內(nèi)容提要: 中國人民大學(xué)法學(xué)院“民商法前沿論壇”之“人格權(quán)法立法展望”學(xué)術(shù)報告會于5月24日晚在明德法學(xué)樓601國際學(xué)術(shù)報告廳舉行。本次論壇邀請了在我國民法學(xué)界享譽盛名的中國民法學(xué)研究會會長、中國人民大學(xué)黨委副書記兼副校長王利明教授作為主講人，講授人格權(quán)法的立法展望。同時，本論壇邀請了人大法學(xué)院民商法教研室主任、博士生導(dǎo)師姚輝教授，人大法學(xué)院博士生導(dǎo)師肖建國教授和法學(xué)院講師、法學(xué)博士朱虎老師擔任評議人。本次論壇由中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生王葉剛主持。在報告中，王利明教授主要講授了三大部分內(nèi)容，即侵權(quán)責任法的頒布與人格權(quán)法之間的關(guān)系、人格權(quán)法制定過程中的重大問題以及人格權(quán)商品化問題。 第一部分是侵權(quán)責任法與人格權(quán)法之間的關(guān)系。王利明教授認為二者在法律功能、權(quán)利內(nèi)容確認以及權(quán)利救濟方式等諸多方面存在不同，由此證成了人格權(quán)法獨立成編的必要性與合理性。同時，王利明教授指出2002年全國人大關(guān)于民法典草案第一稿中，其已經(jīng)將人格權(quán)法作為重要的一編加以規(guī)定。目前，雖然就“人格權(quán)法是否應(yīng)獨立成編”存在不同的看法和爭議，但是從立法機關(guān)現(xiàn)在的計劃來看，在《繼承法》和《消費者權(quán)益保護法》等立法工作完成之后，人格權(quán)法的制定應(yīng)該要開始啟動。 第二部分是人格權(quán)法制定過程中的重大問題。在該部分，王利明教授主要從增加一般人格權(quán)規(guī)定和完善具體人格權(quán)兩個層面進行了詳細分析和報告。首先，對于增設(shè)一般人格權(quán)而言，王利明教授結(jié)合比較法對一般人格權(quán)的性質(zhì)及其與具體人格權(quán)的關(guān)系等問題進行了詳細闡釋，并聯(lián)系我國司法實踐的具體需要以及《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》和《侵權(quán)責任法》中的相關(guān)規(guī)定，闡述了在我國人格權(quán)立法中增設(shè)一般人格權(quán)規(guī)則的必要性、合理性與可行性。其次，在完善具體人格權(quán)方面，王利明教授著重介紹了隱私權(quán)、個人信息權(quán)和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)。 第一，隱私權(quán)。在界定隱私權(quán)的性質(zhì)之后，王利明教授認為由于我國與美國、德國等國家的憲法制度不同、人格權(quán)法體系不同、概念指向不同，因此隱私權(quán)在我國是民事權(quán)利而不是憲法權(quán)利、是具體人格權(quán)而不是一般人格權(quán)。進而，在我國，應(yīng)當從私生活安寧和私生活秘密兩方面來著力構(gòu)建隱私權(quán)的內(nèi)容。王利明教授結(jié)合現(xiàn)實案例對私生活安寧和私生活秘密兩方面內(nèi)容進行了具體介紹和分析。 第二，個人信息權(quán)。王利明教授認為個人信息權(quán)在我國應(yīng)當成為一種獨立的具體人格權(quán)。就個人信息權(quán)的性質(zhì)而言，其應(yīng)被界定為民事權(quán)利中的人格權(quán)而非財產(chǎn)權(quán)。針對個人信息權(quán)的內(nèi)容、權(quán)利性質(zhì)、保障方式和立法模式，王利明教授結(jié)合具體司法實踐予以詳細闡述，并認為應(yīng)將個人信息權(quán)作為一項單獨的具體人格權(quán)而加以規(guī)定，這對于保護公民的民事權(quán)利、限制公權(quán)力以及完善人格權(quán)體系等都具有重要的理論價值和現(xiàn)實意義。 第三，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)。鑒于人格權(quán)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下所具有的集合性、擴展性、可商品化特征以及權(quán)益侵害行為等方面的特殊性等，王利明教授認為有必要對于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)保護予以特別規(guī)定。通過規(guī)定網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)，不僅可以為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者等主體確定相應(yīng)的義務(wù)，而且還可以為受害人提供特殊的權(quán)益保護方式。此外，王利明教授還針對如何在人格權(quán)法中對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)等條款予以規(guī)定闡述了獨到和精辟的見解。第三部分是關(guān)于“人格權(quán)的商品化”的問題。通過對司法實踐中的具體案例的分析，王利明教授結(jié)合有關(guān)精神損害賠償?shù)鹊姆梢?guī)定以及法律解釋，對于人格權(quán)商品化制度研究中需要重點解決的財產(chǎn)損害賠償?shù)拇_定問題、精神損害賠償和財產(chǎn)損害賠償?shù)钠胶鈫栴}、人格權(quán)授權(quán)許可的機制以及人格權(quán)商品化的利益能否繼承等問題，提出了自己對于人格權(quán)商品化相關(guān)制度設(shè)計和價值判斷的構(gòu)想與建議。王利明教授認為，在人格權(quán)商品化的案件中法院應(yīng)該考慮區(qū)分精神損害和財產(chǎn)損失，可以將《侵權(quán)責任法》第20條看作確定財產(chǎn)損害賠償所應(yīng)該遵循的基本規(guī)則，精神損害賠償則可以依據(jù)實際情況發(fā)揮其平衡、調(diào)節(jié)功能。 在王利明教授深刻、精彩的報告之后，姚輝教授、朱虎老師和肖建國教授進行了各具特色的評議。姚輝教授結(jié)合以往的研究經(jīng)歷，針對一般人格權(quán)的框架性功能、一般人格權(quán)與具體人格權(quán)的關(guān)系、具體人格權(quán)的立法設(shè)計以及人格權(quán)商品化問題等，從不同的視角闡述了自己對于相關(guān)制度設(shè)計的構(gòu)想和立法建議。朱虎老師則著重結(jié)合比較法的相關(guān)內(nèi)容，以人格權(quán)立法所顯示出的現(xiàn)代性悖論為切入點，從形式合理性、實質(zhì)合理性的角度闡述了對于一般人格權(quán)、具體人格權(quán)等制度構(gòu)建問題的看法。肖建國教授對報告中所提出的具有中國特色和中國元素的人格權(quán)保護的立法構(gòu)想表示贊同，認為在我國將隱私權(quán)作為一項民事權(quán)利更加符合中國的實際情況，并就人格權(quán)商品化所帶來的精神損害賠償、財產(chǎn)損害賠償相關(guān)制度設(shè)計問題提出了自己的疑問和看法。最后，王利明教授對諸位老師和同學(xué)所提出的疑問進行了回應(yīng)。 在本次“人格權(quán)法立法展望”的學(xué)術(shù)報告會中，王利明教授針對人格權(quán)立法過程中的前沿問題和重大問題進行了重點闡釋，并在相關(guān)的價值判斷和制度設(shè)計中融入中國元素，對未來的人格權(quán)立法進行了宏觀展望和微觀透視。三個小時的學(xué)術(shù)報告會讓與會師生收獲頗多、意猶未盡。最后，此次民商法前沿論壇在熱烈的掌聲中圓滿結(jié)束。（文/張堯 趙格 圖/ 趙格）
主 講 人：王利明
中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師
評 議 人：姚輝
中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師
肖建國
中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師
朱虎
中國人民大學(xué)法學(xué)院講師、法學(xué)博士
主 持 人: 王葉剛
中國人民大學(xué)法學(xué)院民商法博士研究生
時 間：5月24日（周四）晚6：30
地 點：中國人民大學(xué)明德法學(xué)樓601報告廳
主 辦：中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心
協(xié) 辦：德恒律師事務(wù)所
主持人：各位同學(xué)大家晚上好！首先，我們感謝王老師在百忙之中抽出時間給我們帶來講座，同時我們也邀請到了我們熟悉的姚輝老師、朱虎老師和肖建國老師出席本次論壇，讓我們以熱烈的掌聲歡迎各位老師的到來。本次論壇的主題是“人格權(quán)法的立法展望”，我們都知道人格權(quán)法已經(jīng)納入我國立法議程之中，相信王老師這次講座肯定會給大家學(xué)習(xí)研究人格權(quán)法、把握人格權(quán)法的最新立法動態(tài)有很大幫助。下面，讓我們以熱烈的掌聲歡迎王老師開始本次的演講！
王利明教授：老師們、同學(xué)們大家晚上好！今天我想報告的題目是《關(guān)于人格權(quán)法的新發(fā)展》。大家知道在社會主義法治體系形成之后，我們還需要進一步加快民法典的制定。在民法典當前著力所需要推進的一項重要工作，就是盡快進行人格權(quán)法的立法工作。大家知道在2002年全國人大關(guān)于民法典草案第一稿，已經(jīng)將人格權(quán)法作為重要的一編加以規(guī)定。現(xiàn)在關(guān)于人格權(quán)法是不是應(yīng)該獨立成編，仍然有不同的看法和爭議，但是從立法機關(guān)現(xiàn)在的計劃來看，既然第一稿已經(jīng)明確規(guī)定了人格權(quán)法而其他各編也基本都出臺了，所以人格權(quán)法我想這個工作現(xiàn)在是已經(jīng)納入立法計劃之中。我相信，這個工作在《繼承法》和《消費者權(quán)益保護法》這些工作做完之后，人格權(quán)法的制定應(yīng)該要開始啟動。今天我想就人格權(quán)法立法中的一些重要問題進行討論。
一、《侵權(quán)責任法》與人格權(quán)法的關(guān)系
大家知道，《侵權(quán)責任法》第2條在對權(quán)利的保護范圍作出規(guī)定時，一共列舉了18項權(quán)利，其中一半是人格權(quán)，而且在列舉的人格權(quán)中第一次在法律上明確承認了隱私權(quán)。在《侵權(quán)責任法》的第15條規(guī)定了八種救濟方式，以及第22條規(guī)定的精神損害賠償，這些都可以適用于對人格權(quán)的侵害。對此有人認為，既然《侵權(quán)責任法》已經(jīng)列舉了像人格權(quán)作為《侵權(quán)責任法》保護對象，并且對侵害人格權(quán)的救濟方式也做了規(guī)定，是不是沒有必要在進一步地在人格權(quán)法中單獨規(guī)定人格權(quán)？我個人看法，我認為《侵權(quán)責任法》的規(guī)定是非常重要和必要的，但是侵權(quán)法不能代替人格權(quán)法，我想至少有以下理由：
首先，《侵權(quán)責任法》第2條列舉的是十分寬泛的，實際上大家注意到18項權(quán)利都是關(guān)于絕對權(quán)的規(guī)定，除了債權(quán)之外18項權(quán)利基本上把所有的絕對權(quán)都已經(jīng)囊括進去。這并不意味著侵權(quán)法規(guī)定了所有的絕對權(quán)，這些權(quán)利可以由侵權(quán)法規(guī)定、其他法律就沒有必要規(guī)定了，這顯然是說不通的。我們知道侵權(quán)法十八項權(quán)利中列舉了物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等，這并不是說《物權(quán)法》、《知識產(chǎn)權(quán)法》就沒必要規(guī)定了。某種程度上講，《侵權(quán)責任法》第二條帶有宣示的作用，起到了和其他法律進行有效銜接的作用，這并不能替代詳細規(guī)定這些絕對權(quán)的其他法律
