法中對網絡環(huán)境下的人格權等條款予以規(guī)定闡述了獨到和精辟的見解。第三部分是關于“人格權的商品化”的問題。通過對司法實踐中的具體案例的分析，王利明教授結合有關精神損害賠償等的法律規(guī)定以及法律解釋，對于人格權商品化制度研究中需要重點解決的財產損害賠償的確定問題、精神損害賠償和財產損害賠償的平衡問題、人格權授權許可的機制以及人格權商品化的利益能否繼承等問題，提出了自己對于人格權商品化相關制度設計和價值判斷的構想與建議。王利明教授認為，在人格權商品化的案件中法院應該考慮區(qū)分精神損害和財產損失，可以將《侵權責任法》第20條看作確定財產損害賠償所應該遵循的基本規(guī)則，精神損害賠償則可以依據實際情況發(fā)揮其平衡、調節(jié)功能。 在王利明教授深刻、精彩的報告之后，姚輝教授、朱虎老師和肖建國教授進行了各具特色的評議。姚輝教授結合以往的研究經歷，針對一般人格權的框架性功能、一般人格權與具體人格權的關系、具體人格權的立法設計以及人格權商品化問題等，從不同的視角闡述了自己對于相關制度設計的構想和立法建議。朱虎老師則著重結合比較法的相關內容，以人格權立法所顯示出的現代性悖論為切入點，從形式合理性、實質合理性的角度闡述了對于一般人格權、具體人格權等制度構建問題的看法。肖建國教授對報告中所提出的具有中國特色和中國元素的人格權保護的立法構想表示贊同，認為在我國將隱私權作為一項民事權利更加符合中國的實際情況，并就人格權商品化所帶來的精神損害賠償、財產損害賠償相關制度設計問題提出了自己的疑問和看法。最后，王利明教授對諸位老師和同學所提出的疑問進行了回應。 在本次“人格權法立法展望”的學術報告會中，王利明教授針對人格權立法過程中的前沿問題和重大問題進行了重點闡釋，并在相關的價值判斷和制度設計中融入中國元素，對未來的人格權立法進行了宏觀展望和微觀透視。三個小時的學術報告會讓與會師生收獲頗多、意猶未盡。最后，此次民商法前沿論壇在熱烈的掌聲中圓滿結束。（文/張堯 趙格 圖/ 趙格）
主 講 人：王利明
中國人民大學法學院教授、博士生導師
評 議 人：姚輝
中國人民大學法學院教授、博士生導師
肖建國
中國人民大學法學院教授、博士生導師
朱虎
中國人民大學法學院講師、法學博士
主 持 人: 王葉剛
中國人民大學法學院民商法博士研究生
時 間：5月24日（周四）晚6：30
地 點：中國人民大學明德法學樓601報告廳
主 辦：中國人民大學民商事法律科學研究中心
協(xié) 辦：德恒律師事務所
主持人：各位同學大家晚上好！首先，我們感謝王老師在百忙之中抽出時間給我們帶來講座，同時我們也邀請到了我們熟悉的姚輝老師、朱虎老師和肖建國老師出席本次論壇，讓我們以熱烈的掌聲歡迎各位老師的到來。本次論壇的主題是“人格權法的立法展望”，我們都知道人格權法已經納入我國立法議程之中，相信王老師這次講座肯定會給大家學習研究人格權法、把握人格權法的最新立法動態(tài)有很大幫助。下面，讓我們以熱烈的掌聲歡迎王老師開始本次的演講！
王利明教授：老師們、同學們大家晚上好！今天我想報告的題目是《關于人格權法的新發(fā)展》。大家知道在社會主義法治體系形成之后，我們還需要進一步加快民法典的制定。在民法典當前著力所需要推進的一項重要工作，就是盡快進行人格權法的立法工作。大家知道在2002年全國人大關于民法典草案第一稿，已經將人格權法作為重要的一編加以規(guī)定�，F在關于人格權法是不是應該獨立成編，仍然有不同的看法和爭議，但是從立法機關現在的計劃來看，既然第一稿已經明確規(guī)定了人格權法而其他各編也基本都出臺了，所以人格權法我想這個工作現在是已經納入立法計劃之中。我相信，這個工作在《繼承法》和《消費者權益保護法》這些工作做完之后，人格權法的制定應該要開始啟動。今天我想就人格權法立法中的一些重要問題進行討論。
一、《侵權責任法》與人格權法的關系
大家知道，《侵權責任法》第2條在對權利的保護范圍作出規(guī)定時，一共列舉了18項權利，其中一半是人格權，而且在列舉的人格權中第一次在法律上明確承認了隱私權。在《侵權責任法》的第15條規(guī)定了八種救濟方式，以及第22條規(guī)定的精神損害賠償，這些都可以適用于對人格權的侵害。對此有人認為，既然《侵權責任法》已經列舉了像人格權作為《侵權責任法》保護對象，并且對侵害人格權的救濟方式也做了規(guī)定，是不是沒有必要在進一步地在人格權法中單獨規(guī)定人格權？我個人看法，我認為《侵權責任法》的規(guī)定是非常重要和必要的，但是侵權法不能代替人格權法，我想至少有以下理由：
首先，《侵權責任法》第2條列舉的是十分寬泛的，實際上大家注意到18項權利都是關于絕對權的規(guī)定，除了債權之外18項權利基本上把所有的絕對權都已經囊括進去。這并不意味著侵權法規(guī)定了所有的絕對權，這些權利可以由侵權法規(guī)定、其他法律就沒有必要規(guī)定了，這顯然是說不通的。我們知道侵權法十八項權利中列舉了物權、知識產權等，這并不是說《物權法》、《知識產權法》就沒必要規(guī)定了。某種程度上講，《侵權責任法》第二條帶有宣示的作用，起到了和其他法律進行有效銜接的作用，這并不能替代詳細規(guī)定這些絕對權的其他法律
其次，從功能上看。侵權法主要是救濟法，在權利遭受侵害的情況下對絕對權提供救濟；人格權法是權利法，要詳細列舉各項人格權的內容、與其他權利的關系、權利效力、權利變動以及發(fā)生沖突情況下的沖突解決規(guī)則，還有權利的轉讓等等，還要規(guī)定特殊情形下政府還有一些特殊主體所應負有的義務。這些內容不是侵權法作為救濟法所能夠解決的，救濟法顧名思義只能是權利遭受侵害后，在事后進行救濟而不會在事前對權力的內容進行確認、界定等等，這些都不是救濟法所解決的問題，只能通過人格權法進行規(guī)定，尤其是人格權在行使過程中常�？赡馨l(fā)生和其他權利之間的沖突，比如說肖像權和著作權之間、隱私和新聞自由之間、名譽權和輿論監(jiān)督之間等等，還有人格權和公權力的沖突，解決這些沖突的規(guī)則都是需要在人格權法中進行詳細規(guī)定的。
第三，從救濟方式來看。盡管《侵權責任法》第15條規(guī)定了八種侵權責任的承擔方式，但是這些方式實際上是對所有絕對權侵害的普通適用的方式，仍然不能夠替代對于人格權特殊救濟方式。對于人格權特殊的救濟方式，僅僅是在15條之中，15條還是過于原則非常簡單的，不可能詳細替代對人格權遭受侵害情況下特殊的救濟方式。比如我們后面要討論的在網絡環(huán)境下的人格權遭受侵害，有關停止侵害、消除危險等等這些方式的使用，甚至包括像賠禮道歉這些方式的使用應該有一些特殊的要求、特殊的要件，這些我覺得應該在人格權法中進行更詳細的規(guī)定。所以，總的來說我們認為人格權法并不因為《侵權責任法》通過，就可以完全由《侵權責任法》替代，相反《侵權責任法》頒布后，人格權法仍然需要加快制定步伐。
二、一般人格權
第二個問題我想重點討論人格權法在制定過程中需要解決的重大問題。究竟需要解決哪些問題？
首先，應當考慮增加一般人格權的規(guī)則。一般人格權是相對于具體人格權而言的，指以人格尊嚴、人格平等、人身自由為內容的、具有高度概括性和權利集合性特點的權利。“一般人格權”是來自德國法的一個概念，通常是一種概括性的權利，實際上是一種人格權的兜底性條款。主要在具體人格權列舉不足的情況下，起到兜底的作用。同時，一般人格權又作為具體人格權的目的和價值指導，對具體人格權起到價值的指導功能。大家知道，我們《民法通則》列舉了各項具體人格權，人格權本身的特點就具有很強的開放性，這一點是人格權和其他權利相比較很突出的特點。比如，將人格權和物權相比較，物權是比較保守的，大家可以看到近幾十年來，除了擔保物權有一些變化之外，用益物權變動性是很小的。但是人格權本身的變化是很快的，所以法律不管怎樣進行詳細列舉，是不可能把具體人格權列舉窮盡的，我們就需要有兜底性的條款，這個兜底性的條款其實就是一般人格權，它所應當發(fā)揮的重要功能就是作為兜底性條款。我覺得這是我們考慮應當增加一般人格權的主要原因。
其次，在實踐中有很多的侵權，完全用具體人格權可能很難解釋人格權侵害，只能從一般人格權中尋找根據。最簡單的，比如發(fā)生很多的“超市搜身”這類案件。某超市懷疑某人盜竊物品，超市將他留下來并對其進行搜身。如果僅僅是超市的工作人員或者某一個工作人員與被搜查人在一起，第三人根本不知道。這時，我們說這種侮辱行為并沒有產生一定的社會影響；因為沒有第三人在場，也就談不上對受害人的社會評價降低的問題，這種情況下很難說受害人的名譽權受到了侵害。究竟受害人遭受侵害的是什么權利？這實際上是現行《民法通則》所規(guī)定的各項具體人格權無法作出解釋的；同時，也無法從隱私權進行解釋，它不涉及到隱私的問題。這個問題嚴格來說，其實是侵害一般人格權所包含的人格尊嚴，可以從一般人格權中進行合理的解釋。
在很多年前，《民法通則》頒布之后，某地曾經發(fā)生了“拿錯骨灰”案件。原告的父親去世后，在火葬場火化后，把骨灰拿回家全家人正在開追悼會，非常悲痛地祭悼死者，火葬場的人趕來說骨灰盒拿錯了。原告一家非常生氣。這個案件曾經引發(fā)了很多爭議，火葬場究竟侵犯了原告哪種權利？這用現行法規(guī)定的具體人格權也是無法解釋的。實際上，它侵害的仍然是人格尊嚴。
