在重慶市第四中級人民法院青年法官審判研究會成立大會上的演講
同志們：
非常高興，剛才接受了青年法官審判研究會聘我為名譽(yù)會長，給我這個榮譽(yù)，我今天這個報(bào)告也算是就職演說。今天講法官怎么解釋法律，這個也很難講，當(dāng)然是一個很大的題目，怎么解釋目的、方法、操作，那是很復(fù)雜的，我今天只挑其中幾個問題來講。
首先講什么是解釋？這就涉及到我們的一些研究，我們青年法官審判研究會不是也要寫文章嗎？其中一類是調(diào)研、調(diào)研報(bào)告，一定為論，就叫論文。現(xiàn)在最高法院評選審判專家，推薦表上專門有這樣的欄目，一欄是2006年以來辦過的5件最得意的案例，另一欄是出版的學(xué)術(shù)著作和發(fā)表的論文，從這里可以看到，評選審判專家的條件當(dāng)中，非常重要的就是解釋法律。什么叫案例？你辦一件案子，運(yùn)用某一部法律，某一個條文，來裁判這個案件，這就是我們說的解釋論。
如果把這個文章分為兩類，一類叫解釋論，一類可以叫立法論。當(dāng)然我們把那個調(diào)研排除了，研究報(bào)告排除在外了，就是現(xiàn)在通行所說的論文，學(xué)術(shù)論文和法學(xué)論文，大體上就分為這樣兩類，立法論和解釋論。這一組概念我們平時宣傳不多，我們的教授、學(xué)者寫文章當(dāng)中也是混而不分。這一點(diǎn)在若干年前召開的中日民商法研究會上，日本有一個教授就批評，“你們中國人寫文章，不分什么解釋論、什么立法論”，就提出了這個批評，幸好我們有中國的學(xué)者后來發(fā)言說，我們還是講解釋論，你看我們多少年梁老師出了一個民法解釋學(xué)、裁判方法，就是講解釋論，這就是解釋論和立法論我們作為法官首先要明確它們的區(qū)分，我們不是要寫文章嗎？不是要討論問題嗎？這一點(diǎn)在我們現(xiàn)在的法院系統(tǒng)當(dāng)中、法官當(dāng)中，沒有引起足夠的重視、沒有足夠的注意，其結(jié)果就是把這兩種研究、兩種議論混在一起。
先說立法論，什么叫立法論？就是討論法律的應(yīng)然，應(yīng)然與實(shí)然，應(yīng)該是什么樣的。我們研究的目的就是要研討我們的法律應(yīng)該是什么樣的狀態(tài)，什么樣的法律。那這個解釋論討論的是實(shí)然，我們現(xiàn)在的法律是什么樣，現(xiàn)在的法律是怎么規(guī)定，這完全是不一樣的。如果你是寫立法論論文的話，那就完全不受什么限制，你要建議中國制定一個什么法律，設(shè)立什么樣的制度，批評中國現(xiàn)在法律有什么不完善，有什么缺點(diǎn)，有什么問題，有什么錯誤，都是由你的便，你可以講，國外的什么經(jīng)驗(yàn)應(yīng)該引進(jìn)來，如果大家年長一點(diǎn)的話，你可以注意到，在八十年代發(fā)表的文章，通常是關(guān)于制定什么法的建議，關(guān)于修改什么法的建議，這樣的文章就是立法論。當(dāng)我們在討論要制訂某一部法律的時候，會產(chǎn)生大量的立法論的論文，《侵權(quán)責(zé)任法》制定的這個過程當(dāng)中，就有好多學(xué)者發(fā)表文章，法官發(fā)表文章，討論我們應(yīng)該制定什么樣的侵權(quán)責(zé)任法，包括他的名字，名稱叫什么，采取什么樣的結(jié)構(gòu)，應(yīng)該規(guī)定哪些制度，應(yīng)該采取什么樣的原則，甚至細(xì)到某一個條文文字應(yīng)該怎么進(jìn)行表述，某一個概念應(yīng)該怎么用。《侵權(quán)責(zé)任法》上侵權(quán)人與被侵權(quán)人，有學(xué)者說這個概念不好，應(yīng)該用受害人、加害人，就討論這個概念，討論到法律表述的文字是“應(yīng)該”還是“可以”�！肚謾�(quán)責(zé)任法》十七條講多數(shù)人傷亡，這樣的侵權(quán)行為發(fā)生了以后，可以以同一個數(shù)額來判定這個死亡賠償金，人們就爭論這里是用“可以”還是用“應(yīng)當(dāng)”？這就叫立法論，各有各的理由，最后結(jié)果采用的是“可以”，為什么呢？就分析“可以”和“應(yīng)該”這兩個概念，他們的含義不同，“應(yīng)當(dāng)”是義務(wù)型的，如果條文是“應(yīng)該”，就拘束法官應(yīng)該這樣做，必須這樣做，如果不這樣做，就是錯誤；如果是“可以”呢，它是授權(quán)型的，授權(quán)法官可以在某種情況下，你可以這樣做，如果你有理由也可以不這樣做。