其次，從功能上看。侵權(quán)法主要是救濟法，在權(quán)利遭受侵害的情況下對絕對權(quán)提供救濟；人格權(quán)法是權(quán)利法，要詳細列舉各項人格權(quán)的內(nèi)容、與其他權(quán)利的關(guān)系、權(quán)利效力、權(quán)利變動以及發(fā)生沖突情況下的沖突解決規(guī)則，還有權(quán)利的轉(zhuǎn)讓等等，還要規(guī)定特殊情形下政府還有一些特殊主體所應(yīng)負有的義務(wù)。這些內(nèi)容不是侵權(quán)法作為救濟法所能夠解決的，救濟法顧名思義只能是權(quán)利遭受侵害后，在事后進行救濟而不會在事前對權(quán)力的內(nèi)容進行確認、界定等等，這些都不是救濟法所解決的問題，只能通過人格權(quán)法進行規(guī)定，尤其是人格權(quán)在行使過程中常�？赡馨l(fā)生和其他權(quán)利之間的沖突，比如說肖像權(quán)和著作權(quán)之間、隱私和新聞自由之間、名譽權(quán)和輿論監(jiān)督之間等等，還有人格權(quán)和公權(quán)力的沖突，解決這些沖突的規(guī)則都是需要在人格權(quán)法中進行詳細規(guī)定的。
第三，從救濟方式來看。盡管《侵權(quán)責任法》第15條規(guī)定了八種侵權(quán)責任的承擔方式，但是這些方式實際上是對所有絕對權(quán)侵害的普通適用的方式，仍然不能夠替代對于人格權(quán)特殊救濟方式。對于人格權(quán)特殊的救濟方式，僅僅是在15條之中，15條還是過于原則非常簡單的，不可能詳細替代對人格權(quán)遭受侵害情況下特殊的救濟方式。比如我們后面要討論的在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)遭受侵害，有關(guān)停止侵害、消除危險等等這些方式的使用，甚至包括像賠禮道歉這些方式的使用應(yīng)該有一些特殊的要求、特殊的要件，這些我覺得應(yīng)該在人格權(quán)法中進行更詳細的規(guī)定。所以，總的來說我們認為人格權(quán)法并不因為《侵權(quán)責任法》通過，就可以完全由《侵權(quán)責任法》替代，相反《侵權(quán)責任法》頒布后，人格權(quán)法仍然需要加快制定步伐。
二、一般人格權(quán)
第二個問題我想重點討論人格權(quán)法在制定過程中需要解決的重大問題。究竟需要解決哪些問題？
首先，應(yīng)當考慮增加一般人格權(quán)的規(guī)則。一般人格權(quán)是相對于具體人格權(quán)而言的，指以人格尊嚴、人格平等、人身自由為內(nèi)容的、具有高度概括性和權(quán)利集合性特點的權(quán)利�！耙话闳烁駲�(quán)”是來自德國法的一個概念，通常是一種概括性的權(quán)利，實際上是一種人格權(quán)的兜底性條款。主要在具體人格權(quán)列舉不足的情況下，起到兜底的作用。同時，一般人格權(quán)又作為具體人格權(quán)的目的和價值指導(dǎo)，對具體人格權(quán)起到價值的指導(dǎo)功能。大家知道，我們《民法通則》列舉了各項具體人格權(quán)，人格權(quán)本身的特點就具有很強的開放性，這一點是人格權(quán)和其他權(quán)利相比較很突出的特點。比如，將人格權(quán)和物權(quán)相比較，物權(quán)是比較保守的，大家可以看到近幾十年來，除了擔保物權(quán)有一些變化之外，用益物權(quán)變動性是很小的。但是人格權(quán)本身的變化是很快的，所以法律不管怎樣進行詳細列舉，是不可能把具體人格權(quán)列舉窮盡的，我們就需要有兜底性的條款，這個兜底性的條款其實就是一般人格權(quán)，它所應(yīng)當發(fā)揮的重要功能就是作為兜底性條款。我覺得這是我們考慮應(yīng)當增加一般人格權(quán)的主要原因。
其次，在實踐中有很多的侵權(quán)，完全用具體人格權(quán)可能很難解釋人格權(quán)侵害，只能從一般人格權(quán)中尋找根據(jù)。最簡單的，比如發(fā)生很多的“超市搜身”這類案件。某超市懷疑某人盜竊物品，超市將他留下來并對其進行搜身。如果僅僅是超市的工作人員或者某一個工作人員與被搜查人在一起，第三人根本不知道。這時，我們說這種侮辱行為并沒有產(chǎn)生一定的社會影響；因為沒有第三人在場，也就談不上對受害人的社會評價降低的問題，這種情況下很難說受害人的名譽權(quán)受到了侵害。究竟受害人遭受侵害的是什么權(quán)利？這實際上是現(xiàn)行《民法通則》所規(guī)定的各項具體人格權(quán)無法作出解釋的；同時，也無法從隱私權(quán)進行解釋，它不涉及到隱私的問題。這個問題嚴格來說，其實是侵害一般人格權(quán)所包含的人格尊嚴，可以從一般人格權(quán)中進行合理的解釋。
在很多年前，《民法通則》頒布之后，某地曾經(jīng)發(fā)生了“拿錯骨灰”案件。原告的父親去世后，在火葬場火化后，把骨灰拿回家全家人正在開追悼會，非常悲痛地祭悼死者，火葬場的人趕來說骨灰盒拿錯了。原告一家非常生氣。這個案件曾經(jīng)引發(fā)了很多爭議，火葬場究竟侵犯了原告哪種權(quán)利？這用現(xiàn)行法規(guī)定的具體人格權(quán)也是無法解釋的。實際上，它侵害的仍然是人格尊嚴。
那么我們說有了一般人格權(quán)之后，可以形成這樣的兜底條款，從而使一般人格權(quán)和具體人格權(quán)結(jié)合起來構(gòu)成人格權(quán)的完整體系。從現(xiàn)行立法來看，首先，《精神損害賠償司法解釋》實際上已經(jīng)承認了一般人格權(quán)，它確認了人身自由權(quán)和人格尊嚴權(quán)。按照最高法的解釋，人身自由權(quán)和人格尊嚴權(quán)就是對一般人格權(quán)的確認，希望通過這種表述來解釋一般人格權(quán)，從而形成兜底條款。我覺得，《精神損害賠償司法解釋》這個規(guī)定第1條確實把握了一般人格權(quán)的內(nèi)涵，就是人身自由、人格尊嚴，具有一定的合理性，而且這也為一般人格權(quán)的設(shè)立提供了法律依據(jù)。另一方面，我覺得《侵權(quán)責任法》第2條中“其他”人身權(quán)益也是一般人格權(quán)設(shè)立的另一個法律基礎(chǔ)或者說立法依據(jù)，我們也可以采用法律解釋的方式，從《侵權(quán)責任法》第2條中解釋出一般人格權(quán)的法律依據(jù)是存在的。
但是，這里面有一個需要討論的問題，就是《精神損害賠償司法解釋》把一般人格權(quán)所包含的人格尊嚴權(quán)和人身自由權(quán)，加了一個“權(quán)”字，人格尊嚴和人身自由是不是應(yīng)該都表述為一種權(quán)利？這個是值得探討的，這確實涉及一般人格權(quán)很復(fù)雜的一些內(nèi)容。
一般人格權(quán)，首先要肯定它是一種權(quán)利不是一種利益。這一點司法解釋的考慮是對的，在司法解釋中可以看出其對于權(quán)利和利益是作了嚴格區(qū)分的。凡是對于權(quán)利的侵害，在這個司法解釋中都要適用一般的侵權(quán)責任構(gòu)成要件，采用過錯責任。但是對于利益的侵害，采用了特殊的表述——只有在違反社會公共利益、社會公共道德時才能對其他人格利益的侵害承擔精神損害賠償責任。對權(quán)利之外的其他人格利益的保護則作了限定，在構(gòu)成要件的前面增加了“公共道德”和“公共利益”這種限制。這種考慮顯然是受到德國法的影響，德國法就是嚴格區(qū)分權(quán)利和利益。如果權(quán)利受到侵害，采用一般的侵權(quán)構(gòu)成要件，對于利益的侵害采用更嚴格的責任構(gòu)成要件，通常是用采用違反善良風俗或者違反保護他人的法律這樣一些限制來進行更嚴格的規(guī)范。這樣的考慮還是有道理的，主要是因為法律上所規(guī)定的權(quán)利都是公開的，任何人在行使權(quán)利時也知道其他人權(quán)利的存在。自己的行為侵害他人的權(quán)利時，因為權(quán)利是公開的，所以應(yīng)該知道自己構(gòu)成了侵權(quán)。但是，利益常常是法律沒有事先公開、確認的，通常是這種侵權(quán)行為實施之后，由法官來進行判斷的，哪一種利益是否應(yīng)該受到保護，同時這種行為是否構(gòu)成侵權(quán)等等，這很大程度上是由法官事后判斷。如果把所有對于利益的保護都不加限制的話，很可能給了法官太大自由裁量權(quán)，同時也會妨礙人們的行為自由，因為不知道行為是否會侵犯他人的利益。因為這個原因，我覺得作出這種限制也是必要的。在這里，我們也可以看出，區(qū)別保護權(quán)利和利益對于權(quán)利的保護更強，而對于利益的保護相對更弱。我們在制定《侵權(quán)責任法》時一直想用一個條款把權(quán)利和利益區(qū)別開來，最初法工委委托我寫一兩個條款作為建議稿，后來擬了幾個條款都不太滿意，最終放棄了。主要是感覺到表述起來很困難，但是這點大家有共識：這個問題還是有必要予以區(qū)別。正是因為權(quán)利保護更強，利益保護更弱，對于一般人格權(quán)還是將其納入權(quán)利的范疇可能更好。所以，從這一點上來講，司法解釋的考慮是有道理的，把人格尊嚴、人格利益都用了權(quán)利的表述。
但是，這里面又會出現(xiàn)另外一個復(fù)雜的問題。人格尊嚴本身更是一種價值理念，不僅僅是一種權(quán)利，它有一種價值指導(dǎo)的作用。一般人格權(quán)的功能是多樣的，兜底條款是它的一個主要功能，它還有價值指導(dǎo)的功能，這也是其主要功能。人格尊嚴是指導(dǎo)所有的人格權(quán)的一項重要的價值理念，是所有人格權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)，任何一項權(quán)利最終都可以找到法律為什么要保護它的價值理念。比如說生命權(quán)，今天我們保護生命權(quán)，不僅是要保護人作為生命體活著，還要保護人要有尊嚴的生活，這背后的理念對就是人格尊嚴；還有我們下面要討論的為什么我們要承認個人信息是一種人格權(quán)，我覺得這個背后的價值理念也是人格尊嚴，因為每一個人的信息都應(yīng)該是平等的，法律為什么要確認和保護個人信息？是基于對尊嚴的維護，所以保護對信息的支配權(quán)利。不能說一個名人的信息就比一個流浪漢的信息就更加重要，從人格權(quán)法的角度考慮，他們是平等的，都體現(xiàn)的是一種尊嚴。正是因為這個原因，我覺得如果把它們當作權(quán)利對待，可能就會忽視了人格尊嚴作為一種價值理念的重要性。所以，從這一點上講，我也不大贊成后面加一個“權(quán)”字，這個問題大家可以進一步討論。
那么也有人認為，現(xiàn)在有了一般人格權(quán)是不是與人格權(quán)法定有矛盾？有了一般人格權(quán)是不是就不需要規(guī)定具體人格權(quán)了？我覺得也不能這么理解。因為一般人格權(quán)雖然是兜底性的條款，但是在法律適用層面看，如果有具體人格權(quán)的規(guī)定，還是應(yīng)該優(yōu)先適用具體人格權(quán)規(guī)定，一般人格權(quán)只是在無法找到具體人格權(quán)時才能適用。在法律適用層面，一般人格權(quán)和具體人格權(quán)實際上是特別法和一般法的關(guān)系，這兩者之間是不能混淆的。所以，人格權(quán)法如果有可能從全面強化對個人人格保護的層面考慮，還是應(yīng)該盡可能地把具體人格權(quán)列舉詳盡、全面，這樣才能充分體現(xiàn)對于人格權(quán)的保護。
三、具體人格權(quán)的完善
（一）隱私權(quán)
除了我們要進一步完善《民法通則》所規(guī)定的具體人格權(quán)之外，我覺得還應(yīng)當重點規(guī)定這么幾項制度。第一個就是要進一步詳細規(guī)定隱私權(quán)。