那么我們說有了一般人格權之后，可以形成這樣的兜底條款，從而使一般人格權和具體人格權結合起來構成人格權的完整體系。從現行立法來看，首先，《精神損害賠償司法解釋》實際上已經承認了一般人格權，它確認了人身自由權和人格尊嚴權。按照最高法的解釋，人身自由權和人格尊嚴權就是對一般人格權的確認，希望通過這種表述來解釋一般人格權，從而形成兜底條款。我覺得，《精神損害賠償司法解釋》這個規(guī)定第1條確實把握了一般人格權的內涵，就是人身自由、人格尊嚴，具有一定的合理性，而且這也為一般人格權的設立提供了法律依據。另一方面，我覺得《侵權責任法》第2條中“其他”人身權益也是一般人格權設立的另一個法律基礎或者說立法依據，我們也可以采用法律解釋的方式，從《侵權責任法》第2條中解釋出一般人格權的法律依據是存在的。
但是，這里面有一個需要討論的問題，就是《精神損害賠償司法解釋》把一般人格權所包含的人格尊嚴權和人身自由權，加了一個“權”字，人格尊嚴和人身自由是不是應該都表述為一種權利？這個是值得探討的，這確實涉及一般人格權很復雜的一些內容。
一般人格權，首先要肯定它是一種權利不是一種利益。這一點司法解釋的考慮是對的，在司法解釋中可以看出其對于權利和利益是作了嚴格區(qū)分的。凡是對于權利的侵害，在這個司法解釋中都要適用一般的侵權責任構成要件，采用過錯責任。但是對于利益的侵害，采用了特殊的表述——只有在違反社會公共利益、社會公共道德時才能對其他人格利益的侵害承擔精神損害賠償責任。對權利之外的其他人格利益的保護則作了限定，在構成要件的前面增加了“公共道德”和“公共利益”這種限制。這種考慮顯然是受到德國法的影響，德國法就是嚴格區(qū)分權利和利益。如果權利受到侵害，采用一般的侵權構成要件，對于利益的侵害采用更嚴格的責任構成要件，通常是用采用違反善良風俗或者違反保護他人的法律這樣一些限制來進行更嚴格的規(guī)范。這樣的考慮還是有道理的，主要是因為法律上所規(guī)定的權利都是公開的，任何人在行使權利時也知道其他人權利的存在。自己的行為侵害他人的權利時，因為權利是公開的，所以應該知道自己構成了侵權。但是，利益常常是法律沒有事先公開、確認的，通常是這種侵權行為實施之后，由法官來進行判斷的，哪一種利益是否應該受到保護，同時這種行為是否構成侵權等等，這很大程度上是由法官事后判斷。如果把所有對于利益的保護都不加限制的話，很可能給了法官太大自由裁量權，同時也會妨礙人們的行為自由，因為不知道行為是否會侵犯他人的利益。因為這個原因，我覺得作出這種限制也是必要的。在這里，我們也可以看出，區(qū)別保護權利和利益對于權利的保護更強，而對于利益的保護相對更弱。我們在制定《侵權責任法》時一直想用一個條款把權利和利益區(qū)別開來，最初法工委委托我寫一兩個條款作為建議稿，后來擬了幾個條款都不太滿意，最終放棄了。主要是感覺到表述起來很困難，但是這點大家有共識：這個問題還是有必要予以區(qū)別。正是因為權利保護更強，利益保護更弱，對于一般人格權還是將其納入權利的范疇可能更好。所以，從這一點上來講，司法解釋的考慮是有道理的，把人格尊嚴、人格利益都用了權利的表述。
但是，這里面又會出現另外一個復雜的問題。人格尊嚴本身更是一種價值理念，不僅僅是一種權利，它有一種價值指導的作用。一般人格權的功能是多樣的，兜底條款是它的一個主要功能，它還有價值指導的功能，這也是其主要功能。人格尊嚴是指導所有的人格權的一項重要的價值理念，是所有人格權產生的基礎，任何一項權利最終都可以找到法律為什么要保護它的價值理念。比如說生命權，今天我們保護生命權，不僅是要保護人作為生命體活著，還要保護人要有尊嚴的生活，這背后的理念對就是人格尊嚴；還有我們下面要討論的為什么我們要承認個人信息是一種人格權，我覺得這個背后的價值理念也是人格尊嚴，因為每一個人的信息都應該是平等的，法律為什么要確認和保護個人信息？是基于對尊嚴的維護，所以保護對信息的支配權利。不能說一個名人的信息就比一個流浪漢的信息就更加重要，從人格權法的角度考慮，他們是平等的，都體現的是一種尊嚴。正是因為這個原因，我覺得如果把它們當作權利對待，可能就會忽視了人格尊嚴作為一種價值理念的重要性。所以，從這一點上講，我也不大贊成后面加一個“權”字，這個問題大家可以進一步討論。
那么也有人認為，現在有了一般人格權是不是與人格權法定有矛盾？有了一般人格權是不是就不需要規(guī)定具體人格權了？我覺得也不能這么理解。因為一般人格權雖然是兜底性的條款，但是在法律適用層面看，如果有具體人格權的規(guī)定，還是應該優(yōu)先適用具體人格權規(guī)定，一般人格權只是在無法找到具體人格權時才能適用。在法律適用層面，一般人格權和具體人格權實際上是特別法和一般法的關系，這兩者之間是不能混淆的。所以，人格權法如果有可能從全面強化對個人人格保護的層面考慮，還是應該盡可能地把具體人格權列舉詳盡、全面，這樣才能充分體現對于人格權的保護。
三、具體人格權的完善
（一）隱私權
除了我們要進一步完善《民法通則》所規(guī)定的具體人格權之外，我覺得還應當重點規(guī)定這么幾項制度。第一個就是要進一步詳細規(guī)定隱私權。
隱私權可以說是現代社會非常重要的一項權利，可以說在整個民事權利體系中，隱私權都是處于非常重要的地位。所以，很多人說現代社會的一個重要特點就在于對政府越來越要求公開透明，對個人越來越強化對于隱私的保護。從這一點上講，保護隱私是現代社會的重要特征。為什么保護隱私？這個理由很多了，確實我們感到從農業(yè)社會向工業(yè)社會發(fā)展，市場化的發(fā)展、高科技的發(fā)展、互聯網的發(fā)展等等都對于隱私保護提出了很大的挑戰(zhàn)，要求我們必須強化對于隱私的保護。正因為這個原因，隱私在很多國家已經提升到很高的高度。比如，在美國國會專門通過了《隱私法》，十多個州都頒布了有關隱私的法律。到美國進海關，填表的第一欄就說根據美國《隱私法》，哪些應當申報、哪些受到保護等等寫的很清楚，這就說明《隱私法》在這個國家有多么重要。所以，我始終不能理解，很多人說人格權沒那么內容，不值得獨立成編，寫不出那么多法條。我就在想，美國只是隱私都能寫出一部法律，為什么我們人格權只能寫三五條呢？人格權比隱私要復雜的多，內容寬泛的多，為什么隱私在美國都能形成這么一部重要的法律，我們還不能夠把人格權在民法典中寫成一編或者不應當寫呢，我覺得這個是很困惑不可理解的。
關于隱私的概念，從性質上來看有很多問題是需要考慮的。
1、隱私的性質
（1）隱私是一種民事權利還是一種憲法上的權利？
在美國還有很多國家，隱私的性質是多元的，不僅僅是一種民事權利，還是一種憲法權利。雖然美國頒布了《隱私法》，但是實際上在美國有關隱私權的案例是法官通過解釋憲法而確立出了一些規(guī)則，最著名的羅伊訴韋德墮胎案，就是從憲法的相關規(guī)定中解釋出的自主決定權，所以最高法院認為墮胎是屬于隱私，是一項憲法性的權利。在美國，這項規(guī)定對大陸法也產生了很大的影響，很多國家在憲法中確立了隱私權。在我們國家也有一些學者認為隱私權不是民事權利，而是憲法權利。這個看法我覺得不是沒有道理，把它上升為憲法權利是有重要意義的。一個很重要的意義就是，憲法權利與私法權利一個很重要的區(qū)別就在于，表明上看是一種權利，實際上設定的是一種政府的義務，實際上通過設定公民享有的權利來確定政府的義務，從另一個側面確定了政府的義務，從而起到規(guī)范公權的效果。從這一點上，作為憲法性權利是很重要的，很有意義的。
但是，在中國，我還是主張將隱私看作一種民事權利比較合適，主要有以下原因：
我們國家的情況確實和美國還是很不一樣的，如果將隱私作為一種憲法權利的話，隱私一旦受到侵害要獲得保護的話就要啟用憲法的訴訟程序，這個在我國可能做不到，我們沒有憲法法庭。所以，這個問題就牽涉到憲政體制，這不是一個小問題。有學者認為不僅僅是隱私，所有的人格權都是憲法權利不是民事權利。這種看法不能說沒有道理，但是，我對此種觀點的評論是這種看法確實把人格權高高舉起又輕輕放下了。因為當人格權受到侵害時，我們沒有憲法法院、沒有這種違憲審查的機制，最后通過何種途徑保護呢？這就很難回答了。我們對任何一個人格權的官司，僅僅是因為精神損害賠償，我們還要援引憲法、通過違憲審查機制解決嗎？這個是做不到的也是不必要的。
其次，從我們國家實際情況看，法院在審理民事案件時是不能援引憲法直接來做裁判的，這是我們長期以來的做法，后來在2009年最高人民法院作出的司法解釋中做了明確規(guī)定，民事裁判文書只能援引法律和司法解釋，不能直接援引憲法。這個當然現在也有爭論，憲法學界也有意見，認為憲法也具有可訴性。這個我認為是可以討論的，但是在現階段我國就是這樣一種狀況，所以我們也沒辦法人格權侵害最后都要援引憲法來解決，這和我國目前的司法實踐還是不相符合的。
第三，我們已經構建了人格權的體系，在這樣一個具體人格權體系下，隱私是其中的一項權利。如果隱私可以作為憲法權利，那么其他具體人格權怎么辦呢？是否都要作為憲法權利來對待？這恐怕也是做不到的。更何況人格權類型現在越來越復雜，把個人信息都要納入，這怎么能夠都把它作為憲法權利對待呢？這顯然是不利于人格權的發(fā)展的。