隱私權(quán)可以說是現(xiàn)代社會非常重要的一項權(quán)利，可以說在整個民事權(quán)利體系中，隱私權(quán)都是處于非常重要的地位。所以，很多人說現(xiàn)代社會的一個重要特點就在于對政府越來越要求公開透明，對個人越來越強化對于隱私的保護。從這一點上講，保護隱私是現(xiàn)代社會的重要特征。為什么保護隱私？這個理由很多了，確實我們感到從農(nóng)業(yè)社會向工業(yè)社會發(fā)展，市場化的發(fā)展、高科技的發(fā)展、互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展等等都對于隱私保護提出了很大的挑戰(zhàn)，要求我們必須強化對于隱私的保護。正因為這個原因，隱私在很多國家已經(jīng)提升到很高的高度。比如，在美國國會專門通過了《隱私法》，十多個州都頒布了有關(guān)隱私的法律。到美國進海關(guān)，填表的第一欄就說根據(jù)美國《隱私法》，哪些應(yīng)當申報、哪些受到保護等等寫的很清楚，這就說明《隱私法》在這個國家有多么重要。所以，我始終不能理解，很多人說人格權(quán)沒那么內(nèi)容，不值得獨立成編，寫不出那么多法條。我就在想，美國只是隱私都能寫出一部法律，為什么我們?nèi)烁駲?quán)只能寫三五條呢？人格權(quán)比隱私要復(fù)雜的多，內(nèi)容寬泛的多，為什么隱私在美國都能形成這么一部重要的法律，我們還不能夠把人格權(quán)在民法典中寫成一編或者不應(yīng)當寫呢，我覺得這個是很困惑不可理解的。
關(guān)于隱私的概念，從性質(zhì)上來看有很多問題是需要考慮的。
1、隱私的性質(zhì)
（1）隱私是一種民事權(quán)利還是一種憲法上的權(quán)利？
在美國還有很多國家，隱私的性質(zhì)是多元的，不僅僅是一種民事權(quán)利，還是一種憲法權(quán)利。雖然美國頒布了《隱私法》，但是實際上在美國有關(guān)隱私權(quán)的案例是法官通過解釋憲法而確立出了一些規(guī)則，最著名的羅伊訴韋德墮胎案，就是從憲法的相關(guān)規(guī)定中解釋出的自主決定權(quán)，所以最高法院認為墮胎是屬于隱私，是一項憲法性的權(quán)利。在美國，這項規(guī)定對大陸法也產(chǎn)生了很大的影響，很多國家在憲法中確立了隱私權(quán)。在我們國家也有一些學(xué)者認為隱私權(quán)不是民事權(quán)利，而是憲法權(quán)利。這個看法我覺得不是沒有道理，把它上升為憲法權(quán)利是有重要意義的。一個很重要的意義就是，憲法權(quán)利與私法權(quán)利一個很重要的區(qū)別就在于，表明上看是一種權(quán)利，實際上設(shè)定的是一種政府的義務(wù)，實際上通過設(shè)定公民享有的權(quán)利來確定政府的義務(wù)，從另一個側(cè)面確定了政府的義務(wù)，從而起到規(guī)范公權(quán)的效果。從這一點上，作為憲法性權(quán)利是很重要的，很有意義的。
但是，在中國，我還是主張將隱私看作一種民事權(quán)利比較合適，主要有以下原因：
我們國家的情況確實和美國還是很不一樣的，如果將隱私作為一種憲法權(quán)利的話，隱私一旦受到侵害要獲得保護的話就要啟用憲法的訴訟程序，這個在我國可能做不到，我們沒有憲法法庭。所以，這個問題就牽涉到憲政體制，這不是一個小問題。有學(xué)者認為不僅僅是隱私，所有的人格權(quán)都是憲法權(quán)利不是民事權(quán)利。這種看法不能說沒有道理，但是，我對此種觀點的評論是這種看法確實把人格權(quán)高高舉起又輕輕放下了。因為當人格權(quán)受到侵害時，我們沒有憲法法院、沒有這種違憲審查的機制，最后通過何種途徑保護呢？這就很難回答了。我們對任何一個人格權(quán)的官司，僅僅是因為精神損害賠償，我們還要援引憲法、通過違憲審查機制解決嗎？這個是做不到的也是不必要的。
其次，從我們國家實際情況看，法院在審理民事案件時是不能援引憲法直接來做裁判的，這是我們長期以來的做法，后來在2009年最高人民法院作出的司法解釋中做了明確規(guī)定，民事裁判文書只能援引法律和司法解釋，不能直接援引憲法。這個當然現(xiàn)在也有爭論，憲法學(xué)界也有意見，認為憲法也具有可訴性。這個我認為是可以討論的，但是在現(xiàn)階段我國就是這樣一種狀況，所以我們也沒辦法人格權(quán)侵害最后都要援引憲法來解決，這和我國目前的司法實踐還是不相符合的。
第三，我們已經(jīng)構(gòu)建了人格權(quán)的體系，在這樣一個具體人格權(quán)體系下，隱私是其中的一項權(quán)利。如果隱私可以作為憲法權(quán)利，那么其他具體人格權(quán)怎么辦呢？是否都要作為憲法權(quán)利來對待？這恐怕也是做不到的。更何況人格權(quán)類型現(xiàn)在越來越復(fù)雜，把個人信息都要納入，這怎么能夠都把它作為憲法權(quán)利對待呢？這顯然是不利于人格權(quán)的發(fā)展的。
至于我們說政府的義務(wù)確定問題，我覺得這作為憲法權(quán)利確實是有意義的，但對于政府義務(wù)的設(shè)定、公民權(quán)利的保護也可以通過行政法或者相關(guān)法律法規(guī)的完善來解決，不一定要通過憲法確認隱私權(quán)的辦法來解決。政府信息公開條例也涉及保護個人隱私的問題，也有相應(yīng)的規(guī)定，還有其他相關(guān)的行政法規(guī)都有規(guī)定。至于政府侵權(quán)，按照一般侵權(quán)對待就可以了。
（2）隱私是一般人格權(quán)還是具體人格權(quán)？
隱私是一般人格權(quán)還是具體人格權(quán)這確實也是需要討論的。因為德國法把隱私作為一般人格權(quán)對待的，不是作為具體人格權(quán)。法國也很特殊，大家也可以去研究，《法國民法典》修改時特別突出隱私，將隱私作為第九條專門增加進去，然后規(guī)定生命健康權(quán)等。它把人格權(quán)最后具體只列舉突出了隱私、生命健康權(quán)和身體權(quán)，大家可以看到《法國民法典》中隱私多么重要。同時，隱私在一些判例中的內(nèi)容也是十分寬泛的。不僅僅像我們現(xiàn)在界定的這樣一種范圍，甚至還包括了肖像等等，至少是一種集合性的權(quán)利。那么，從我國實際情況來看，我覺得我還是主張把隱私作為一種具體人格權(quán)，而不是一般人格權(quán)，其中一個重要的原因是，這是我們和德國所不同的，《德國民法典》沒有詳細規(guī)定具體人格權(quán)。朱虎老師待會兒可能會談到這個問題，《德國民法典》制定時很多人反對人格權(quán)這個概念，所以德國實際上沒有具體人格權(quán)。我記得當年在慕尼黑大學(xué)的時候跟卡納里斯教授曾經(jīng)討論過這個問題，他當時在會上講，德國當時制定民法典時沒有意識到人格權(quán)這么重要，如果今天要制定民法典，鑒于人格權(quán)這么重要，恐怕人格權(quán)在《德國民法典》中就應(yīng)當獨立成編了。當時根本考慮不到這些問題，當時隱私、個人信息等概念還沒有出現(xiàn)，還沒有想到這些問題，互聯(lián)網(wǎng)就更沒有想到了。1986年我們制定《民法通則》時，肖像權(quán)侵害我們所指的就是照相館沒有經(jīng)過權(quán)利人同意就洗出來掛在櫥窗里面，那時候肖像權(quán)保護就是針對照相館此種行為進行保護的。但這種規(guī)定是很超前的，針對照相館的行為就可以把肖像權(quán)的規(guī)定寫出來，我覺得也是很了不起的�，F(xiàn)在大家看肖像權(quán)的內(nèi)容多么復(fù)雜，多少案件都出來了，搜集了一下只是集體肖像權(quán)的案件就已經(jīng)很多了，還不要說個人肖像，互聯(lián)網(wǎng)中涉及的肖像權(quán)案件更是形形色色。這么復(fù)雜的問題，確實這才20多年就已經(jīng)有了這么多的變化，更不用說100多年前的德國法怎么能考慮到100年后的這些情況。所以，我覺得卡納里斯講的是有道理的，正是因為德國法沒有我們的具體人格權(quán)體系，沒有像我們的《民法通則》規(guī)定具體人格權(quán)，所以它通過隱私又賦予它一般人格權(quán)的地位，來詳細保護新產(chǎn)生的人格權(quán)，這是它不得已而找到的辦法。法官是從基本法中解釋、引申出來，賦予隱私一般人格權(quán)的含義和內(nèi)涵。而我們的情況正好不同，我們已經(jīng)有了具體人格權(quán)體系，隱私不過是其中一項內(nèi)容，我們的法律已經(jīng)把隱私和其他具體人格權(quán)作了明確的界分。在已經(jīng)確認的情況下，就沒有必要說用隱私替代其他的具體人格權(quán)。所以，有的人說我們也要借鑒德國法，我覺得有些東西可以借鑒，但是德國法并不是所有的內(nèi)容都是很好的經(jīng)驗，就像我剛才所說的，我認為從卡納里斯教授觀點看出，德國民法沒有將人格權(quán)獨立成編，這并不一定就是先進的，而恰恰是他們認為有缺陷的地方。所以，德國學(xué)者現(xiàn)在討論人格權(quán)的案件都會拿來一本本的案例，德國本來不是判例法國家，學(xué)者、法官沒有辦法只能拿來案例來解釋人格權(quán)。在人格權(quán)這一塊，德國確實是向判例法發(fā)展，是沒有辦法的。所以，正因如此，我認為我們的隱私還應(yīng)該在具體人格權(quán)里面，作為一項具體人格權(quán)存在，并且它其與其他的具體人格權(quán)相區(qū)別。這是一種好的經(jīng)驗，應(yīng)該繼續(xù)保留。在這一點上，我們應(yīng)該有自信。
2. 隱私權(quán)的內(nèi)容
隱私權(quán)的內(nèi)容究竟怎么界定？也是個很復(fù)雜的問題。我個人的基本觀點是主張，以私生活安寧和私生活秘密為內(nèi)容來構(gòu)建隱私權(quán)的內(nèi)容。私生活安寧和私生活秘密，最終是以私生活的自主決定為價值理念，主要內(nèi)容是這兩塊。一部分是私生活安寧，私生活安寧最早在隱私出現(xiàn)時候就是沃倫和布蘭代斯寫的《隱私權(quán)》的文章提到的，認為隱私權(quán)就是一種獨處權(quán)，實際上就是一種私生活安寧。我覺得這是隱私非常重要的內(nèi)容，也是在工業(yè)化社會，在市場化發(fā)展這么高的時代，我認為這是個人應(yīng)該享有的基本權(quán)利。幸福的基本含義，其中就應(yīng)該包括個人的私生活不受他人非法打擾，個人享受安寧的權(quán)利，無論他是誰都應(yīng)該享有這么樣的權(quán)利。如果我們的隱私要把生活安寧確認為一項重要內(nèi)容的話，這個內(nèi)容是十分豐富的。在這個內(nèi)容之下，我們可以把性騷擾問題、非法打擾問題、甚至不可量物的侵害都可以放到這里面規(guī)定，作為對私生活安寧的妨礙。性騷擾本質(zhì)上就是對私生活安寧的侵害。所以，有人解釋性騷擾究竟侵害的是一種什么樣的權(quán)利？盡管說法很多，但很多都是牽強附會，如果說是侵犯了貞操權(quán)，這個確實談不上。在西方性騷擾的范圍越來越寬泛，這種行為實際上還是侵犯了私生活的安寧。垃圾郵件和垃圾短信也是，還有電話騷擾，好多年前《民法通則》通過沒多久，“今日說法”節(jié)目當時找我去點評的一個案例：一家公司登廣告，把電話號碼寫錯了登成了一個住戶的。結(jié)果那個住戶一天24小時不得安寧，都有人打電話來詢問產(chǎn)品問題。盡管當時廣告上的聯(lián)系人寫了某某，不是住戶名字，但是電話照樣打進來。后來住戶要求停止侵害，進行更正。但是更正的費用誰出？公司不愿意出。我們說，這就產(chǎn)生很大的問題，后來到法院起訴調(diào)解了。此外，不可量物的侵害，盡管是《物權(quán)法》規(guī)范的問題，但《物權(quán)法》主要還是從侵犯物的層面進行規(guī)范，嚴格地講，《物權(quán)法》很難管到對人的侵害，主要還是從物權(quán)的角度、不可量物妨礙權(quán)利人行使物權(quán)的角度進行規(guī)范。真正來說，不可量物主要是對人的侵害，實際上是對生活安寧的妨害。這個《物權(quán)法》實際上是管不了的，應(yīng)該在人格權(quán)法中進行規(guī)定。所以，我覺得這些內(nèi)容將來應(yīng)該在私生活安寧權(quán)中詳細規(guī)定。
第二個方面就是私生活秘密。私生活秘密這個范圍究竟有多寬泛？這確實是隱私立法需要解決的重大課題。首先涉及個人的生活秘密是否包含家庭的私生活秘密？家庭秘密是否屬于個人隱私的范圍？我認為應(yīng)該家庭秘密是屬于個人隱私的范圍，甚至是個人核心的隱私。其次，要不要區(qū)分一般隱私與核心隱私的概念？這也是值得探討的。我們通常說，公眾人物沒有隱私，這個提法嚴格說是不正確的。公眾人物也是有隱私的，只不過公眾人物的隱私需要依據(jù)不同的情況進行限制，但究竟限制到什么程度、哪一些隱私需要進行限制，這里面就要區(qū)分一般隱私與核心隱私。像個人的比如說家庭住址，我認為屬于核心隱私，不能夠隨便的在報紙、媒體披露；還有個人的財務(wù)信息狀況等，除非他是公眾人物需要申報財產(chǎn)，否則納稅后他不需要申報財產(chǎn)的就都屬于個人的核心隱私，不能什么人都可以去查賬。有些是很敏感的信息，除了一些司法機關(guān)、執(zhí)法機關(guān)出于公共利益依據(jù)法律的授權(quán)必須要查看的，一般的行政機關(guān)是沒必要享有這種查詢的權(quán)力的。
第三個問題，關(guān)于私人的通訊秘密�，F(xiàn)在技術(shù)手段越來越先進，對通訊秘密的保護顯得越來越主要。大家都知道默多克的竊聽事件，現(xiàn)在技術(shù)手段先進到可以把個人手機信息攔截，阻止接收，甚至還可以篡改、刪除，技術(shù)手段越來越先進�，F(xiàn)在有人也說，手機是最不安全的，市場上花千百元錢就可以買到機器設(shè)備竊聽到手機的信息，再加一些錢都可以形成一種攔截技術(shù)，我覺得這樣下去問題很嚴重。這對于個人通訊秘密的保護越來越重要。
第四個方面就是私人空間。私人空間的問題原來我也講過，傳統(tǒng)上我們把空間理解為私人支配的空間場所，包括個人住宅等等。我覺得把住宅納入隱私的范疇，具有重大的意義。之前延安發(fā)生的警察到家里搜查黃碟案件，就反映出住宅要受到隱私保護的重要性。這個問題很長時間以來，我們公安系統(tǒng)還是缺乏這樣一種觀念的。我?guī)状稳ス蚕到y(tǒng)講課專門講到這個問題，過去公安到家里查戶口是正當?shù)膱?zhí)法行為，現(xiàn)在我們說，可能不能隨便跑到別人家里查戶口，如果有什么事情可以通知到派出所辦戶口，但是不能隨便進入住宅，這里面就涉及隱私了。有沒有隱私的觀念是我們依法行政的重要內(nèi)容。從“搜查黃碟案”可見，隱私權(quán)可以為依法行政確立一個標準、一個行為自由的范圍。怎么判斷是否依法行政？就要判斷這種行為是否有可能侵犯或者妨害公民的基本民事權(quán)利。如果侵害了公民的隱私權(quán)，就不能說是依法行政。所以，從這個角度講，為什么說人格權(quán)要規(guī)定的越來越詳盡，這是必要的，這實際上是為依法行政確立一個標準和尺度。過去我們說到住宅就是一個物權(quán)的問題，這里面還有人格權(quán)的問題。到夫妻家里看黃碟，如果僅僅把住宅看作物權(quán)，警察會說沒有侵犯物權(quán)，物權(quán)沒有收到損害，現(xiàn)在如果主張賠償，那么賠什么呢？如果從人格權(quán)的角度考慮，可能會造成精神損害賠償，這就是將空間隱私納入人格權(quán)的主要意義。
除了這些私人生活之外，空間的概念、私生活空間的范圍是擴張了，即便在公共場所也有私密的空間。大家知道前不久，有高速公路上把夫妻倆開車時候，兩個人可能在車里面勾肩搭背的畫面，被攝像頭照下來發(fā)到網(wǎng)上去了，后來引發(fā)了訴訟。攝像頭從發(fā)生交通事故時候的記錄角度來說是必要的，但是能否把它披露就是另外一個問題了。這就涉及到，即便是在公共場所也有私密空間，這個私密空間是無處不在的。背著書包走在街上，書包里的空間就是私密空間，任何人不能隨意打開。隨便的搜查也可能侵犯隱私，去商場買東西把包存在柜子里也是私密空間，開車時候車里面只要不損害公共利益也是私密空間。所以，私密空間的范圍是越來越寬泛，這里面也可以看出隱私是在不斷擴張的。
在隱私的內(nèi)容里面，還需要討論的是私生活的自主決定是不是隱私的一項重要內(nèi)容？這個問題還需要很好的研究。我一直覺得在我們的隱私里面沒有必要設(shè)置一個泛泛的自主決定，特別是我不贊成在人格權(quán)體系里設(shè)立自主決定權(quán)，我覺得這樣一個權(quán)利過于寬泛了，甚至和私法自治都可能混淆了，什么叫自主決定它的內(nèi)容太大了。自主決定實際上本身可以作為一種價值理念，是隱私存在的價值理念。能否獨立作為隱私的一項重要內(nèi)容，我認為這也是值得探討的，這個問題確實需要研究。
（二）個人信息權(quán)
我認為個人信息權(quán)有必要在人格權(quán)法中做出單獨的規(guī)定。個人信息指與特定個人相關(guān)聯(lián)的、反映個體特征的、具有可識別性的符合系統(tǒng)，包括個人的出生、身份、工作、家庭、財產(chǎn)、健康等等這些資料的集合。
首先，我認為個人信息應(yīng)該是一項民事權(quán)利。它和特定的自然人相聯(lián)系，具有辨別和確定個別人的功能，對個人信息的侵害實際上是對個人私益的侵害。《刑法修正案》（七）規(guī)定了對非法出售、獲取或者提供私人信息的犯罪，在《刑法修正案》（七）作出規(guī)定之后，有人認為個人信息是刑法保護的一項權(quán)利，好像沒有必要在民法里單獨規(guī)定。我覺得這個看法是不妥當?shù)�，因為個人信息是由多部法律來規(guī)定和保護的，同時民法把個人信息作為一項民事權(quán)利規(guī)定，這本身就是刑法保護的基礎(chǔ)。正是因為民法把個人信息確認了，才為刑法的保護提供了基礎(chǔ)。而且《刑法修正案》（七）對于個人信息的保護也是很狹窄的，只是限于非法獲取、出售或者提供個人信息，但是沒有涉及非法利用個人信息的問題。個人信息在實踐中受到侵害，大量的是非法利用的問題，這些問題顯然不是刑法都能解決的，還是需要通過侵權(quán)民事責任的方式來保護。我們之所以要把個人信息作為一項民事權(quán)利確認下來，我覺得實際上是為行政法、刑法的保護提供了基礎(chǔ)。個人信息涉及的還是私人利益，在這種私人利益受到侵害的情況下還是應(yīng)該由權(quán)利人主動捍衛(wèi)和保護、主張侵權(quán)的救濟，而不應(yīng)該都由政府、由國家來管。而且，只有把它作為一項民事權(quán)利進行規(guī)定之后，才能進一步強化民事權(quán)利、民事責任這種方式的保護，這也是對于個人信息管理的一種最佳的方法。
第二個問題，我認為個人信息在性質(zhì)上是人格權(quán)而不是財產(chǎn)權(quán)。個人信息為什么是人格權(quán)？就是因為個人信息所體現(xiàn)的是一種個體與個人相關(guān)聯(lián)、反映個體特征的一種具有可識別性的信息，它的特點就表現(xiàn)在個體性、私密性、可識別性這三個方面，這些都表彰的是一種人格利益。個人信息類型很多，有很多信息直接指向特定的，有的信息不直接指向特定人，比如說手機號碼、電話號碼等等，手機也是在不斷的換的，也可能一個人有很多手機號碼，所以根據(jù)手機號碼不可能指向特定人，也可能一個手機號碼家里很多人都在用，這些信息雖然不具有直接指向性，但是和其他信息結(jié)合起來還是可以指向特定人。從這點上講，還是具有一定的人格屬性。尤其是我剛才講到，對個人信息的保護本質(zhì)上來講，后面的價值理念維護的是一種人格尊嚴，保障的是一種人格平等。另外，個人信息為什么是人格權(quán)？這是因為大量的個人信息還是具有私密性的，是個人不愿意對外披露的，和隱私有交叉重疊的內(nèi)容。個人信息不是財產(chǎn)權(quán)，或者說主要不是財產(chǎn)權(quán)，它有財產(chǎn)權(quán)的因素，但是不能把個人信息作為財產(chǎn)權(quán)對待。過去我的一個博士生的博士論文就主張個人信息是一種財產(chǎn)權(quán)，我是一直不太贊成的，但是他寫的也能講出道理。但是，我覺得還是比較牽強的。個人信息為什么主要不是財產(chǎn)權(quán)？主要有以下理由：首先，個人信息體現(xiàn)的是人格特征，法律保護個人信息還是為了保護人格尊嚴和人格平等，而不是為了保護一種財產(chǎn)，這不是法律保護這種權(quán)利的主要目的。如果說保護的是財產(chǎn)，那么問題就很復(fù)雜了，比如一個流浪漢的個人信息究竟有多少價值？這無法評估。把他和一個名人的個人信息的價值區(qū)別開來，這如何區(qū)別呢？其次，在很多情況下，很多組織和機構(gòu)搜集個人信息，不是為了財產(chǎn)利益、某種財產(chǎn)的增值或者利用某種財產(chǎn)，而是為了公共安全和公共利益。政府現(xiàn)在搜集個人信息，還不是為了財產(chǎn)的目的。我們到單位填一張表，不是為了財產(chǎn)；單位搜集也不是為了財產(chǎn)。第三，如果把個人信息完全作為財產(chǎn)權(quán)，用對于財產(chǎn)權(quán)的保護方法來保護個人信息也是無法保護的。因為這會遇到一個很大的障礙，也就是說當個人信息被非法利用的情況下，如何計算所遭受的損失，這是很難確定的。另外，按照他們的觀點應(yīng)該放入無形財產(chǎn)的范圍里，但是無形財產(chǎn)的范圍太寬泛了，很難界定它的性質(zhì)以及它與其他財產(chǎn)的區(qū)別。從根本上講，要解釋為什么要保護個人信息，根源不是因為保護財產(chǎn)、不是為了財產(chǎn)才保護個人信息。正是因為它作為人格權(quán)，具有財產(chǎn)因素，我們不否認它可能具有財產(chǎn)因素，所以我主張還是應(yīng)當把個人信息權(quán)放入人格權(quán)法中專門規(guī)定。
放入人格權(quán)法中，在什么地方規(guī)定？很多人認為直接納入隱私中進行規(guī)定，我們知道美國法確實是把個人信息納入到隱私中進行規(guī)定，美國法一直認為個人信息就是隱私。這個和美國法上隱私概念的寬泛性是有關(guān)系的，在美國，隱私的概念太寬了，什么都可以解釋為隱私。在歐洲，主要是將它解釋為一種人格尊嚴，從人格尊嚴的角度來保護它。我更傾向于歐洲的做法，可能更具合理性。在我們的人格權(quán)體系之下，個人信息與隱私有重疊：個人信息有一部分是個人不愿意對外公開、披露的信息，特別是一些敏感信息，在這一點上它和隱私是重疊的。但是，個人信息和隱私又有很多區(qū)別，主要在以下方面：
首先，個人信息的內(nèi)容不限于隱私，還包括姓名、肖像等等，甚至聲音都可以包含在內(nèi)。
其次，個人信息有一些是個人不愿意公開的，有一些是已經(jīng)公開了的。當你把手機號碼登在黃頁（整理者注：國際通用按企業(yè)性質(zhì)和產(chǎn)品類別編排的工商企業(yè)電話號碼簿，國際慣例用黃色紙張印制，故稱黃頁）里面，這時電話號碼是已經(jīng)公開了的。但是說這是不是就不是個人信息了呢？仍然是個人信息的組成部分，仍然可以把登在黃頁里的電話號碼和其他信息結(jié)合起來構(gòu)成自己的個人信息。所以，從這一點上講，個人信息與隱私是有區(qū)別的，隱私是都沒有公開的。
第三，從權(quán)利的性質(zhì)上講。隱私主要是一種精神性的權(quán)利，在人格權(quán)中它是被動性的權(quán)利，主要在權(quán)利遭受侵害的情況下，才主動要求救濟。但是，個人信息權(quán)不完全是精神性的，尤其是從人格權(quán)的分類上講，它是主動的人格權(quán)。個人信息權(quán)有一個很特殊的權(quán)能，一旦權(quán)利人發(fā)現(xiàn)他的個人信息資料不完整、有缺陷、丟失，他有權(quán)主動要求信息搜集者，去更正、刪除、補充、更新等等，這種權(quán)利我們稱為主動的請求的權(quán)利（積極利用的權(quán)利）。因為這個原因，所以把它歸為主動人格權(quán)中，這與隱私權(quán)也是不同的。
我個人認為應(yīng)該把個人信息權(quán)作為一項具體人格權(quán)單獨規(guī)定。這就是說我們在列舉各項人格權(quán)時，應(yīng)該設(shè)立單獨的一章規(guī)定個人信息權(quán)。在人格權(quán)法中規(guī)定后，是不是說將來沒有必要制定單行法？我覺得這是不矛盾的，人格權(quán)法確認個人信息權(quán)首先就是把它在一個基本法中進行規(guī)定，這也界定了它作為民事基本權(quán)利的屬性，這樣為其他法律包括單行立法提供了基礎(chǔ)。因為無論立什么樣的單行法，如果最后連它是何種性質(zhì)的權(quán)利都不清楚的話，是很難規(guī)定的。但是這些單行法律，特別是管理法它們不能具體確認作為民事權(quán)利的屬性的，只能在民法中規(guī)定。在民法中中如何予以規(guī)定呢？我認為只能在人格權(quán)法中進行規(guī)定。
在人格權(quán)法中對于個人信息權(quán)進行規(guī)定，可以詳細列舉具體內(nèi)容，比如查詢、更正、刪除、補充、封鎖、更新這些權(quán)利。只有在人格權(quán)法中才能詳細列舉，單行法、行政管理法中無法規(guī)定這些具體權(quán)利，只能從管理層面進行列舉，對具體權(quán)利的列舉還是要通過人格權(quán)法進行列舉。