至于我們說政府的義務確定問題，我覺得這作為憲法權利確實是有意義的，但對于政府義務的設定、公民權利的保護也可以通過行政法或者相關法律法規(guī)的完善來解決，不一定要通過憲法確認隱私權的辦法來解決。政府信息公開條例也涉及保護個人隱私的問題，也有相應的規(guī)定，還有其他相關的行政法規(guī)都有規(guī)定。至于政府侵權，按照一般侵權對待就可以了。
（2）隱私是一般人格權還是具體人格權？
隱私是一般人格權還是具體人格權這確實也是需要討論的。因為德國法把隱私作為一般人格權對待的，不是作為具體人格權。法國也很特殊，大家也可以去研究，《法國民法典》修改時特別突出隱私，將隱私作為第九條專門增加進去，然后規(guī)定生命健康權等。它把人格權最后具體只列舉突出了隱私、生命健康權和身體權，大家可以看到《法國民法典》中隱私多么重要。同時，隱私在一些判例中的內容也是十分寬泛的。不僅僅像我們現在界定的這樣一種范圍，甚至還包括了肖像等等，至少是一種集合性的權利。那么，從我國實際情況來看，我覺得我還是主張把隱私作為一種具體人格權，而不是一般人格權，其中一個重要的原因是，這是我們和德國所不同的，《德國民法典》沒有詳細規(guī)定具體人格權。朱虎老師待會兒可能會談到這個問題，《德國民法典》制定時很多人反對人格權這個概念，所以德國實際上沒有具體人格權。我記得當年在慕尼黑大學的時候跟卡納里斯教授曾經討論過這個問題，他當時在會上講，德國當時制定民法典時沒有意識到人格權這么重要，如果今天要制定民法典，鑒于人格權這么重要，恐怕人格權在《德國民法典》中就應當獨立成編了。當時根本考慮不到這些問題，當時隱私、個人信息等概念還沒有出現，還沒有想到這些問題，互聯網就更沒有想到了。1986年我們制定《民法通則》時，肖像權侵害我們所指的就是照相館沒有經過權利人同意就洗出來掛在櫥窗里面，那時候肖像權保護就是針對照相館此種行為進行保護的。但這種規(guī)定是很超前的，針對照相館的行為就可以把肖像權的規(guī)定寫出來，我覺得也是很了不起的�，F在大家看肖像權的內容多么復雜，多少案件都出來了，搜集了一下只是集體肖像權的案件就已經很多了，還不要說個人肖像，互聯網中涉及的肖像權案件更是形形色色。這么復雜的問題，確實這才20多年就已經有了這么多的變化，更不用說100多年前的德國法怎么能考慮到100年后的這些情況。所以，我覺得卡納里斯講的是有道理的，正是因為德國法沒有我們的具體人格權體系，沒有像我們的《民法通則》規(guī)定具體人格權，所以它通過隱私又賦予它一般人格權的地位，來詳細保護新產生的人格權，這是它不得已而找到的辦法。法官是從基本法中解釋、引申出來，賦予隱私一般人格權的含義和內涵。而我們的情況正好不同，我們已經有了具體人格權體系，隱私不過是其中一項內容，我們的法律已經把隱私和其他具體人格權作了明確的界分。在已經確認的情況下，就沒有必要說用隱私替代其他的具體人格權。所以，有的人說我們也要借鑒德國法，我覺得有些東西可以借鑒，但是德國法并不是所有的內容都是很好的經驗，就像我剛才所說的，我認為從卡納里斯教授觀點看出，德國民法沒有將人格權獨立成編，這并不一定就是先進的，而恰恰是他們認為有缺陷的地方。所以，德國學者現在討論人格權的案件都會拿來一本本的案例，德國本來不是判例法國家，學者、法官沒有辦法只能拿來案例來解釋人格權。在人格權這一塊，德國確實是向判例法發(fā)展，是沒有辦法的。所以，正因如此，我認為我們的隱私還應該在具體人格權里面，作為一項具體人格權存在，并且它其與其他的具體人格權相區(qū)別。這是一種好的經驗，應該繼續(xù)保留。在這一點上，我們應該有自信。
2. 隱私權的內容
隱私權的內容究竟怎么界定？也是個很復雜的問題。我個人的基本觀點是主張，以私生活安寧和私生活秘密為內容來構建隱私權的內容。私生活安寧和私生活秘密，最終是以私生活的自主決定為價值理念，主要內容是這兩塊。一部分是私生活安寧，私生活安寧最早在隱私出現時候就是沃倫和布蘭代斯寫的《隱私權》的文章提到的，認為隱私權就是一種獨處權，實際上就是一種私生活安寧。我覺得這是隱私非常重要的內容，也是在工業(yè)化社會，在市場化發(fā)展這么高的時代，我認為這是個人應該享有的基本權利。幸福的基本含義，其中就應該包括個人的私生活不受他人非法打擾，個人享受安寧的權利，無論他是誰都應該享有這么樣的權利。如果我們的隱私要把生活安寧確認為一項重要內容的話，這個內容是十分豐富的。在這個內容之下，我們可以把性騷擾問題、非法打擾問題、甚至不可量物的侵害都可以放到這里面規(guī)定，作為對私生活安寧的妨礙。性騷擾本質上就是對私生活安寧的侵害。所以，有人解釋性騷擾究竟侵害的是一種什么樣的權利？盡管說法很多，但很多都是牽強附會，如果說是侵犯了貞操權，這個確實談不上。在西方性騷擾的范圍越來越寬泛，這種行為實際上還是侵犯了私生活的安寧。垃圾郵件和垃圾短信也是，還有電話騷擾，好多年前《民法通則》通過沒多久，“今日說法”節(jié)目當時找我去點評的一個案例：一家公司登廣告，把電話號碼寫錯了登成了一個住戶的。結果那個住戶一天24小時不得安寧，都有人打電話來詢問產品問題。盡管當時廣告上的聯系人寫了某某，不是住戶名字，但是電話照樣打進來。后來住戶要求停止侵害，進行更正。但是更正的費用誰出？公司不愿意出。我們說，這就產生很大的問題，后來到法院起訴調解了。此外，不可量物的侵害，盡管是《物權法》規(guī)范的問題，但《物權法》主要還是從侵犯物的層面進行規(guī)范，嚴格地講，《物權法》很難管到對人的侵害，主要還是從物權的角度、不可量物妨礙權利人行使物權的角度進行規(guī)范。真正來說，不可量物主要是對人的侵害，實際上是對生活安寧的妨害。這個《物權法》實際上是管不了的，應該在人格權法中進行規(guī)定。所以，我覺得這些內容將來應該在私生活安寧權中詳細規(guī)定。
第二個方面就是私生活秘密。私生活秘密這個范圍究竟有多寬泛？這確實是隱私立法需要解決的重大課題。首先涉及個人的生活秘密是否包含家庭的私生活秘密？家庭秘密是否屬于個人隱私的范圍？我認為應該家庭秘密是屬于個人隱私的范圍，甚至是個人核心的隱私。其次，要不要區(qū)分一般隱私與核心隱私的概念？這也是值得探討的。我們通常說，公眾人物沒有隱私，這個提法嚴格說是不正確的。公眾人物也是有隱私的，只不過公眾人物的隱私需要依據不同的情況進行限制，但究竟限制到什么程度、哪一些隱私需要進行限制，這里面就要區(qū)分一般隱私與核心隱私。像個人的比如說家庭住址，我認為屬于核心隱私，不能夠隨便的在報紙、媒體披露；還有個人的財務信息狀況等，除非他是公眾人物需要申報財產，否則納稅后他不需要申報財產的就都屬于個人的核心隱私，不能什么人都可以去查賬。有些是很敏感的信息，除了一些司法機關、執(zhí)法機關出于公共利益依據法律的授權必須要查看的，一般的行政機關是沒必要享有這種查詢的權力的。
第三個問題，關于私人的通訊秘密�，F在技術手段越來越先進，對通訊秘密的保護顯得越來越主要。大家都知道默多克的竊聽事件，現在技術手段先進到可以把個人手機信息攔截，阻止接收，甚至還可以篡改、刪除，技術手段越來越先進�，F在有人也說，手機是最不安全的，市場上花千百元錢就可以買到機器設備竊聽到手機的信息，再加一些錢都可以形成一種攔截技術，我覺得這樣下去問題很嚴重。這對于個人通訊秘密的保護越來越重要。
第四個方面就是私人空間。私人空間的問題原來我也講過，傳統(tǒng)上我們把空間理解為私人支配的空間場所，包括個人住宅等等。我覺得把住宅納入隱私的范疇，具有重大的意義。之前延安發(fā)生的警察到家里搜查黃碟案件，就反映出住宅要受到隱私保護的重要性。這個問題很長時間以來，我們公安系統(tǒng)還是缺乏這樣一種觀念的。我?guī)状稳ス蚕到y(tǒng)講課專門講到這個問題，過去公安到家里查戶口是正當的執(zhí)法行為，現在我們說，可能不能隨便跑到別人家里查戶口，如果有什么事情可以通知到派出所辦戶口，但是不能隨便進入住宅，這里面就涉及隱私了。有沒有隱私的觀念是我們依法行政的重要內容。從“搜查黃碟案”可見，隱私權可以為依法行政確立一個標準、一個行為自由的范圍。怎么判斷是否依法行政？就要判斷這種行為是否有可能侵犯或者妨害公民的基本民事權利。如果侵害了公民的隱私權，就不能說是依法行政。所以，從這個角度講，為什么說人格權要規(guī)定的越來越詳盡，這是必要的，這實際上是為依法行政確立一個標準和尺度。過去我們說到住宅就是一個物權的問題，這里面還有人格權的問題。到夫妻家里看黃碟，如果僅僅把住宅看作物權，警察會說沒有侵犯物權，物權沒有收到損害，現在如果主張賠償，那么賠什么呢？如果從人格權的角度考慮，可能會造成精神損害賠償，這就是將空間隱私納入人格權的主要意義。
除了這些私人生活之外，空間的概念、私生活空間的范圍是擴張了，即便在公共場所也有私密的空間。大家知道前不久，有高速公路上把夫妻倆開車時候，兩個人可能在車里面勾肩搭背的畫面，被攝像頭照下來發(fā)到網上去了，后來引發(fā)了訴訟。攝像頭從發(fā)生交通事故時候的記錄角度來說是必要的，但是能否把它披露就是另外一個問題了。這就涉及到，即便是在公共場所也有私密空間，這個私密空間是無處不在的。背著書包走在街上，書包里的空間就是私密空間，任何人不能隨意打開。隨便的搜查也可能侵犯隱私，去商場買東西把包存在柜子里也是私密空間，開車時候車里面只要不損害公共利益也是私密空間。所以，私密空間的范圍是越來越寬泛，這里面也可以看出隱私是在不斷擴張的。