我認為個人信息既然是一種私益，還是應(yīng)該在法律上確認為一種權(quán)利并確定了它的內(nèi)容之后，一旦這種權(quán)利遭受了侵害，還是應(yīng)該由權(quán)利人自己去主張、去維護自己的這樣一種權(quán)利不受侵害。通過這種方式，我覺得才能最有效地保護好個人信息，只有權(quán)利人是他個人利益最佳的捍衛(wèi)者。既然是一種私人利益，沒有必要都要由政府介入，所以對個人信息我不太贊成完全通過政府管理的方式來保護，除非涉及了公共利益、公共道德，其他沒有必要都由政府進行干預(yù)。
確認個人信息權(quán)是一種具體人格權(quán)，有利于對個人信息通過民事責任的方式進行保護。對單個的個人信息在遭受侵害的情況下，如果把它當作財產(chǎn)權(quán)的話，這個財產(chǎn)價值是無法進行計算的，甚至可能根本是忽略不計的，比如一個普通人的個人信息究竟有多少財產(chǎn)價值，有時確實是忽略不計的。但是，當我們把它作為人格權(quán)進行規(guī)定時，它的人格利益、人格價值是值得尊重的。因此，非法侵害、非法利用個人信息也可能應(yīng)當承擔精神損害賠償?shù)呢熑巍＿@也是我們?yōu)槭裁匆阉鳛槿烁駲?quán)規(guī)定的重要意義之一，采用人格權(quán)的方法保護，才能形成對個人信息的全面的保護。所以，這就是我為什么一直呼吁要將個人信息權(quán)納入人格權(quán)中進行保護。到目前我還沒看到很多人的支持，但是我相信以后會有越來越多的人支持這個觀點。
（三）網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)
人格權(quán)法應(yīng)當單獨規(guī)定網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)。互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展確實使我們進入了一個全新的信息時代，博客、微博的發(fā)展使得信息的傳播進入新的階段�，F(xiàn)在我們已經(jīng)有五億網(wǎng)民、四千萬博客，在這樣的背景下，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)的保護顯得越來越重要。我覺得網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)應(yīng)該在人格權(quán)法中單獨規(guī)定，主要有以下原因。
第一，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)具有集合性。也就是說，這種人格權(quán)并不是出現(xiàn)了獨立于一般的具體人格權(quán)的其他類型，而是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下可能形成了各種人格利益的集合，所以通常侵害某一種網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)，就侵害了各種如果利益。甚至網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，不限于人格權(quán)，還包括各種權(quán)利外的利益，比如說聲音這些都可能通過網(wǎng)絡(luò)的放大效應(yīng)和受眾的無限性，使它在網(wǎng)絡(luò)上成為一種重要的人格利益。
第二，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)具有擴展性，擴展就是我們剛才講的因為網(wǎng)絡(luò)的擴大效應(yīng)和受眾的無限性造成的。在日常生活中，很多的人格利益可能不需要保護，比如說日常生活中的聲音。但是，到網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下就顯得很重要，假如有人隨便模仿你的聲音在網(wǎng)上發(fā)布一個視頻，說你在網(wǎng)上散布一些骯臟的言語。實際上不是你講的，是把你的話剪輯了，這個可能對你的人格利益的侵害就非常大。在日常生活中，隨便披露個人的年齡、生活的愛好、偏好等可能是沒有問題的，可能不構(gòu)成對人格利益的侵害；但是在網(wǎng)絡(luò)上進行公開，就可能形成對于人格利益的侵害，這就是互聯(lián)網(wǎng)的放大效應(yīng)造成的。所以，這種擴展我認為它把一些在日常生活中不重要的利益，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下都變成了很重要的人格利益。有一個案例就是在網(wǎng)上披露了一個女明星的年齡，這可能對她的職業(yè)生涯就產(chǎn)生了很大的影響，這就是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的特殊性。
第三，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下人格權(quán)可商品化的特征非常明顯，對人格權(quán)或者如果利益商業(yè)化、財產(chǎn)化的利用在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下表現(xiàn)的非常突出。比如，我們剛才講的個人信息在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，和網(wǎng)絡(luò)數(shù)字化一旦結(jié)合起來其價值就很大了。所有的信息經(jīng)過網(wǎng)絡(luò)一旦處理，尤其現(xiàn)在的云計算，比如在家里打成千上萬的電話，如果這些電話在網(wǎng)絡(luò)上進行處理的話，就能很快從電話號碼中找到很多私密的信息，比如愛好、與哪些人來往等等就可以很快歸納、披露出來。如果這些信息進行商業(yè)化的利用也是非常方便的，所以有了一些商業(yè)網(wǎng)站專門搜集個人購物的偏好等等，購物的偏好都有可能形成一種可利用的人格利益，這個就是互聯(lián)網(wǎng)的特征。
第四，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格利益在權(quán)益侵害方面具有很多的特殊性。網(wǎng)上一旦傳播就是向全世界公布，經(jīng)無數(shù)次的下載所造成的損害后果是難以估計的。所以，我一直在考慮這個問題，在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下?lián)p害的確定和在互聯(lián)網(wǎng)之外損害的確定應(yīng)該嚴格區(qū)別開來。首先，在網(wǎng)上只要披露構(gòu)成侵權(quán)的話，在損害的計算上可以才用一些推定規(guī)則，盡可能減輕受害人的舉證負擔。比如，在網(wǎng)上將裸照都公開了，讓受害人舉證證明損害，實際上這種損害時顯而易見的，這時可以適用一些推定規(guī)則；另一方面我認為，在互聯(lián)網(wǎng)上造成損害的賠償要比日常生活中更重，這就是說可以推定它的傳播是向無限的受眾、群體傳播，這與僅面向一個人而進行傳播的后果和影響是截然不同的。最高人民法院關(guān)于侵犯名譽權(quán)的一個司法解釋規(guī)定，侵害名譽權(quán)必須要造成一定的社會影響。什么叫社會影響？向一個人和向全社會傳播的社會影響顯然是不能比的，所以我一直呼吁在互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)應(yīng)該加倍賠償，理由就是互聯(lián)網(wǎng)上是向全世界傳播。過去，在司法實踐中，曾經(jīng)發(fā)生過兩家吵架，一家為了發(fā)泄不滿用一個高音喇叭架在門口，把辱罵對方的話通過高音喇叭從早到晚播放；開始認為構(gòu)成犯罪，后來按照民事侵權(quán)判的很重，在當時判了很高的精神損害賠償。我認為即使無數(shù)個高音喇叭，也比不上通過互聯(lián)網(wǎng)散布一條惡毒的攻擊別人的信息。很奇怪的是有一些侮辱誹謗的言語，被一些搜索引擎收錄進去還刪除不了了，點擊的話還總會出現(xiàn)。據(jù)說是這些搜索引擎故意留在上面，我不知道是不是技術(shù)上刪除不了，我也請教過有關(guān)人員，他們說技術(shù)上是可以刪除的，但是如果故意留在上面其后果是很嚴重的。
我覺得還有一點就是，通過確立網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下人格權(quán)的保護，可以為一些網(wǎng)站、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者確定相應(yīng)的義務(wù)。比如，我一直覺得現(xiàn)在的互聯(lián)網(wǎng)沒有明確的隱私政策，這實際上是一個很大的缺陷。互聯(lián)網(wǎng)首先要自律，有一套明確的隱私政策，這樣的話在構(gòu)成侵權(quán)的時候隱私政策本身是確定責任的依據(jù)。但是，到目前我沒有看到有相關(guān)的隱私政策。這就是說，我們在確立權(quán)利的同時，要為特定人的相應(yīng)義務(wù)設(shè)定規(guī)則，這也是由人格權(quán)法作出規(guī)定的重要意義。
另一個重要意義在于，通過確立作為網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)可以為其采取特殊的保護方式。比如，我們剛才講到的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下人格權(quán)的責任，與日常環(huán)境下侵權(quán)的責任應(yīng)該是有區(qū)別的。比如說賠禮道歉，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下賠禮道歉的方式應(yīng)該在網(wǎng)上公開，并且應(yīng)該明確規(guī)定是不是應(yīng)該放在首頁還是哪些地方。如果侵權(quán)只是在私下道歉是沒有意義的，這時候賠禮道歉應(yīng)該有它的特殊性。停止侵害也應(yīng)該有它的特殊性，比如說出現(xiàn)人肉搜索這種案件，一旦有人發(fā)布了人肉搜索有可能構(gòu)成侵權(quán)，這是能不能停止侵害？有人說，這時還沒有實際侵害，所以在互聯(lián)網(wǎng)上的侵害要如何認定？這就需要我們討論確定了，所以互聯(lián)網(wǎng)上的特殊性和其他地方是不一樣的。在互聯(lián)網(wǎng)上什么叫消除影響？達到什么程度才叫消除影響？還有關(guān)于精神損害賠償?shù)倪\用，我覺得對互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)的精神損害賠償也應(yīng)該特別規(guī)定。我一直覺得《侵權(quán)責任法》第22條規(guī)定的精神損害賠償，其中“造成嚴重精神損害”中的“嚴重”，我認為這個規(guī)則在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下如何運用？我覺得在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下只要構(gòu)成權(quán)利侵害，就可以推定達到嚴重的后果。向全世界傳播了，如果還不嚴重那什么叫嚴重呢？這個“嚴重”的判斷問題需要我們很好地來研究。
四、人格權(quán)的商品化問題
人格權(quán)商品化也是人格權(quán)發(fā)展的重要趨勢。在英美法上，通常采用公開權(quán)制度來對人格權(quán)商品化進行規(guī)范。大陸法還是采用人格權(quán)商品化這個概念。我覺得人格權(quán)商品化問題表現(xiàn)的越來越突出，特別是互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展使得人格權(quán)商品化越來越容易。我們剛才講到了人格權(quán)在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的可利用價值越來越高，所以人格權(quán)商品化越來越突出，不僅僅是重要的人格權(quán)（像名稱、姓名肖像等等），還有人格利益（比如聲音、形象甚至包括一個人的日記、動作、神態(tài)、表演形象等等）都可以進行商業(yè)化利用。那么我們?yōu)槭裁匆芯咳烁駲?quán)商品化的問題，為什么把它看得這么重要，我覺得有幾個問題是需要解決的。
第一個問題就是關(guān)于財產(chǎn)損害賠償?shù)拇_定問題。我們在人格權(quán)商品化的情況下，一定要注意到因為人格權(quán)已經(jīng)被商業(yè)化利用，行為人已經(jīng)從中獲得了一定的商業(yè)利益，同時這種商業(yè)利益的獲得是沒有法律根據(jù)、應(yīng)該被剝奪的，本來是受害人應(yīng)該獲得的商業(yè)利益但是現(xiàn)在被侵害了，所以這里面就有了財產(chǎn)損害賠償?shù)膯栴}。這個問題長期以來沒有得到重視，大家可以看看最典型的崔永元的案例。當時崔永元的肖像被一個公司非法利用到處做廣告，崔永元主張170萬元的賠償，他的理由我覺得還是有道理的。他認為，你拿著我的肖像直接做廣告，至少省下了170萬元，如果是通過合同等至少要支付170萬元的廣告費�，F(xiàn)在沒有支付一分錢，所以崔就要求對方支付170萬元。法院最后判決說找不到根據(jù)，也難以認定；同時提出肖像權(quán)作為人格權(quán)，只能用精神損害賠償，不應(yīng)該有財產(chǎn)損害賠償。最后法院判決駁回了原告關(guān)于財產(chǎn)損害賠償?shù)钠鹪V，判決被告向原告支付10萬元的精神損害賠償。這個案子盤下來很奇怪，原被告雙方都強烈不滿。原告認為他主張170萬元的財產(chǎn)損害賠償被駁回了，被告認為判決10萬元的精神損害賠償是天價。
這個案件我的看法是實際上是典型的人格權(quán)商品化的案件，法院應(yīng)該考慮的是區(qū)分精神損害和財產(chǎn)損失。在人格權(quán)商品化的情況下，一定要區(qū)分精神損害和財產(chǎn)損失。財產(chǎn)損失究竟怎么計算，確實在當時找不到計算的標準。現(xiàn)在《侵權(quán)責任法》第20條已經(jīng)解決了這個問題，第20條明確規(guī)定：“侵害他人人身權(quán)益造成財產(chǎn)損失的，按照被侵權(quán)人因此受到的損失賠償；被侵權(quán)人的損失難以確定，侵權(quán)人因此獲得利益的，按照其獲得的利益賠償”，也就是確立了在侵害人身權(quán)益受到侵害的情況下以獲利視為損失的規(guī)則。人身權(quán)益如何解釋？人身權(quán)益主要指的就是侵害人格權(quán)。所以，《侵權(quán)責任法》第20條可以看作在人格權(quán)商品化中財產(chǎn)損害賠償所應(yīng)該遵循的基本規(guī)則。如果這個案件發(fā)生在今天，我個人看法是，建議直接根據(jù)第20條的規(guī)定，按照崔永元所提出的被告節(jié)省的廣告費用就是被告的獲利，獲利就應(yīng)該按照第20條的規(guī)定視為損失。至于是不是170萬可以繼續(xù)討論，這時法院應(yīng)該計算出獲利多少。在做出了財產(chǎn)損失賠償后，不應(yīng)當影響精神損害賠償，還可以繼續(xù)賠償精神損害。
第二點，關(guān)于精神損害賠償和財產(chǎn)損害賠償?shù)钠胶鈫栴}。精神損害賠償本身具有一個很重要的功能就是調(diào)節(jié)功能。調(diào)節(jié)功能是指在財產(chǎn)損失賠償不足的情況下，可以適當增加精神損害賠償，來調(diào)節(jié)與財產(chǎn)損失賠償?shù)南嗷リP(guān)系。這是精神損害賠償?shù)囊粋�固有特點，所以精神損害賠償我認為不應(yīng)該有嚴格的上限，它本身有一個調(diào)節(jié)功能。因此，我是主張像崔永元這樣的案件，如果財產(chǎn)損害賠償過多的話，精神損害賠償確實可以適當減少，不一定要賠10萬。所以，這個案件為什么被告也不滿意？他認為精神損害賠償10萬太高了，這種講法也有道理。我們說如果有了財產(chǎn)損失賠償，精神損害賠償可能就不需要了，賠幾千就可以了。這樣的話，精神損害賠償就起到了一種平衡、調(diào)節(jié)的作用。
第三點，人格權(quán)的商品化還需要規(guī)定、完善人格權(quán)授權(quán)許可的機制。在人格權(quán)商品化的情況下，是主要通過合同來完成、實現(xiàn)的。對有關(guān)合同的效力以及違反合同情況下的責任等等，可能需要特別規(guī)定。我以前也講過很多的例子，如果處分人格利益損害了人格尊嚴，違反了公序良俗可能是無效的。但是這些問題我覺得盡管是《合同法》解決的問題，人格權(quán)法也可以做出一些必要的規(guī)定，不得非法以違反公序良俗的方式處分人格利益，這是人格權(quán)法應(yīng)該規(guī)定的。
最后一點，人格權(quán)商品化的利益能否繼承？我覺得這是人格權(quán)法和《繼承法》都沒有解決好的重要問題。比如說對于死者的人格利益，我覺得有必要區(qū)分人格利益和財產(chǎn)利益。對人格利益來說的話，隨著權(quán)利人的死亡這已經(jīng)是不存在的了，法律之所以對死者的人格利益進行保護，主要是基于公共利益和公序良俗的維護，還不是為了維護權(quán)利人自身的人格利益，主要是基于對公序良俗的維護。死者的財產(chǎn)利益還是客觀存在的，對于財產(chǎn)利益我覺得這是可以由死者近親屬繼承的。所以，這個問題我認為需要人格權(quán)法進一步完善，同時《繼承法》現(xiàn)在正在修改，我覺得對于這個問題可以做出必要的規(guī)定。像魯迅的姓名權(quán)他的兒子能否繼承的問題，一直是有爭議的，這里面就涉及到財產(chǎn)利益能否繼承的關(guān)系。
好，因為時間關(guān)系我今天就先講到這里，謝謝大家！
主持人：感謝王老師的精彩演講！下面請各位老師進行評議，有請姚老師！
姚輝教授：很久沒聽王老師講課了，王老師其實可以免工作量的，但是每個學(xué)期都主動要求我為他排課，不管是本科、碩士還是博士的。我也每個學(xué)期都給他排，不客氣，但是我自己還沒有聽過。今天聽了關(guān)于人格權(quán)的講座，有很多收獲。人格權(quán)是現(xiàn)在的熱門話題，我們五月初在南京召開的民法學(xué)研究會的全國代表大會，三個討論的議題三個分會場其中一個就是人格權(quán)法，另外兩個是繼承法的修訂和法律適用與方法，三個會場我是人格權(quán)會場的召集人之一，我感覺我們那個會場是最擠的，不知道是不是因為我那個會場小，很多人是站著沒有位置，包括王老師王會長也是在我們那個會場聽。確實可以感覺到民法學(xué)的同仁們最關(guān)心的、最感興趣的就是這個話題，我聽下來后談三個聽后感吧。
第一個是關(guān)于一般人格權(quán)。我也一直在思考這個問題，這確實是一個框架性的權(quán)利，它的功能確實像王老師說的，可以作為這個框架解決很多成文法中有局限的問題。以審判實踐為例，王老師剛才舉了例子，我也可以舉出很多案子來。早在十年前，我去中院講課，前半段還沒有講到一般人格權(quán)，我當時腦子里還是空白舉不出一般人格權(quán)的例子來，講來講去就是超市的例子但是我又不想再舉這個例子，而別的例子我又舉不出來。課件休息的時候有個庭長過來問了一個疑難案件不知道如何判：男女方談戀愛，女方要分手，男方不愿意，就采取了一直跟著的辦法。跟也不跟的很近，保持五十米開外的距離，能感覺到在跟著但是絕對不靠近，女方走到哪里都跟著。后來女方實在忍無可忍了就告到了法院。法院不知道如何判？請求權(quán)基礎(chǔ)不知道在哪里。后來上課時候我就舉了這個例子，我說這就叫一般人格權(quán)。男方的這種做法已有的具體人格權(quán)哪個都靠不上，我認為這就是一般人格權(quán)的案件，只有一般人格權(quán)才能救濟這位女士。
再比方說王老師剛才舉到的骨灰盒案例，我也想到當時謝老謝懷栻老師還在的時候，我們討論到一個什么案子。當時正在編《審判案例要覽》，報上來的一個案子是“殯儀館燒錯遺體”案件。等到要遺體告別的時候，因為殯儀館燒錯了遺體，所以拿不出那個尸體來，后來就找了另外一個長的像一點的尸體，把這個化化妝就放上去了。后來家屬就對著這個不是自己親人的遺體，最終還是發(fā)現(xiàn)了，就告到法院。當時就討論這個案子如何定性？請求權(quán)基礎(chǔ)落在哪里呢？當時我印象很深，謝老說：“這就是一個承攬加工�！敝x老認為這就是一個承攬加工合同的違約。這恰恰說明，謝老我一直認為他的德國法功底是最深厚的，老一輩的民法學(xué)者學(xué)的是舊德國法，他當時就根本沒有往人格權(quán)方面想，他想到的就是一個合同嘛，一個合同違約。所以，十年前深受德國法影響的老一輩教授，真的不會想到是人格權(quán)問題。
今天來看，我們發(fā)現(xiàn)恐怕就是一個框架性的人格權(quán)可以容納進去。所以一般人格權(quán)毫無疑問，是需要在未來的人格權(quán)立法中要好好寫的。剛才王老師也提到，要怎么寫、怎么規(guī)定這個制度？我一直有個看法，就是一般人格權(quán)有三樣?xùn)|西是很重要不能忽略的：第一個，一般人格權(quán)與憲法有著千絲萬縷的聯(lián)系，因為在德國就是起源于憲法基本權(quán)利的保護，那么一般人格權(quán)與憲法的關(guān)系到了中國如何處理；在德國，它與憲法緊密相連，本身就帶有了這個“血統(tǒng)”，那么到了中國應(yīng)該如何處理？第二個，一般人格權(quán)和判例的關(guān)系。一般人格權(quán)是靠判例堆積起來的，在德國是完全依靠判例堆積起來的。就像王老師剛才說的，如果在德國你問一般人格權(quán)，他就拿一本案例給你。那么在中國如何解決這個問題？在中國是立人格權(quán)法，怎么解決在德國是靠判例堆積起來的這樣一個權(quán)利。第三個，法官裁量。一般人格權(quán)是一個框架性的權(quán)利，真正適用的時候里面很大一個技術(shù)上的操作是靠法官裁量。在中國法官愿不愿意、能不能夠在一般人格權(quán)的框架性權(quán)利內(nèi)進行施展。
我原來一直在想這三個要素可能是我們在看待一般人格權(quán)時候所不能忽略的，也是我們未來在設(shè)計人格權(quán)法條款也好、在具體適用中也好都必須解決的。
另外還有一個是它與具體人格權(quán)的關(guān)系，這里面似乎存在一個悖論的地方是：德國法之所以有一般人格權(quán)，是因為人格權(quán)沒有辦法具體化。那我們現(xiàn)在要制定專門的人格權(quán)法，要規(guī)定具體的人格權(quán)，那么有個相沖突的地方是：我們既然把具體人格權(quán)盡可能詳細地寫到了，那這樣的話是否會侵蝕了一般人格權(quán)發(fā)揮作用的相當?shù)囊粔K空間，這可能也是我們未來需要擺正的關(guān)系，擺正我們單獨對人格權(quán)法進行立法的情況下如何看待一般人格權(quán)以及它的設(shè)計的問題。
第二點，關(guān)于具體人格權(quán)。我一直認為這是未來人格權(quán)立法需要解決的首要問題。王老師剛才也提到，反對人格權(quán)獨立成編的一個很重要的理由就是說寫不出這么多的條文來，說來說去人格權(quán)就這么幾種，除了《民法通則》、《侵權(quán)責任法》列舉的之外還能列出什么來？這是很大的質(zhì)疑，也是技術(shù)上要攻克的問題。所以，我們在未來起草的過程中，說的直觀一點，條文還是要靠精細的、種類化的（設(shè)計），所以，我們?nèi)绾文茏龅竭M行科學(xué)的、精細的、準確的、周延的條文設(shè)計？怎么能夠在這種情況下設(shè)計出這樣一個人格權(quán)種類的譜系來？今天關(guān)于這個問題，我聽后也是很受啟發(fā)的，比如剛才王老師提到個人信息，原來我是沒覺得個人信息是一個獨立的類型。王老師剛才也提到他的一個學(xué)生對個人信息的觀點不大一致的，我和這位老兄交鋒過一次，在法院討論一個疑難案子他也在，他也是專門研究個人信息。當時我們倆就有一個交鋒爭執(zhí)不下，就是個人姓名、電話號碼、家庭住址，我說是隱私，他說不是。他說今天你碰到一位生人，要遞給他名片，那么名片上的這些個人信息都展示給別人了怎么說是隱私呢？當時我腦子里還沒有個人信息的概念，如果我說那些信息是隱私的話，他馬上就可以反駁我，遞給別人名片的時候這些信息已經(jīng)公開了。當時我們正在討論關(guān)于人肉搜索的案子，他說這個不是隱私因為你活在世界上，會告訴人家你是男是女、叫什么、手機號等等是會給人家的，當時我反駁不了�，F(xiàn)在今天聽了，王老師說這是個人信息，個人信息與隱私是不同的，最重要的一點就是隱私是不公開的，但是個人信息寫在名片是是公開，而它同樣要保護因為這是個人信息，同樣不能非法利用，這是今天聽了非常受啟發(fā)的一點。這也就回到我們剛才說的，未來我們要設(shè)計精細化、準確化、周延化的具體人格權(quán)條文，可能就的循著這樣的研究問題的方向往下踏踏實實做。