在隱私的內容里面，還需要討論的是私生活的自主決定是不是隱私的一項重要內容？這個問題還需要很好的研究。我一直覺得在我們的隱私里面沒有必要設置一個泛泛的自主決定，特別是我不贊成在人格權體系里設立自主決定權，我覺得這樣一個權利過于寬泛了，甚至和私法自治都可能混淆了，什么叫自主決定它的內容太大了。自主決定實際上本身可以作為一種價值理念，是隱私存在的價值理念。能否獨立作為隱私的一項重要內容，我認為這也是值得探討的，這個問題確實需要研究。
（二）個人信息權
我認為個人信息權有必要在人格權法中做出單獨的規(guī)定。個人信息指與特定個人相關聯的、反映個體特征的、具有可識別性的符合系統(tǒng)，包括個人的出生、身份、工作、家庭、財產、健康等等這些資料的集合。
首先，我認為個人信息應該是一項民事權利。它和特定的自然人相聯系，具有辨別和確定個別人的功能，對個人信息的侵害實際上是對個人私益的侵害。《刑法修正案》（七）規(guī)定了對非法出售、獲取或者提供私人信息的犯罪，在《刑法修正案》（七）作出規(guī)定之后，有人認為個人信息是刑法保護的一項權利，好像沒有必要在民法里單獨規(guī)定。我覺得這個看法是不妥當的，因為個人信息是由多部法律來規(guī)定和保護的，同時民法把個人信息作為一項民事權利規(guī)定，這本身就是刑法保護的基礎。正是因為民法把個人信息確認了，才為刑法的保護提供了基礎。而且《刑法修正案》（七）對于個人信息的保護也是很狹窄的，只是限于非法獲取、出售或者提供個人信息，但是沒有涉及非法利用個人信息的問題。個人信息在實踐中受到侵害，大量的是非法利用的問題，這些問題顯然不是刑法都能解決的，還是需要通過侵權民事責任的方式來保護。我們之所以要把個人信息作為一項民事權利確認下來，我覺得實際上是為行政法、刑法的保護提供了基礎。個人信息涉及的還是私人利益，在這種私人利益受到侵害的情況下還是應該由權利人主動捍衛(wèi)和保護、主張侵權的救濟，而不應該都由政府、由國家來管。而且，只有把它作為一項民事權利進行規(guī)定之后，才能進一步強化民事權利、民事責任這種方式的保護，這也是對于個人信息管理的一種最佳的方法。
第二個問題，我認為個人信息在性質上是人格權而不是財產權。個人信息為什么是人格權？就是因為個人信息所體現的是一種個體與個人相關聯、反映個體特征的一種具有可識別性的信息，它的特點就表現在個體性、私密性、可識別性這三個方面，這些都表彰的是一種人格利益。個人信息類型很多，有很多信息直接指向特定的，有的信息不直接指向特定人，比如說手機號碼、電話號碼等等，手機也是在不斷的換的，也可能一個人有很多手機號碼，所以根據手機號碼不可能指向特定人，也可能一個手機號碼家里很多人都在用，這些信息雖然不具有直接指向性，但是和其他信息結合起來還是可以指向特定人。從這點上講，還是具有一定的人格屬性。尤其是我剛才講到，對個人信息的保護本質上來講，后面的價值理念維護的是一種人格尊嚴，保障的是一種人格平等。另外，個人信息為什么是人格權？這是因為大量的個人信息還是具有私密性的，是個人不愿意對外披露的，和隱私有交叉重疊的內容。個人信息不是財產權，或者說主要不是財產權，它有財產權的因素，但是不能把個人信息作為財產權對待。過去我的一個博士生的博士論文就主張個人信息是一種財產權，我是一直不太贊成的，但是他寫的也能講出道理。但是，我覺得還是比較牽強的。個人信息為什么主要不是財產權？主要有以下理由：首先，個人信息體現的是人格特征，法律保護個人信息還是為了保護人格尊嚴和人格平等，而不是為了保護一種財產，這不是法律保護這種權利的主要目的。如果說保護的是財產，那么問題就很復雜了，比如一個流浪漢的個人信息究竟有多少價值？這無法評估。把他和一個名人的個人信息的價值區(qū)別開來，這如何區(qū)別呢？其次，在很多情況下，很多組織和機構搜集個人信息，不是為了財產利益、某種財產的增值或者利用某種財產，而是為了公共安全和公共利益。政府現在搜集個人信息，還不是為了財產的目的。我們到單位填一張表，不是為了財產；單位搜集也不是為了財產。第三，如果把個人信息完全作為財產權，用對于財產權的保護方法來保護個人信息也是無法保護的。因為這會遇到一個很大的障礙，也就是說當個人信息被非法利用的情況下，如何計算所遭受的損失，這是很難確定的。另外，按照他們的觀點應該放入無形財產的范圍里，但是無形財產的范圍太寬泛了，很難界定它的性質以及它與其他財產的區(qū)別。從根本上講，要解釋為什么要保護個人信息，根源不是因為保護財產、不是為了財產才保護個人信息。正是因為它作為人格權，具有財產因素，我們不否認它可能具有財產因素，所以我主張還是應當把個人信息權放入人格權法中專門規(guī)定。
放入人格權法中，在什么地方規(guī)定？很多人認為直接納入隱私中進行規(guī)定，我們知道美國法確實是把個人信息納入到隱私中進行規(guī)定，美國法一直認為個人信息就是隱私。這個和美國法上隱私概念的寬泛性是有關系的，在美國，隱私的概念太寬了，什么都可以解釋為隱私。在歐洲，主要是將它解釋為一種人格尊嚴，從人格尊嚴的角度來保護它。我更傾向于歐洲的做法，可能更具合理性。在我們的人格權體系之下，個人信息與隱私有重疊：個人信息有一部分是個人不愿意對外公開、披露的信息，特別是一些敏感信息，在這一點上它和隱私是重疊的。但是，個人信息和隱私又有很多區(qū)別，主要在以下方面：
首先，個人信息的內容不限于隱私，還包括姓名、肖像等等，甚至聲音都可以包含在內。
其次，個人信息有一些是個人不愿意公開的，有一些是已經公開了的。當你把手機號碼登在黃頁（整理者注：國際通用按企業(yè)性質和產品類別編排的工商企業(yè)電話號碼簿，國際慣例用黃色紙張印制，故稱黃頁）里面，這時電話號碼是已經公開了的。但是說這是不是就不是個人信息了呢？仍然是個人信息的組成部分，仍然可以把登在黃頁里的電話號碼和其他信息結合起來構成自己的個人信息。所以，從這一點上講，個人信息與隱私是有區(qū)別的，隱私是都沒有公開的。
第三，從權利的性質上講。隱私主要是一種精神性的權利，在人格權中它是被動性的權利，主要在權利遭受侵害的情況下，才主動要求救濟。但是，個人信息權不完全是精神性的，尤其是從人格權的分類上講，它是主動的人格權。個人信息權有一個很特殊的權能，一旦權利人發(fā)現他的個人信息資料不完整、有缺陷、丟失，他有權主動要求信息搜集者，去更正、刪除、補充、更新等等，這種權利我們稱為主動的請求的權利（積極利用的權利）。因為這個原因，所以把它歸為主動人格權中，這與隱私權也是不同的。
我個人認為應該把個人信息權作為一項具體人格權單獨規(guī)定。這就是說我們在列舉各項人格權時，應該設立單獨的一章規(guī)定個人信息權。在人格權法中規(guī)定后，是不是說將來沒有必要制定單行法？我覺得這是不矛盾的，人格權法確認個人信息權首先就是把它在一個基本法中進行規(guī)定，這也界定了它作為民事基本權利的屬性，這樣為其他法律包括單行立法提供了基礎。因為無論立什么樣的單行法，如果最后連它是何種性質的權利都不清楚的話，是很難規(guī)定的。但是這些單行法律，特別是管理法它們不能具體確認作為民事權利的屬性的，只能在民法中規(guī)定。在民法中中如何予以規(guī)定呢？我認為只能在人格權法中進行規(guī)定。
在人格權法中對于個人信息權進行規(guī)定，可以詳細列舉具體內容，比如查詢、更正、刪除、補充、封鎖、更新這些權利。只有在人格權法中才能詳細列舉，單行法、行政管理法中無法規(guī)定這些具體權利，只能從管理層面進行列舉，對具體權利的列舉還是要通過人格權法進行列舉。
我認為個人信息既然是一種私益，還是應該在法律上確認為一種權利并確定了它的內容之后，一旦這種權利遭受了侵害，還是應該由權利人自己去主張、去維護自己的這樣一種權利不受侵害。通過這種方式，我覺得才能最有效地保護好個人信息，只有權利人是他個人利益最佳的捍衛(wèi)者。既然是一種私人利益，沒有必要都要由政府介入，所以對個人信息我不太贊成完全通過政府管理的方式來保護，除非涉及了公共利益、公共道德，其他沒有必要都由政府進行干預。
確認個人信息權是一種具體人格權，有利于對個人信息通過民事責任的方式進行保護。對單個的個人信息在遭受侵害的情況下，如果把它當作財產權的話，這個財產價值是無法進行計算的，甚至可能根本是忽略不計的，比如一個普通人的個人信息究竟有多少財產價值，有時確實是忽略不計的。但是，當我們把它作為人格權進行規(guī)定時，它的人格利益、人格價值是值得尊重的。因此，非法侵害、非法利用個人信息也可能應當承擔精神損害賠償的責任。這也是我們?yōu)槭裁匆阉鳛槿烁駲嘁?guī)定的重要意義之一，采用人格權的方法保護，才能形成對個人信息的全面的保護。所以，這就是我為什么一直呼吁要將個人信息權納入人格權中進行保護。到目前我還沒看到很多人的支持，但是我相信以后會有越來越多的人支持這個觀點。
（三）網絡環(huán)境下的人格權