第三個就是關(guān)于人格權(quán)商品化利用問題。這是現(xiàn)代社會對不管是人格權(quán)法體系還是財產(chǎn)法體系，帶來的一個重要挑戰(zhàn)。在人格權(quán)法中，十年前我們寫教科書時寫人格權(quán)的性質(zhì)，我們會寫非財產(chǎn)性，這個在當時是毋庸質(zhì)疑的。但是，今天再寫教科書或者在課堂上講課時，這個特性我們會很猶豫，學(xué)生也會拿出一大堆例子來質(zhì)疑這個問題。所以，人格權(quán)商品化利用是支撐了人格權(quán)法獨立成編的一個很重要理由，我們原有的財產(chǎn)法體系解決不了這個問題。人格權(quán)商品化可以通過在獨立的人格權(quán)法中得到完善，類似的問題還有網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)侵權(quán)、權(quán)利沖突等等問題。
這是一點聽后感，謝謝大家！
主持人：感謝姚老師的精彩點評，姚老師以生動形象的例子從另一個角度為大家解讀了一般人格權(quán)，同時，對我國未來人格權(quán)立法的立法技術(shù)和制度設(shè)計方面也提出了自己的構(gòu)想，謝謝姚老師！下面請朱虎老師進行點評！
朱虎老師：點評不敢，只能說是聽后感。確實也沒有辦法像王老師這樣全面而深刻、像姚老師這樣生動而深刻，所以我只能是就我的感想談幾點問題。
第一個問題在于，聽完王老師的報告后我覺得，人格權(quán)法的立法過程是一個現(xiàn)代性悖論的展開過程。在韋伯分析現(xiàn)代社會時，始終會提到一個現(xiàn)代社會的特征就是理性化的特征，伴隨著知識的去昧或者說官僚體制化，這種官僚體制化包括法律的可預(yù)測性、專業(yè)知識的統(tǒng)治等等，所以形式合理性就可能成為現(xiàn)代化社會中一個很重要的精神。在這個過程中，可能去昧的展開也會使得宗教或者形而上學(xué)傳統(tǒng)的喪失，所以在人格權(quán)立法的討論中也同樣如此。如果把人格權(quán)作為一種所謂的自然權(quán)利看待的話，不要在立法中作規(guī)定，實際上會必然求助于形而上學(xué)傳統(tǒng)的存在；但是，現(xiàn)代化的社會使得理性化的除昧對于形而上學(xué)的觀念是越來越薄弱的。人格權(quán)的法定化在某種程度上而言，會使法律的可預(yù)測性和可計算性得到提高，法官也確實能夠獲得一種專業(yè)的知識來進行知識上的統(tǒng)治。在這一點上，包括剛才所提到的人格權(quán)商業(yè)化的利用，實際上也是有助于這種可計算的形式理性的展開。但問題在于，現(xiàn)代性的悖論確實是形式合理性的統(tǒng)治支配了實質(zhì)合理性，所以說技術(shù)性的強調(diào)會漸漸使人們不關(guān)注對于意義的追問。價值往往不取決于證成的可能性，而取決于個人的偏好。在這一點上可能會造成諸神不和的價值分離狀態(tài)，所以尼采會說“上帝已經(jīng)死亡”。在這個意義上來說，現(xiàn)代社會的形式合理性和官僚制帶來一種現(xiàn)代生活的科層化，也就是說優(yōu)點在于迅速、精確、持久穩(wěn)定，但是這種功效原則會越來越漠視一種價值因素，形式合理性越強的話對個人尊嚴和自由的侵害可能會越大。這也就是現(xiàn)代性的悖論，現(xiàn)代性本來是以追求一種理性和自由作為起點，但是結(jié)果可能會使得意義喪失和自由喪失。在這一點上，也是為什么在人格權(quán)的法定化過程中，一直會有所疑慮，始終會強調(diào)人格權(quán)的完全法定化，最終的結(jié)果可能會導(dǎo)致個人的意志和尊嚴受到影響。比如說人格權(quán)的完全法定化，可能會導(dǎo)致一些重要的但是卻沒有被規(guī)定下來的人格權(quán)，無法獲得保護。這種人格權(quán)的法定和非法定化，實際上也是體現(xiàn)一種現(xiàn)代性的悖論，這種悖論到底能否通過和解達到更好的一種結(jié)果，這可能是需要思考的。在這個過程中我想可能有兩種方式是一種選擇：第一種方式就是所謂的人格權(quán)權(quán)利地位的變化，王老師也提到在《德國民法典》起草過程中，確實存在對于人格權(quán)是否要法定化的爭論，當然薩維尼是最重要的反對者，后來卻是有越來越多的支持者。《德國民法典》實際上做了很妥協(xié)的辦法，沒有明確規(guī)定有人格權(quán)，但是卻承認了生命、健康、自由這些東西，同時總論里面也規(guī)定了姓名權(quán)，所以說這種方式就是我剛才說的形式合理性和實質(zhì)合理性之間進行折中，在這個過程中，一個很麻煩的事情是，《德國民法典》觀念之中始終是把權(quán)利以支配權(quán)作為一種原型，按照薩維尼的觀點十分清楚的是支配權(quán)必然會存在一個客體，而權(quán)利的分類當然也會產(chǎn)生一種支配權(quán)權(quán)利客體分類的變化，而這種變化時人格權(quán)不可能作為客體，因此人格權(quán)不可能成為一種權(quán)利，這是他的基本觀點。問題在于，在現(xiàn)代社會，權(quán)力觀念不可能只局限于支配權(quán)，需要有多種權(quán)利類型，在這個意義上，德國民法學(xué)家拉倫茨就會提到人身權(quán)或者人格權(quán)根本就不是一種支配權(quán)，也不可能構(gòu)成一種支配，而是一種要求受尊重的權(quán)利，或者像日本說的自決權(quán)、美國也說的自決權(quán)，在這個意義上已經(jīng)逃脫了支配權(quán)、請求權(quán)這種權(quán)利劃分方式，而成為一種獨立的權(quán)利類型。從這個意義上來說，人格權(quán)的實證化本身也可能會容許了人格權(quán)內(nèi)涵的倫理性，所以如果這樣的話，對于人格權(quán)的規(guī)定的形式也會發(fā)生一些變化，可能就不是簡單的享有什么權(quán)利，而重點是從禁止性的行為、特殊的保護方法和特殊的利用方式（進行規(guī)定），更符合作為從受尊重權(quán)人格權(quán)的一種權(quán)利實質(zhì)內(nèi)容出發(fā)的一種規(guī)范形式。
另外一點，基于形式合理性的展開，可能姚老師也提到具體人格權(quán)的條文該如何規(guī)定？條文會不會太少？聽了王老師的報告，我個人也想了一下，這個條文可能不會特別少。比如說，對于身體、生命健康、性自主等等所謂內(nèi)在人格權(quán)的規(guī)定，重點規(guī)定的是從排除禁止行為和保護方法上進行規(guī)定，另一方面還存在很多外在的人格權(quán)，比如姓名、個人信息等，還包括肖像，這個肖像不僅是排除禁止、特殊的保護方法，還需要商業(yè)利用的可能性規(guī)定。再比如說網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下、高科技環(huán)境下的特殊關(guān)系，以及特殊主體關(guān)系涉及醫(yī)療、器官移植、生物實驗、遺傳檢查、代孕甚至還包括胎兒和死者人格權(quán)的保護問題，這些可能都屬于需要規(guī)定的一些范圍。這些在一起就很多了，但是確實是雖然內(nèi)容很多，但為了避免實質(zhì)合理性臣服于形式合理性的時候，王老師、姚老師都會提到的一般人格權(quán)的觀念，一般人格權(quán)確實存在蠻多兜底的作用，其實《德國民法典》中本身一般人格權(quán)也發(fā)生了兜底作用，我一項不把一般人格權(quán)看作非常高的權(quán)利，因為我們在討論一般人格權(quán)時，它的概念是在變換的，一種是將它作為具體人格權(quán)凝聚意義上的抽象人格尊嚴，另外一種是作為兜底條款作用的一般人格權(quán)。實際上《德國民法典》更為重要的、特別是民法的一般人格權(quán)是兜底條款作用的一般人格權(quán)，《德國民法典》確實對于人格的保護很薄弱，而且由于憲法基本權(quán)利的間接效用理論，它又不可能突破把它認為是一種保護性法律通過823條予以保護，同時它也沒有辦法把這種憲法的基本權(quán)利規(guī)定通過823條第一款予以保護，所以它沒有辦法只能采取的一種方式是：通過這種基本價值的價值指引來設(shè)置出民法上的一般人格權(quán)，把民法中的一般人格權(quán)換為第823條第一款中的其他權(quán)利來進行保護。同時，這一方面避免了憲法的直接效力問題，另一方面又可能會實現(xiàn)對于一般人格權(quán)的保護，在這一點上確實起到了兜底性的作用。但同時，在我們的現(xiàn)在立法選擇中，一般人格權(quán)的概念本身我想都是實現(xiàn)目的的一種方式，也就是人格權(quán)具有的開放性也不可能對它進行完全的列舉式規(guī)定，必然會有一個兜底性的條款，這個兜底性的條款也可能采用另一種方式，比如說“人格尊嚴受法律保護”這一句話，或者說其他。至于說人格尊嚴受不受法律保護、是不是一種一般人格權(quán)，那是一個解釋選擇問題，可以把它解釋為一般人格權(quán)，也可以把它解釋為一個兜底性條款，我想這種區(qū)別可能對于法律的實際適用區(qū)別不是特別大。在這一點上，可能會涉及到一般人格權(quán)的同一目的、不同路徑的選擇。
當然對于一般人格權(quán)民法和憲法上的關(guān)系也確實極為復(fù)雜，憲法上的權(quán)利與民法上權(quán)利也不是矛盾的，就像羅爾斯在《正義論》中提到的重疊共識的尋求最終要通過立憲來實現(xiàn)。但是中國有一個特殊的情況，很多立憲并不是一個時刻，而是一個過程，民法往往也要發(fā)揮這種作用，與憲法共同構(gòu)成某種“立憲時刻”，所以說憲法權(quán)利和民法權(quán)利不是矛盾的，憲法權(quán)利的實現(xiàn)機制也不見得是非要通過憲法法院或者直接援用憲法，它也可以通過所謂的合憲性解釋或者通過憲法基本權(quán)利的價值指引，來透過民法權(quán)利一般條款來得到實現(xiàn)，這些都是憲法權(quán)利的實現(xiàn)方式。但是，憲法權(quán)利、民法權(quán)利還是存在蠻多不同。
王老師也提到了很多具體人格權(quán)的構(gòu)建問題，比如個人信息權(quán)。德國的個人信息權(quán)也是從1982年以來通過所謂的人口普查法這個案件提出這么一個個人信息權(quán)的權(quán)利。這個權(quán)利在2008年德國憲法法院網(wǎng)上搜索案件中，得到了最大程度上的擴展。從這個意義上來說，個人信息權(quán)可能與隱私權(quán)的區(qū)別越來越大。最重要的包含四部分權(quán)利：個人信息的知情權(quán)、控制權(quán)、自決權(quán)、安全請求權(quán)。就像姚老師剛才舉的例子，電話號碼已經(jīng)給了的話就不是隱私了呀，但問題在于我要自決地控制我個人信息的傳播方式，這就是個人信息的自決。所以，從這一點上來說，個人信息權(quán)的內(nèi)容非常多，保護的是個人決定人格的發(fā)展和自我表現(xiàn)，以其自身可控制的方式傳達出去，從這個意義上來說王老師也提到，對于人格權(quán)的內(nèi)容最大的啟發(fā)在于人格權(quán)是從消極地偏重于精神層面的防御式的保護，轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極地對人格權(quán)精神利益和財產(chǎn)利益予以積極利用的方式掌控和利用。從強調(diào)倫理道德、精神利益轉(zhuǎn)變?yōu)椋饕矫娴焦_權(quán)、商品化權(quán)的確認，然后財產(chǎn)性質(zhì)甚至體現(xiàn)出了與知識產(chǎn)權(quán)類似的方式，比如說美國法上的公開權(quán)。這一點上都體現(xiàn)出人格權(quán)的新發(fā)展，所以個人信息自決權(quán)與傳統(tǒng)的人格權(quán)確實會有很多不一樣的地方，個人信息自決權(quán)允許甚至鼓勵個人對信息的利用，而不僅僅是在消極情況下防御的權(quán)利。在這一點上，我想王老師報告的內(nèi)容還有很多蠻重要的問題，比如隱私權(quán)的問題，德國的隱私權(quán)和美國的隱私權(quán)確實存在很多不一樣的地方，美國的隱私權(quán)更為寬泛，美國的整個人格保護往往是以隱私權(quán)作為中心，包括提出了很多具體的比如四種隱私的類型。某種意義上來說，美國法上的隱私權(quán)就發(fā)揮了德國法上一般人格權(quán)所發(fā)揮的功能。那么個人信息的保護，是通過隱私的保護還是要成為一個獨立的權(quán)利進行保護，關(guān)鍵問題在于對于隱私權(quán)如何界定。如果像王老師說的把隱私作為具體人格權(quán)對待，那么個人信息權(quán)確實有獨立于作為具體人格權(quán)的隱私之外的獨立權(quán)利的必要性。