人格權法應當單獨規(guī)定網絡環(huán)境下的人格權�；ヂ摼W的發(fā)展確實使我們進入了一個全新的信息時代，博客、微博的發(fā)展使得信息的傳播進入新的階段�，F在我們已經有五億網民、四千萬博客，在這樣的背景下，網絡環(huán)境下的人格權的保護顯得越來越重要。我覺得網絡環(huán)境下的人格權應該在人格權法中單獨規(guī)定，主要有以下原因。
第一，網絡環(huán)境下的人格權具有集合性。也就是說，這種人格權并不是出現了獨立于一般的具體人格權的其他類型，而是在網絡環(huán)境下可能形成了各種人格利益的集合，所以通常侵害某一種網絡環(huán)境下的人格權，就侵害了各種如果利益。甚至網絡環(huán)境下，不限于人格權，還包括各種權利外的利益，比如說聲音這些都可能通過網絡的放大效應和受眾的無限性，使它在網絡上成為一種重要的人格利益。
第二，網絡環(huán)境下的人格權具有擴展性，擴展就是我們剛才講的因為網絡的擴大效應和受眾的無限性造成的。在日常生活中，很多的人格利益可能不需要保護，比如說日常生活中的聲音。但是，到網絡環(huán)境下就顯得很重要，假如有人隨便模仿你的聲音在網上發(fā)布一個視頻，說你在網上散布一些骯臟的言語。實際上不是你講的，是把你的話剪輯了，這個可能對你的人格利益的侵害就非常大。在日常生活中，隨便披露個人的年齡、生活的愛好、偏好等可能是沒有問題的，可能不構成對人格利益的侵害；但是在網絡上進行公開，就可能形成對于人格利益的侵害，這就是互聯網的放大效應造成的。所以，這種擴展我認為它把一些在日常生活中不重要的利益，在網絡環(huán)境下都變成了很重要的人格利益。有一個案例就是在網上披露了一個女明星的年齡，這可能對她的職業(yè)生涯就產生了很大的影響，這就是網絡環(huán)境下的特殊性。
第三，網絡環(huán)境下人格權可商品化的特征非常明顯，對人格權或者如果利益商業(yè)化、財產化的利用在網絡環(huán)境下表現的非常突出。比如，我們剛才講的個人信息在網絡環(huán)境下，和網絡數字化一旦結合起來其價值就很大了。所有的信息經過網絡一旦處理，尤其現在的云計算，比如在家里打成千上萬的電話，如果這些電話在網絡上進行處理的話，就能很快從電話號碼中找到很多私密的信息，比如愛好、與哪些人來往等等就可以很快歸納、披露出來。如果這些信息進行商業(yè)化的利用也是非常方便的，所以有了一些商業(yè)網站專門搜集個人購物的偏好等等，購物的偏好都有可能形成一種可利用的人格利益，這個就是互聯網的特征。
第四，網絡環(huán)境下的人格利益在權益侵害方面具有很多的特殊性。網上一旦傳播就是向全世界公布，經無數次的下載所造成的損害后果是難以估計的。所以，我一直在考慮這個問題，在互聯網環(huán)境下損害的確定和在互聯網之外損害的確定應該嚴格區(qū)別開來。首先，在網上只要披露構成侵權的話，在損害的計算上可以才用一些推定規(guī)則，盡可能減輕受害人的舉證負擔。比如，在網上將裸照都公開了，讓受害人舉證證明損害，實際上這種損害時顯而易見的，這時可以適用一些推定規(guī)則；另一方面我認為，在互聯網上造成損害的賠償要比日常生活中更重，這就是說可以推定它的傳播是向無限的受眾、群體傳播，這與僅面向一個人而進行傳播的后果和影響是截然不同的。最高人民法院關于侵犯名譽權的一個司法解釋規(guī)定，侵害名譽權必須要造成一定的社會影響。什么叫社會影響？向一個人和向全社會傳播的社會影響顯然是不能比的，所以我一直呼吁在互聯網上的侵權應該加倍賠償，理由就是互聯網上是向全世界傳播。過去，在司法實踐中，曾經發(fā)生過兩家吵架，一家為了發(fā)泄不滿用一個高音喇叭架在門口，把辱罵對方的話通過高音喇叭從早到晚播放；開始認為構成犯罪，后來按照民事侵權判的很重，在當時判了很高的精神損害賠償。我認為即使無數個高音喇叭，也比不上通過互聯網散布一條惡毒的攻擊別人的信息。很奇怪的是有一些侮辱誹謗的言語，被一些搜索引擎收錄進去還刪除不了了，點擊的話還總會出現。據說是這些搜索引擎故意留在上面，我不知道是不是技術上刪除不了，我也請教過有關人員，他們說技術上是可以刪除的，但是如果故意留在上面其后果是很嚴重的。
我覺得還有一點就是，通過確立網絡環(huán)境下人格權的保護，可以為一些網站、網絡經營者確定相應的義務。比如，我一直覺得現在的互聯網沒有明確的隱私政策，這實際上是一個很大的缺陷�；ヂ摼W首先要自律，有一套明確的隱私政策，這樣的話在構成侵權的時候隱私政策本身是確定責任的依據。但是，到目前我沒有看到有相關的隱私政策。這就是說，我們在確立權利的同時，要為特定人的相應義務設定規(guī)則，這也是由人格權法作出規(guī)定的重要意義。
另一個重要意義在于，通過確立作為網絡環(huán)境下的人格權可以為其采取特殊的保護方式。比如，我們剛才講到的網絡環(huán)境下人格權的責任，與日常環(huán)境下侵權的責任應該是有區(qū)別的。比如說賠禮道歉，網絡環(huán)境下賠禮道歉的方式應該在網上公開，并且應該明確規(guī)定是不是應該放在首頁還是哪些地方。如果侵權只是在私下道歉是沒有意義的，這時候賠禮道歉應該有它的特殊性。停止侵害也應該有它的特殊性，比如說出現人肉搜索這種案件，一旦有人發(fā)布了人肉搜索有可能構成侵權，這是能不能停止侵害？有人說，這時還沒有實際侵害，所以在互聯網上的侵害要如何認定？這就需要我們討論確定了，所以互聯網上的特殊性和其他地方是不一樣的。在互聯網上什么叫消除影響？達到什么程度才叫消除影響？還有關于精神損害賠償的運用，我覺得對互聯網侵權的精神損害賠償也應該特別規(guī)定。我一直覺得《侵權責任法》第22條規(guī)定的精神損害賠償，其中“造成嚴重精神損害”中的“嚴重”，我認為這個規(guī)則在互聯網環(huán)境下如何運用？我覺得在互聯網環(huán)境下只要構成權利侵害，就可以推定達到嚴重的后果。向全世界傳播了，如果還不嚴重那什么叫嚴重呢？這個“嚴重”的判斷問題需要我們很好地來研究。
四、人格權的商品化問題
人格權商品化也是人格權發(fā)展的重要趨勢。在英美法上，通常采用公開權制度來對人格權商品化進行規(guī)范。大陸法還是采用人格權商品化這個概念。我覺得人格權商品化問題表現的越來越突出，特別是互聯網的發(fā)展使得人格權商品化越來越容易。我們剛才講到了人格權在互聯網環(huán)境下的可利用價值越來越高，所以人格權商品化越來越突出，不僅僅是重要的人格權（像名稱、姓名肖像等等），還有人格利益（比如聲音、形象甚至包括一個人的日記、動作、神態(tài)、表演形象等等）都可以進行商業(yè)化利用。那么我們?yōu)槭裁匆芯咳烁駲嗌唐坊膯栴}，為什么把它看得這么重要，我覺得有幾個問題是需要解決的。
第一個問題就是關于財產損害賠償的確定問題。我們在人格權商品化的情況下，一定要注意到因為人格權已經被商業(yè)化利用，行為人已經從中獲得了一定的商業(yè)利益，同時這種商業(yè)利益的獲得是沒有法律根據、應該被剝奪的，本來是受害人應該獲得的商業(yè)利益但是現在被侵害了，所以這里面就有了財產損害賠償的問題。這個問題長期以來沒有得到重視，大家可以看看最典型的崔永元的案例。當時崔永元的肖像被一個公司非法利用到處做廣告，崔永元主張170萬元的賠償，他的理由我覺得還是有道理的。他認為，你拿著我的肖像直接做廣告，至少省下了170萬元，如果是通過合同等至少要支付170萬元的廣告費�，F在沒有支付一分錢，所以崔就要求對方支付170萬元。法院最后判決說找不到根據，也難以認定；同時提出肖像權作為人格權，只能用精神損害賠償，不應該有財產損害賠償。最后法院判決駁回了原告關于財產損害賠償的起訴，判決被告向原告支付10萬元的精神損害賠償。這個案子盤下來很奇怪，原被告雙方都強烈不滿。原告認為他主張170萬元的財產損害賠償被駁回了，被告認為判決10萬元的精神損害賠償是天價。
這個案件我的看法是實際上是典型的人格權商品化的案件，法院應該考慮的是區(qū)分精神損害和財產損失。在人格權商品化的情況下，一定要區(qū)分精神損害和財產損失。財產損失究竟怎么計算，確實在當時找不到計算的標準。現在《侵權責任法》第20條已經解決了這個問題，第20條明確規(guī)定：“侵害他人人身權益造成財產損失的，按照被侵權人因此受到的損失賠償；被侵權人的損失難以確定，侵權人因此獲得利益的，按照其獲得的利益賠償”，也就是確立了在侵害人身權益受到侵害的情況下以獲利視為損失的規(guī)則。人身權益如何解釋？人身權益主要指的就是侵害人格權。所以，《侵權責任法》第20條可以看作在人格權商品化中財產損害賠償所應該遵循的基本規(guī)則。如果這個案件發(fā)生在今天，我個人看法是，建議直接根據第20條的規(guī)定，按照崔永元所提出的被告節(jié)省的廣告費用就是被告的獲利，獲利就應該按照第20條的規(guī)定視為損失。至于是不是170萬可以繼續(xù)討論，這時法院應該計算出獲利多少。在做出了財產損失賠償后，不應當影響精神損害賠償，還可以繼續(xù)賠償精神損害。
第二點，關于精神損害賠償和財產損害賠償的平衡問題。精神損害賠償本身具有一個很重要的功能就是調節(jié)功能。調節(jié)功能是指在財產損失賠償不足的情況下，可以適當增加精神損害賠償，來調節(jié)與財產損失賠償的相互關系。這是精神損害賠償的一個固有特點，所以精神損害賠償我認為不應該有嚴格的上限，它本身有一個調節(jié)功能。因此，我是主張像崔永元這樣的案件，如果財產損害賠償過多的話，精神損害賠償確實可以適當減少，不一定要賠10萬。所以，這個案件為什么被告也不滿意？他認為精神損害賠償10萬太高了，這種講法也有道理。我們說如果有了財產損失賠償，精神損害賠償可能就不需要了，賠幾千就可以了。這樣的話，精神損害賠償就起到了一種平衡、調節(jié)的作用。
第三點，人格權的商品化還需要規(guī)定、完善人格權授權許可的機制。在人格權商品化的情況下，是主要通過合同來完成、實現的。對有關合同的效力以及違反合同情況下的責任等等，可能需要特別規(guī)定。我以前也講過很多的例子，如果處分人格利益損害了人格尊嚴，違反了公序良俗可能是無效的。但是這些問題我覺得盡管是《合同法》解決的問題，人格權法也可以做出一些必要的規(guī)定，不得非法以違反公序良俗的方式處分人格利益，這是人格權法應該規(guī)定的。
最后一點，人格權商品化的利益能否繼承？我覺得這是人格權法和《繼承法》都沒有解決好的重要問題。比如說對于死者的人格利益，我覺得有必要區(qū)分人格利益和財產利益。對人格利益來說的話，隨著權利人的死亡這已經是不存在的了，法律之所以對死者的人格利益進行保護，主要是基于公共利益和公序良俗的維護，還不是為了維護權利人自身的人格利益，主要是基于對公序良俗的維護。死者的財產利益還是客觀存在的，對于財產利益我覺得這是可以由死者近親屬繼承的。所以，這個問題我認為需要人格權法進一步完善，同時《繼承法》現在正在修改，我覺得對于這個問題可以做出必要的規(guī)定。像魯迅的姓名權他的兒子能否繼承的問題，一直是有爭議的，這里面就涉及到財產利益能否繼承的關系。
好，因為時間關系我今天就先講到這里，謝謝大家！
主持人：感謝王老師的精彩演講！下面請各位老師進行評議，有請姚老師！
姚輝教授：很久沒聽王老師講課了，王老師其實可以免工作量的，但是每個學期都主動要求我為他排課，不管是本科、碩士還是博士的。我也每個學期都給他排，不客氣，但是我自己還沒有聽過。今天聽了關于人格權的講座，有很多收獲。人格權是現在的熱門話題，我們五月初在南京召開的民法學研究會的全國代表大會，三個討論的議題三個分會場其中一個就是人格權法，另外兩個是繼承法的修訂和法律適用與方法，三個會場我是人格權會場的召集人之一，我感覺我們那個會場是最擠的，不知道是不是因為我那個會場小，很多人是站著沒有位置，包括王老師王會長也是在我們那個會場聽。確實可以感覺到民法學的同仁們最關心的、最感興趣的就是這個話題，我聽下來后談三個聽后感吧。
第一個是關于一般人格權。我也一直在思考這個問題，這確實是一個框架性的權利，它的功能確實像王老師說的，可以作為這個框架解決很多成文法中有局限的問題。以審判實踐為例，王老師剛才舉了例子，我也可以舉出很多案子來。早在十年前，我去中院講課，前半段還沒有講到一般人格權，我當時腦子里還是空白舉不出一般人格權的例子來，講來講去就是超市的例子但是我又不想再舉這個例子，而別的例子我又舉不出來。課件休息的時候有個庭長過來問了一個疑難案件不知道如何判：男女方談戀愛，女方要分手，男方不愿意，就采取了一直跟著的辦法。跟也不跟的很近，保持五十米開外的距離，能感覺到在跟著但是絕對不靠近，女方走到哪里都跟著。后來女方實在忍無可忍了就告到了法院。法院不知道如何判？請求權基礎不知道在哪里。后來上課時候我就舉了這個例子，我說這就叫一般人格權。男方的這種做法已有的具體人格權哪個都靠不上，我認為這就是一般人格權的案件，只有一般人格權才能救濟這位女士。
再比方說王老師剛才舉到的骨灰盒案例，我也想到當時謝老謝懷栻老師還在的時候，我們討論到一個什么案子。當時正在編《審判案例要覽》，報上來的一個案子是“殯儀館燒錯遺體”案件。等到要遺體告別的時候，因為殯儀館燒錯了遺體，所以拿不出那個尸體來，后來就找了另外一個長的像一點的尸體，把這個化化妝就放上去了。后來家屬就對著這個不是自己親人的遺體，最終還是發(fā)現了，就告到法院。當時就討論這個案子如何定性？請求權基礎落在哪里呢？當時我印象很深，謝老說：“這就是一個承攬加工。”謝老認為這就是一個承攬加工合同的違約。這恰恰說明，謝老我一直認為他的德國法功底是最深厚的，老一輩的民法學者學的是舊德國法，他當時就根本沒有往人格權方面想，他想到的就是一個合同嘛，一個合同違約。所以，十年前深受德國法影響的老一輩教授，真的不會想到是人格權問題。
今天來看，我們發(fā)現恐怕就是一個框架性的人格權可以容納進去。所以一般人格權毫無疑問，是需要在未來的人格權立法中要好好寫的。剛才王老師也提到，要怎么寫、怎么規(guī)定這個制度？我一直有個看法，就是一般人格權有三樣東西是很重要不能忽略的：第一個，一般人格權與憲法有著千絲萬縷的聯系，因為在德國就是起源于憲法基本權利的保護，那么一般人格權與憲法的關系到了中國如何處理；在德國，它與憲法緊密相連，本身就帶有了這個“血統(tǒng)”，那么到了中國應該如何處理？第二個，一般人格權和判例的關系。一般人格權是靠判例堆積起來的，在德國是完全依靠判例堆積起來的。就像王老師剛才說的，如果在德國你問一般人格權，他就拿一本案例給你。那么在中國如何解決這個問題？在中國是立人格權法，怎么解決在德國是靠判例堆積起來的這樣一個權利。第三個，法官裁量。一般人格權是一個框架性的權利，真正適用的時候里面很大一個技術上的操作是靠法官裁量。在中國法官愿不愿意、能不能夠在一般人格權的框架性權利內進行施展。
我原來一直在想這三個要素可能是我們在看待一般人格權時候所不能忽略的，也是我們未來在設計人格權法條款也好、在具體適用中也好都必須解決的。
另外還有一個是它與具體人格權的關系，這里面似乎存在一個悖論的地方是：德國法之所以有一般人格權，是因為人格權沒有辦法具體化。那我們現在要制定專門的人格權法，要規(guī)定具體的人格權，那么有個相沖突的地方是：我們既然把具體人格權盡可能詳細地寫到了，那這樣的話是否會侵蝕了一般人格權發(fā)揮作用的相當的一塊空間，這可能也是我們未來需要擺正的關系，擺正我們單獨對人格權法進行立法的情況下如何看待一般人格權以及它的設計的問題。
第二點，關于具體人格權。我一直認為這是未來人格權立法需要解決的首要問題。王老師剛才也提到，反對人格權獨立成編的一個很重要的理由就是說寫不出這么多的條文來，說來說去人格權就這么幾種，除了《民法通則》、《侵權責任法》列舉的之外還能列出什么來？這是很大的質疑，也是技術上要攻克的問題。所以，我們在未來起草的過程中，說的直觀一點，條文還是要靠精細的、種類化的（設計），所以，我們如何能做到進行科學的、精細的、準確的、周延的條文設計？怎么能夠在這種情況下設計出這樣一個人格權種類的譜系來？今天關于這個問題，我聽后也是很受啟發(fā)的，比如剛才王老師提到個人信息，原來我是沒覺得個人信息是一個獨立的類型。王老師剛才也提到他的一個學生對個人信息的觀點不大一致的，我和這位老兄交鋒過一次，在法院討論一個疑難案子他也在，他也是專門研究個人信息。當時我們倆就有一個交鋒爭執(zhí)不下，就是個人姓名、電話號碼、家庭住址，我說是隱私，他說不是。他說今天你碰到一位生人，要遞給他名片，那么名片上的這些個人信息都展示給別人了怎么說是隱私呢？當時我腦子里還沒有個人信息的概念，如果我說那些信息是隱私的話，他馬上就可以反駁我，遞給別人名片的時候這些信息已經公開了。當時我們正在討論關于人肉搜索的案子，他說這個不是隱私因為你活在世界上，會告訴人家你是男是女、叫什么、手機號等等是會給人家的，當時我反駁不了�，F在今天聽了，王老師說這是個人信息，個人信息與隱私是不同的，最重要的一點就是隱私是不公開的，但是個人信息寫在名片是是公開，而它同樣要保護因為這是個人信息，同樣不能非法利用，這是今天聽了非常受啟發(fā)的一點。這也就回到我們剛才說的，未來我們要設計精細化、準確化、周延化的具體人格權條文，可能就的循著這樣的研究問題的方向往下踏踏實實做。
第三個就是關于人格權商品化利用問題。這是現代社會對不管是人格權法體系還是財產法體系，帶來的一個重要挑戰(zhàn)。在人格權法中，十年前我們寫教科書時寫人格權的性質，我們會寫非財產性，這個在當時是毋庸質疑的。但是，今天再寫教科書或者在課堂上講課時，這個特性我們會很猶豫，學生也會拿出一大堆例子來質疑這個問題。所以，人格權商品化利用是支撐了人格權法獨立成編的一個很重要理由，我們原有的財產法體系解決不了這個問題。人格權商品化可以通過在獨立的人格權法中得到完善，類似的問題還有網絡環(huán)境下的人格權侵權、權利沖突等等問題。
這是一點聽后感，謝謝大家！
主持人：感謝姚老師的精彩點評，姚老師以生動形象的例子從另一個角度為大家解讀了一般人格權，同時，對我國未來人格權立法的立法技術和制度設計方面也提出了自己的構想，謝謝姚老師！下面請朱虎老師進行點評！
朱虎老師：點評不敢，只能說是聽后感。確實也沒有辦法像王老師這樣全面而深刻、像姚老師這樣生動而深刻，所以我只能是就我的感想談幾點問題。