這就是我聽王老師的報告想到的一些問題，由于時間關(guān)系我就講這么多，謝謝大家！
主持人：感謝朱老師從法哲學(xué)和比較法的角度所作的精彩點評，現(xiàn)在請肖老師進行點評！
肖建國老師：我是來學(xué)習(xí)的。非常感謝有機會能夠聆聽王老師的講座，有一段時間沒有聽到王老師的講座了。今天非常榮幸能夠?qū)W到這么多對我來說非常有幫助的前沿動態(tài)信息和王老師的主要觀點。剛才兩位老師的點評也非常到位，我們在座的王老師和姚老師也都是我的老師。王老師的課我碩士的時候上過，姚老師的課我也上過，當老師的時候也跟我作為班主任的班的本科生一起聽過，所以都是我的老師。
我就想談兩個感想。第一個，在王老師的講座里，有一個非常重要、對我啟發(fā)非常大的問題是，王老師對于中國立法有著一種非常獨特的視角，特別能夠彰顯中國特色和中國元素的東西。在我們國家，我們關(guān)于人格權(quán)的保護問題，與公關(guān)管理機關(guān)、行政執(zhí)法機關(guān)是息息相關(guān)的，包括對于隱私、私人空間、個人信息的保護可能都會跟公權(quán)力部門息息相關(guān)。單靠行政立法來規(guī)制行政權(quán)力的運用，防范它們來侵犯我們的人格權(quán)的話，有時在我們國家部門立法傾向主義的思路下，讓行政機關(guān)來限制自己的行政權(quán)力行使，可能難度比較大。王老師重點從保護民事權(quán)利人格權(quán)這樣一個角度，通過對于人格權(quán)體系和范圍的界定，實際上從反向限制了行政公權(quán)力的行使，“法無明文規(guī)定即自由”這是我們民法上一個重要的理念。但在我國立法過程中，實際上是法無明文規(guī)定即限制，我們的權(quán)利處處受制于公權(quán)力的制約。所以，我們能夠有效地把人格權(quán)的體系、制度建立起來，把人格權(quán)的范圍界定清楚，我們實際上是在行政權(quán)力的行使形成反向的限制。我想這種立法思路在我國來看是很重要的，單純依靠行政法、行政訴訟法來規(guī)制行政權(quán)力的行使，從目前情況來看不太現(xiàn)實，不能很好地保障民事權(quán)利，這一點我是特別有感觸。
第二點體會就是，王老師談到的關(guān)于隱私權(quán)究竟是憲法性權(quán)利還是民事權(quán)利問題。我同意王老師的觀點。隱私權(quán)在憲法中做出規(guī)定，包括人的尊嚴、自由，作為憲法權(quán)利規(guī)定，肯定是公民基本人權(quán)是憲法權(quán)利。但是，這種憲法權(quán)利只有在一個國家設(shè)立憲法法院的情況下，憲法權(quán)利才能從靜態(tài)的調(diào)整變?yōu)閷嵲诘臋?quán)利得到保護。因為憲法法院像美國聯(lián)邦最高法院，它本身就有憲法解釋和適用的權(quán)利，剛才我們朱虎老師也說到，像德國的憲法法院就是來解釋憲法、適用憲法的�；谶@種情況，如果一個行為、法律違反了憲法的話，憲法法院可以進行審查。如果一個普通法院的裁判侵犯了憲法基本人權(quán)的話，也是可以向憲法法院進行控訴的。在這種情況下，由憲法所確認和保護的隱私權(quán)或者人格尊嚴才有可能被法院通過這樣一種調(diào)整、適用機制加以保護。但在我國，憲法的可訴性、可司法化還是理論上的一個爭議問題，這種情況下如果寄希望于把權(quán)利規(guī)定為憲法上的權(quán)利，而不能把它作為具體化、現(xiàn)實生活中能夠救濟的民事權(quán)利進行保護的話，我想是遠水不解近渴的。在這種情況下，王老師這樣一個思路通過把人格權(quán)作為民事權(quán)利獨立立法，由普通法進行適用，是比較符合我國的實際情況的。這一點我是十分贊同的。
還有一個問題，想請問王老師。剛才您談到侵犯人格權(quán)所發(fā)生的損害賠償包括財產(chǎn)損害賠償和精神損害賠償，您提到關(guān)于在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)的賠償問題，尤其是精神損害賠償采用推定方式，不需要規(guī)定非常嚴格的條件比如說“嚴重”的條件等等。那么，我的問題是在人格權(quán)侵權(quán)中，首先涉及到財產(chǎn)損害，除了適用《侵權(quán)責任法》的規(guī)定外，比如說可以舉證證明受到的損失可以進行賠償，如果不能進行證明的可以根據(jù)加害人的獲利視為損失。這種情況之下，財產(chǎn)損害賠償固然是可以計量的，但是如果在人格權(quán)沒有商品化的情況下，要求財產(chǎn)損害賠償是否就存在困難？那么是否也可以有一種制度，就像《專利法》、《商標法》已經(jīng)規(guī)定的賠償標準：首先根據(jù)受到的損失，第二根據(jù)加害人的獲利，在這兩種情況下都不能得到證明或者不能適用的情況下，采用定額賠償。我的意思是，在人格權(quán)的損害賠償問題中，能不能有一個最后的兜底條款，尤其是精神損害方面它具有平等性，財產(chǎn)損害方面圍繞降低受害人的舉證難度，當受害人既不能證明自己受到的損失、也不能證明加害人獲利的情況下，能否有一個立法上的技術(shù)采用反推定的方式或者定額賠償?shù)姆绞�？這種知識產(chǎn)權(quán)法上的立法模式能否借鑒一下？另外，在精神損害賠償方面，我覺得人格權(quán)精神損害賠償是否都應(yīng)該限定在造成“嚴重”精神損害的情況之下才承當精神損害賠償責任？人格都是平等的，雖然平等不等于等價，但是我想從立法技術(shù)角度來看，是否可以把互聯(lián)網(wǎng)精神損害賠償用法律推定來解決的方式，可以把它適用于所有的、尤其是對于精神性人格權(quán)包括一般人格權(quán)這樣一種侵害的適用過程中來？這種侵權(quán)情況之下，精神損害賠償都可以推定的方式，至于物質(zhì)性人格權(quán)侵害的情況下可以采用一些特別的方式，這個問題可以再討論。精神損害賠償方面，我認為一般人格權(quán)和精神性人格權(quán)的精神損害賠償是否都可以采用推定的方式，還有就是是否可以采用像知識產(chǎn)權(quán)法中定額賠償?shù)姆绞�，�?guī)定一個相對固定的賠償數(shù)額，這樣可以降低受害人的舉證難度。這就是我的一個疑問，請王老師解答一下。
王利明教授：謝謝肖老師的問題！我回應(yīng)一下，第20條的規(guī)定我覺得只能是適用于人格權(quán)商品化的情況，因為首先有一個前提就是“侵害人身權(quán)益”，這個限定我的理解就主要是人格權(quán)。其次，它里面提到了獲利，獲利只能在商業(yè)利用、財產(chǎn)利用、商品化利用的情況下才有獲利的問題。所以，因為它有了嚴格的限定，就只適用人格權(quán)商品化的情況下，才有財產(chǎn)損害賠償?shù)那闆r出現(xiàn)。這就意味著如果單純侵害人格權(quán)，沒有進行商業(yè)化的利用，不存在獲利的時候是不能夠有財產(chǎn)損害賠償?shù)�，除非比如說侵犯生命健康權(quán)造成了實際的財產(chǎn)損失，那時候才根據(jù)法律明確的規(guī)定采用法定的損害賠償。對其他精神性人格權(quán)，原則上我的理解是不存在商業(yè)化利用，不存在實際的財產(chǎn)損害賠償，除非你能證明有實際的財產(chǎn)損害，如果不能證明有實際的財產(chǎn)損害，那只能說是精神損害賠償?shù)膯栴}。這個我想人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的區(qū)別也表現(xiàn)在這里。剛才你還提到，精神損害賠償是不是不需要加上“嚴重”兩字？我也覺得第22條加上“嚴重”兩字，的確把精神損害賠償限制太嚴格了。但是，當時主要就是考慮精神損害賠償現(xiàn)在適用的太寬泛了，想要做出一些必要的限制。這里就涉及如何對“嚴重”進行判斷，這就是一個法律解釋問題，看起來“嚴重”好像限制很嚴格，但實際上如果我們對它解釋比較寬松一點，那么這個問題還是可以解決的。我對于“嚴重”的理解是，對于精神性人格權(quán)來說，主要是造成了一般人所難以忍受的精神痛苦。這里面就要用一般人的標準來判斷，這個解釋實際上還是比較寬泛的。在互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)的情況下，就可以直接推定是嚴重的，這個問題就是對嚴重如何解釋的問題。之所以規(guī)定“嚴重”，就是對輕微的都要精神損害賠償?shù)脑捑蜁斐蓢乐氐膯栴}，比如隨便罵你一句，只當沒聽見就好了，但是如果認為這樣也已經(jīng)到了嚴重的程度就出現(xiàn)問題了。所以，這里要看是不是一般人難以忍受的程度。就像我剛才講的，如果是用一個喇叭放出來，一般人是忍受不了的，這時候就是“嚴重”的。但不一定非要到那個程度，這里面就是有一個程度的比較問題。
主持人：感謝王老師的解答！下面請同學(xué)們提問，由于時間原因就提一個問題吧。
學(xué)生：我想請問王老師剛才講到隱私權(quán)主要是對外的，夫妻之間是否需要有隱私權(quán)的規(guī)定？第二個問題是，比如在家庭內(nèi)部進行非法賭博的行為，那這個是否可以以家庭隱私作為一種抗辯？
王利明教授：你提了一個很有意義的問題，這個確實也是民法上我一直在思考的問題，對同一個現(xiàn)象可能從人格權(quán)角度、從侵權(quán)的角度觀察理解還是不同的。我的理解是，第一個問題關(guān)于夫妻之間是否有隱私。從人格權(quán)法的角度來看，夫妻之間也有隱私，丈夫不能隨便翻閱妻子的日記、不能隨便進入妻子的郵箱、不能隨便翻看妻子的書包等等，妻子總有自己的隱私，從人格權(quán)法角度來看應(yīng)該做肯定的回答。但是，從侵權(quán)法角度來看，可能又是另外一個回答。侵權(quán)法角度就涉及妻子能否告丈夫、反過來丈夫能否告妻子？現(xiàn)在據(jù)我的了解，法院基本上是不受理這種案件的。這個問題幾個月前在天津曾經(jīng)討論過，當時幾個法官在會上講的很激烈，主張一定要承認夫妻之間的侵權(quán)。這個問題在《侵權(quán)責任法》制定的時候確實是有過討論的，但是我還是有點保守的。我覺得最好不要寫到里面去，主要原因就是夫妻畢竟共有財產(chǎn)，首先賠償就是左口袋到右口袋的問題。其次，有人說還有一個停止侵害，這個問題也比較復(fù)雜，夫妻之間什么事情都要到法院去要求停止侵害，我覺得到了那個程度的時候可能夫妻關(guān)系就很難維持了。所以，過去說清官難斷家務(wù)事，我的看法是夫妻之間還是盡量淡化處理，法律上我是不主張規(guī)定到侵權(quán)，一旦規(guī)定到侵權(quán)就會認可夫妻互相告，這對社會的和諧可能沒什么好處。這種事情也許夫妻明天就好了，但是反而今天受理了明天還好不了了，這樣有什么好處呢？所以，從這點上看，人格權(quán)法的獨立也是有它的道理，它的觀察角度和視野，確實和侵權(quán)法是不同的。這個問題究竟如何解決，大家可以討論討論。我的結(jié)論就是，人格權(quán)法的角度來看夫妻隱私權(quán)存在，但是從侵權(quán)法的角度來看我認為最好不要到法院告侵權(quán)。所以，到現(xiàn)在我們的《婚姻法》寫的在“離婚后”才有一個過錯損害賠償問題，無過錯方可以請求過錯方承擔損害賠償責任。前提是“離婚后”，這個當時《婚姻法》修改時也是爭議很多，我的建議是要加上“離婚后”，如果沒有離婚，夫妻之間沒必要告、沒有太大意義。所以，大家看這個限定不是沒有道理的，我個人可能在這點上很保守，我一直是這個看法，夫妻之間財產(chǎn)關(guān)系也盡量模糊。很多人講到物權(quán)都要運用到婚姻關(guān)系中來、要界定的非常清晰，我覺得這也需要研究，這些問題都值得研究。
由于時間關(guān)系，今天就先講這些，謝謝大家！
主持人：讓我們再次感謝各位老師！今天的論壇到此結(jié)束，謝謝大家！