第一個問題在于，聽完王老師的報告后我覺得，人格權法的立法過程是一個現代性悖論的展開過程。在韋伯分析現代社會時，始終會提到一個現代社會的特征就是理性化的特征，伴隨著知識的去昧或者說官僚體制化，這種官僚體制化包括法律的可預測性、專業(yè)知識的統(tǒng)治等等，所以形式合理性就可能成為現代化社會中一個很重要的精神。在這個過程中，可能去昧的展開也會使得宗教或者形而上學傳統(tǒng)的喪失，所以在人格權立法的討論中也同樣如此。如果把人格權作為一種所謂的自然權利看待的話，不要在立法中作規(guī)定，實際上會必然求助于形而上學傳統(tǒng)的存在；但是，現代化的社會使得理性化的除昧對于形而上學的觀念是越來越薄弱的。人格權的法定化在某種程度上而言，會使法律的可預測性和可計算性得到提高，法官也確實能夠獲得一種專業(yè)的知識來進行知識上的統(tǒng)治。在這一點上，包括剛才所提到的人格權商業(yè)化的利用，實際上也是有助于這種可計算的形式理性的展開。但問題在于，現代性的悖論確實是形式合理性的統(tǒng)治支配了實質合理性，所以說技術性的強調會漸漸使人們不關注對于意義的追問。價值往往不取決于證成的可能性，而取決于個人的偏好。在這一點上可能會造成諸神不和的價值分離狀態(tài)，所以尼采會說“上帝已經死亡”。在這個意義上來說，現代社會的形式合理性和官僚制帶來一種現代生活的科層化，也就是說優(yōu)點在于迅速、精確、持久穩(wěn)定，但是這種功效原則會越來越漠視一種價值因素，形式合理性越強的話對個人尊嚴和自由的侵害可能會越大。這也就是現代性的悖論，現代性本來是以追求一種理性和自由作為起點，但是結果可能會使得意義喪失和自由喪失。在這一點上，也是為什么在人格權的法定化過程中，一直會有所疑慮，始終會強調人格權的完全法定化，最終的結果可能會導致個人的意志和尊嚴受到影響。比如說人格權的完全法定化，可能會導致一些重要的但是卻沒有被規(guī)定下來的人格權，無法獲得保護。這種人格權的法定和非法定化，實際上也是體現一種現代性的悖論，這種悖論到底能否通過和解達到更好的一種結果，這可能是需要思考的。在這個過程中我想可能有兩種方式是一種選擇：第一種方式就是所謂的人格權權利地位的變化，王老師也提到在《德國民法典》起草過程中，確實存在對于人格權是否要法定化的爭論，當然薩維尼是最重要的反對者，后來卻是有越來越多的支持者�！兜聡穹ǖ洹穼嶋H上做了很妥協(xié)的辦法，沒有明確規(guī)定有人格權，但是卻承認了生命、健康、自由這些東西，同時總論里面也規(guī)定了姓名權，所以說這種方式就是我剛才說的形式合理性和實質合理性之間進行折中，在這個過程中，一個很麻煩的事情是，《德國民法典》觀念之中始終是把權利以支配權作為一種原型，按照薩維尼的觀點十分清楚的是支配權必然會存在一個客體，而權利的分類當然也會產生一種支配權權利客體分類的變化，而這種變化時人格權不可能作為客體，因此人格權不可能成為一種權利，這是他的基本觀點。問題在于，在現代社會，權力觀念不可能只局限于支配權，需要有多種權利類型，在這個意義上，德國民法學家拉倫茨就會提到人身權或者人格權根本就不是一種支配權，也不可能構成一種支配，而是一種要求受尊重的權利，或者像日本說的自決權、美國也說的自決權，在這個意義上已經逃脫了支配權、請求權這種權利劃分方式，而成為一種獨立的權利類型。從這個意義上來說，人格權的實證化本身也可能會容許了人格權內涵的倫理性，所以如果這樣的話，對于人格權的規(guī)定的形式也會發(fā)生一些變化，可能就不是簡單的享有什么權利，而重點是從禁止性的行為、特殊的保護方法和特殊的利用方式（進行規(guī)定），更符合作為從受尊重權人格權的一種權利實質內容出發(fā)的一種規(guī)范形式。
另外一點，基于形式合理性的展開，可能姚老師也提到具體人格權的條文該如何規(guī)定？條文會不會太少？聽了王老師的報告，我個人也想了一下，這個條文可能不會特別少。比如說，對于身體、生命健康、性自主等等所謂內在人格權的規(guī)定，重點規(guī)定的是從排除禁止行為和保護方法上進行規(guī)定，另一方面還存在很多外在的人格權，比如姓名、個人信息等，還包括肖像，這個肖像不僅是排除禁止、特殊的保護方法，還需要商業(yè)利用的可能性規(guī)定。再比如說網絡環(huán)境下、高科技環(huán)境下的特殊關系，以及特殊主體關系涉及醫(yī)療、器官移植、生物實驗、遺傳檢查、代孕甚至還包括胎兒和死者人格權的保護問題，這些可能都屬于需要規(guī)定的一些范圍。這些在一起就很多了，但是確實是雖然內容很多，但為了避免實質合理性臣服于形式合理性的時候，王老師、姚老師都會提到的一般人格權的觀念，一般人格權確實存在蠻多兜底的作用，其實《德國民法典》中本身一般人格權也發(fā)生了兜底作用，我一項不把一般人格權看作非常高的權利，因為我們在討論一般人格權時，它的概念是在變換的，一種是將它作為具體人格權凝聚意義上的抽象人格尊嚴，另外一種是作為兜底條款作用的一般人格權。實際上《德國民法典》更為重要的、特別是民法的一般人格權是兜底條款作用的一般人格權，《德國民法典》確實對于人格的保護很薄弱，而且由于憲法基本權利的間接效用理論，它又不可能突破把它認為是一種保護性法律通過823條予以保護，同時它也沒有辦法把這種憲法的基本權利規(guī)定通過823條第一款予以保護，所以它沒有辦法只能采取的一種方式是：通過這種基本價值的價值指引來設置出民法上的一般人格權，把民法中的一般人格權換為第823條第一款中的其他權利來進行保護。同時，這一方面避免了憲法的直接效力問題，另一方面又可能會實現對于一般人格權的保護，在這一點上確實起到了兜底性的作用。但同時，在我們的現在立法選擇中，一般人格權的概念本身我想都是實現目的的一種方式，也就是人格權具有的開放性也不可能對它進行完全的列舉式規(guī)定，必然會有一個兜底性的條款，這個兜底性的條款也可能采用另一種方式，比如說“人格尊嚴受法律保護”這一句話，或者說其他。至于說人格尊嚴受不受法律保護、是不是一種一般人格權，那是一個解釋選擇問題，可以把它解釋為一般人格權，也可以把它解釋為一個兜底性條款，我想這種區(qū)別可能對于法律的實際適用區(qū)別不是特別大。在這一點上，可能會涉及到一般人格權的同一目的、不同路徑的選擇。
當然對于一般人格權民法和憲法上的關系也確實極為復雜，憲法上的權利與民法上權利也不是矛盾的，就像羅爾斯在《正義論》中提到的重疊共識的尋求最終要通過立憲來實現。但是中國有一個特殊的情況，很多立憲并不是一個時刻，而是一個過程，民法往往也要發(fā)揮這種作用，與憲法共同構成某種“立憲時刻”，所以說憲法權利和民法權利不是矛盾的，憲法權利的實現機制也不見得是非要通過憲法法院或者直接援用憲法，它也可以通過所謂的合憲性解釋或者通過憲法基本權利的價值指引，來透過民法權利一般條款來得到實現，這些都是憲法權利的實現方式。但是，憲法權利、民法權利還是存在蠻多不同。
王老師也提到了很多具體人格權的構建問題，比如個人信息權。德國的個人信息權也是從1982年以來通過所謂的人口普查法這個案件提出這么一個個人信息權的權利。這個權利在2008年德國憲法法院網上搜索案件中，得到了最大程度上的擴展。從這個意義上來說，個人信息權可能與隱私權的區(qū)別越來越大。最重要的包含四部分權利：個人信息的知情權、控制權、自決權、安全請求權。就像姚老師剛才舉的例子，電話號碼已經給了的話就不是隱私了呀，但問題在于我要自決地控制我個人信息的傳播方式，這就是個人信息的自決。所以，從這一點上來說，個人信息權的內容非常多，保護的是個人決定人格的發(fā)展和自我表現，以其自身可控制的方式傳達出去，從這個意義上來說王老師也提到，對于人格權的內容最大的啟發(fā)在于人格權是從消極地偏重于精神層面的防御式的保護，轉變?yōu)榉e極地對人格權精神利益和財產利益予以積極利用的方式掌控和利用。從強調倫理道德、精神利益轉變?yōu)�，主要方面到公開權、商品化權的確認，然后財產性質甚至體現出了與知識產權類似的方式，比如說美國法上的公開權。這一點上都體現出人格權的新發(fā)展，所以個人信息自決權與傳統(tǒng)的人格權確實會有很多不一樣的地方，個人信息自決權允許甚至鼓勵個人對信息的利用，而不僅僅是在消極情況下防御的權利。在這一點上，我想王老師報告的內容還有很多蠻重要的問題，比如隱私權的問題，德國的隱私權和美國的隱私權確實存在很多不一樣的地方，美國的隱私權更為寬泛，美國的整個人格保護往往是以隱私權作為中心，包括提出了很多具體的比如四種隱私的類型。某種意義上來說，美國法上的隱私權就發(fā)揮了德國法上一般人格權所發(fā)揮的功能。那么個人信息的保護，是通過隱私的保護還是要成為一個獨立的權利進行保護，關鍵問題在于對于隱私權如何界定。如果像王老師說的把隱私作為具體人格權對待，那么個人信息權確實有獨立于作為具體人格權的隱私之外的獨立權利的必要性。
這就是我聽王老師的報告想到的一些問題，由于時間關系我就講這么多，謝謝大家！
主持人：感謝朱老師從法哲學和比較法的角度所作的精彩點評，現在請肖老師進行點評！
肖建國老師：我是來學習的。非常感謝有機會能夠聆聽王老師的講座，有一段時間沒有聽到王老師的講座了。今天非常榮幸能夠學到這么多對我來說非常有幫助的前沿動態(tài)信息和王老師的主要觀點。剛才兩位老師的點評也非常到位，我們在座的王老師和姚老師也都是我的老師。王老師的課我碩士的時候上過，姚老師的課我也上過，當老師的時候也跟我作為班主任的班的本科生一起聽過，所以都是我的老師。
我就想談兩個感想。第一個，在王老師的講座里，有一個非常重要、對我啟發(fā)非常大的問題是，王老師對于中國立法有著一種非常獨特的視角，特別能夠彰顯中國特色和中國元素的東西。在我們國家，我們關于人格權的保護問題，與公關管理機關、行政執(zhí)法機關是息息相關的，包括對于隱私、私人空間、個人信息的保護可能都會跟公權力部門息息相關。單靠行政立法來規(guī)制行政權力的運用，防范它們來侵犯我們的人格權的話，有時在我們國家部門立法傾向主義的思路下，讓行政機關來限制自己的行政權力行使，可能難度比較大。王老師重點從保護民事權利人格權這樣一個角度，通過對于人格權體系和范圍的界定，實際上從反向限制了行政公權力的行使，“法無明文規(guī)定即自由”這是我們民法上一個重要的理念。但在我國立法過程中，實際上是法無明文規(guī)定即限制，我們的權利處處受制于公權力的制約。所以，我們能夠有效地把人格權的體系、制度建立起來，把人格權的范圍界定清楚，我們實際上是在行政權力的行使形成反向的限制。我想這種立法思路在我國來看是很重要的，單純依靠行政法、行政訴訟法來規(guī)制行政權力的行使，從目前情況來看不太現實，不能很好地保障民事權利，這一點我是特別有感觸。
第二點體會就是，王老師談到的關于隱私權究竟是憲法性權利還是民事權利問題。我同意王老師的觀點。隱私權在憲法中做出規(guī)定，包括人的尊嚴、自由，作為憲法權利規(guī)定，肯定是公民基本人權是憲法權利。但是，這種憲法權利只有在一個國家設立憲法法院的情況下，憲法權利才能從靜態(tài)的調整變?yōu)閷嵲诘臋嗬玫奖Ｗo。因為憲法法院像美國聯邦最高法院，它本身就有憲法解釋和適用的權利，剛才我們朱虎老師也說到，像德國的憲法法院就是來解釋憲法、適用憲法的�；谶@種情況，如果一個行為、法律違反了憲法的話，憲法法院可以進行審查。如果一個普通法院的裁判侵犯了憲法基本人權的話，也是可以向憲法法院進行控訴的。在這種情況下，由憲法所確認和保護的隱私權或者人格尊嚴才有可能被法院通過這樣一種調整、適用機制加以保護。但在我國，憲法的可訴性、可司法化還是理論上的一個爭議問題，這種情況下如果寄希望于把權利規(guī)定為憲法上的權利，而不能把它作為具體化、現實生活中能夠救濟的民事權利進行保護的話，我想是遠水不解近渴的。在這種情況下，王老師這樣一個思路通過把人格權作為民事權利獨立立法，由普通法進行適用，是比較符合我國的實際情況的。這一點我是十分贊同的。
還有一個問題，想請問王老師。剛才您談到侵犯人格權所發(fā)生的損害賠償包括財產損害賠償和精神損害賠償，您提到關于在網絡環(huán)境下的人格權的賠償問題，尤其是精神損害賠償采用推定方式，不需要規(guī)定非常嚴格的條件比如說“嚴重”的條件等等。那么，我的問題是在人格權侵權中，首先涉及到財產損害，除了適用《侵權責任法》的規(guī)定外，比如說可以舉證證明受到的損失可以進行賠償，如果不能進行證明的可以根據加害人的獲利視為損失。這種情況之下，財產損害賠償固然是可以計量的，但是如果在人格權沒有商品化的情況下，要求財產損害賠償是否就存在困難？那么是否也可以有一種制度，就像《專利法》、《商標法》已經規(guī)定的賠償標準：首先根據受到的損失，第二根據加害人的獲利，在這兩種情況下都不能得到證明或者不能適用的情況下，采用定額賠償。我的意思是，在人格權的損害賠償問題中，能不能有一個最后的兜底條款，尤其是精神損害方面它具有平等性，財產損害方面圍繞降低受害人的舉證難度，當受害人既不能證明自己受到的損失、也不能證明加害人獲利的情況下，能否有一個立法上的技術采用反推定的方式或者定額賠償的方式？這種知識產權法上的立法模式能否借鑒一下？另外，在精神損害賠償方面，我覺得人格權精神損害賠償是否都應該限定在造成“嚴重”精神損害的情況之下才承當精神損害賠償責任？人格都是平等的，雖然平等不等于等價，但是我想從立法技術角度來看，是否可以把互聯網精神損害賠償用法律推定來解決的方式，可以把它適用于所有的、尤其是對于精神性人格權包括一般人格權這樣一種侵害的適用過程中來？這種侵權情況之下，精神損害賠償都可以推定的方式，至于物質性人格權侵害的情況下可以采用一些特別的方式，這個問題可以再討論。精神損害賠償方面，我認為一般人格權和精神性人格權的精神損害賠償是否都可以采用推定的方式，還有就是是否可以采用像知識產權法中定額賠償的方式，規(guī)定一個相對固定的賠償數額，這樣可以降低受害人的舉證難度。這就是我的一個疑問，請王老師解答一下。
王利明教授：謝謝肖老師的問題！我回應一下，第20條的規(guī)定我覺得只能是適用于人格權商品化的情況，因為首先有一個前提就是“侵害人身權益”，這個限定我的理解就主要是人格權。其次，它里面提到了獲利，獲利只能在商業(yè)利用、財產利用、商品化利用的情況下才有獲利的問題。所以，因為它有了嚴格的限定，就只適用人格權商品化的情況下，才有財產損害賠償的情況出現。這就意味著如果單純侵害人格權，沒有進行商業(yè)化的利用，不存在獲利的時候是不能夠有財產損害賠償的，除非比如說侵犯生命健康權造成了實際的財產損失，那時候才根據法律明確的規(guī)定采用法定的損害賠償。對其他精神性人格權，原則上我的理解是不存在商業(yè)化利用，不存在實際的財產損害賠償，除非你能證明有實際的財產損害，如果不能證明有實際的財產損害，那只能說是精神損害賠償的問題。這個我想人格權和財產權的區(qū)別也表現在這里。剛才你還提到，精神損害賠償是不是不需要加上“嚴重”兩字？我也覺得第22條加上“嚴重”兩字，的確把精神損害賠償限制太嚴格了。但是，當時主要就是考慮精神損害賠償現在適用的太寬泛了，想要做出一些必要的限制。這里就涉及如何對“嚴重”進行判斷，這就是一個法律解釋問題，看起來“嚴重”好像限制很嚴格，但實際上如果我們對它解釋比較寬松一點，那么這個問題還是可以解決的。我對于“嚴重”的理解是，對于精神性人格權來說，主要是造成了一般人所難以忍受的精神痛苦。這里面就要用一般人的標準來判斷，這個解釋實際上還是比較寬泛的。在互聯網侵權的情況下，就可以直接推定是嚴重的，這個問題就是對嚴重如何解釋的問題。之所以規(guī)定“嚴重”，就是對輕微的都要精神損害賠償的話就會造成嚴重的問題，比如隨便罵你一句，只當沒聽見就好了，但是如果認為這樣也已經到了嚴重的程度就出現問題了。所以，這里要看是不是一般人難以忍受的程度。就像我剛才講的，如果是用一個喇叭放出來，一般人是忍受不了的，這時候就是“嚴重”的。但不一定非要到那個程度，這里面就是有一個程度的比較問題。
主持人：感謝王老師的解答！下面請同學們提問，由于時間原因就提一個問題吧。
學生：我想請問王老師剛才講到隱私權主要是對外的，夫妻之間是否需要有隱私權的規(guī)定？第二個問題是，比如在家庭內部進行非法賭博的行為，那這個是否可以以家庭隱私作為一種抗辯？
王利明教授：你提了一個很有意義的問題，這個確實也是民法上我一直在思考的問題，對同一個現象可能從人格權角度、從侵權的角度觀察理解還是不同的。我的理解是，第一個問題關于夫妻之間是否有隱私。從人格權法的角度來看，夫妻之間也有隱私，丈夫不能隨便翻閱妻子的日記、不能隨便進入妻子的郵箱、不能隨便翻看妻子的書包等等，妻子總有自己的隱私，從人格權法角度來看應該做肯定的回答。但是，從侵權法角度來看，可能又是另外一個回答。侵權法角度就涉及妻子能否告丈夫、反過來丈夫能否告妻子？現在據我的了解，法院基本上是不受理這種案件的。這個問題幾個月前在天津曾經討論過，當時幾個法官在會上講的很激烈，主張一定要承認夫妻之間的侵權。這個問題在《侵權責任法》制定的時候確實是有過討論的，但是我還是有點保守的。我覺得最好不要寫到里面去，主要原因就是夫妻畢竟共有財產，首先賠償就是左口袋到右口袋的問題。其次，有人說還有一個停止侵害，這個問題也比較復雜，夫妻之間什么事情都要到法院去要求停止侵害，我覺得到了那個程度的時候可能夫妻關系就很難維持了。所以，過去說清官難斷家務事，我的看法是夫妻之間還是盡量淡化處理，法律上我是不主張規(guī)定到侵權，一旦規(guī)定到侵權就會認可夫妻互相告，這對社會的和諧可能沒什么好處。這種事情也許夫妻明天就好了，但是反而今天受理了明天還好不了了，這樣有什么好處呢？所以，從這點上看，人格權法的獨立也是有它的道理，它的觀察角度和視野，確實和侵權法是不同的。這個問題究竟如何解決，大家可以討論討論。我的結論就是，人格權法的角度來看夫妻隱私權存在，但是從侵權法的角度來看我認為最好不要到法院告侵權。所以，到現在我們的《婚姻法》寫的在“離婚后”才有一個過錯損害賠償問題，無過錯方可以請求過錯方承擔損害賠償責任。前提是“離婚后”，這個當時《婚姻法》修改時也是爭議很多，我的建議是要加上“離婚后”，如果沒有離婚，夫妻之間沒必要告、沒有太大意義。所以，大家看這個限定不是沒有道理的，我個人可能在這點上很保守，我一直是這個看法，夫妻之間財產關系也盡量模糊。很多人講到物權都要運用到婚姻關系中來、要界定的非常清晰，我覺得這也需要研究，這些問題都值得研究。
由于時間關系，今天就先講這些，謝謝大家！
主持人：讓我們再次感謝各位老師！今天的論壇到此結束，謝謝大家！