最后討論到某一個詞、某一個概念怎么用，這都是立法論當(dāng)中討論的問題。立法論當(dāng)中還要討論國外的經(jīng)驗(yàn)、國外的判例、學(xué)說，認(rèn)為符合我們的情況應(yīng)該引進(jìn)，等等，漫無限制，立法論可以說，不受什么條條框框的限制，那我們怎么評判呢？比如說，剛才我們說到我們有一個議題，“小體量法院如何實(shí)現(xiàn)大發(fā)展”，那就類似于立法論，你不能給它框一個框框，立法論這樣的題目不受這樣的限制，評判它的優(yōu)劣，好與不好，在于看它是否言之有物，言之有理，有沒有什么根據(jù)，有沒有道理，有沒有說服力，是否符合中國的國情，符不符合我們實(shí)踐的需要，這就是屬于評判�！肚謾�(quán)責(zé)任法》制定當(dāng)中，有好多這樣的文章，但是，立法論這樣的文章是不是我們法官最主要的任務(wù)，我們主要的任務(wù)是不是寫這樣的文章呢？我們召開論壇討論的時候，是不是有大量的文章去研究美國的什么制度、什么德國的制度，對我們有沒有價(jià)值？我們哪一部法律需不需要修改？這不是不可以，但這不是我們的主要任務(wù)。
特別對法官來說，它不是我們的本質(zhì)，我們的本質(zhì)是解釋論。什么叫解釋論？就是研究現(xiàn)在的法律、現(xiàn)行的法律，我們現(xiàn)行法上的某一個制度、某一個條文，當(dāng)然也可以細(xì)到某一個概念。并且，從事解釋論的時候，它不是憑空講，總是結(jié)合著我們現(xiàn)在正在辦的案件，我們這個實(shí)有的案件，這個案件怎么裁判？用法律上哪一個條文？或者用一個假設(shè)的案件，還沒有起訴到法院，社會上已經(jīng)出現(xiàn)這樣的問題，那么假設(shè)起訴到法院，我們怎么辦？現(xiàn)在新聞媒體上經(jīng)常有這樣的新聞，你看那個拍賣當(dāng)中出現(xiàn)的問題，把那個作品冒充大師的作品，一下子賣幾千萬，你看這些問題出來了，假設(shè)這個案件起訴到法院，我們怎么辦？我們青年法官審判研究會不可以來討論討論呢？討論出現(xiàn)這樣那樣的問題，起訴到法院，我們怎么樣解決？再分析我們應(yīng)該適用法律哪一個規(guī)定，哪一個條文，這都就叫解釋論，不叫立法論。解釋論總是要針對問題，針對案件實(shí)有的或者假設(shè)的、可能遇到的，法律怎么用？怎么理解現(xiàn)行法上的某一項(xiàng)制度？解釋它、分析它，進(jìn)而分析它的構(gòu)成要件、法律效果，包括你要弄清楚某個概念是什么意思，是什么含義。通常中國的文字有多種含義，法律立法的時候，是把社會生活當(dāng)中這些詞語拿到法律當(dāng)中來規(guī)定，規(guī)定下來后，它就不可能是多種含義，它就應(yīng)該是一種法律上的含義，這樣的詞在法律上的含義是什么，我們來探討探討，這個時候就是這個解釋論。
解釋論的前提是尊重現(xiàn)行法，你就不能任意的來講，要嚴(yán)格按照現(xiàn)行法的規(guī)定，受現(xiàn)行法的約束，我們首先要尊重它，尊重現(xiàn)行法。那當(dāng)然不是說立法都是完善無缺的，經(jīng)過我們的研究，發(fā)現(xiàn)這個法律有些文字、詞語的表達(dá)不是那么的準(zhǔn)確，我們通過解釋方法來補(bǔ)救它。比如說，《侵權(quán)責(zé)任法》第三十七條，說到一個“公共場所”，“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所”等公共場所，那么條文上說的“公共場所”的含義是什么？按照一般法律上的含義，我們這個大眾廣場就叫公共場所，那是公用，公用才叫公共場所，道路這是公共場所。但是，這個法律第三十七條說的，前面列舉的賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所，它是公共場所嗎？通過這樣解釋的話，第三十七條上說的“公共場所”，它的含義我們應(yīng)該把它限定為，向公眾提供服務(wù)的營業(yè)場所、服務(wù)性場所，向公眾提供服務(wù)的公共場所不是嚴(yán)格意義上的公共場所。就是我們探討這個問題的時候，你要適用這個條文，裁判某一個案件，那你這個案件在不在這個條文適用的范圍之內(nèi)，那你不劃定這個概念，確定它的含義，你就沒法正確的裁判。所以說，解釋論是法官的基本功，要尊重法律，當(dāng)你發(fā)現(xiàn)了這個條文不準(zhǔn)確的時候，那你要通過解釋來使它完滿；發(fā)現(xiàn)了這個條文上有些漏洞的時候，你要通過解釋來彌補(bǔ)它，使它完善，不是我們批評它就夠了。
還有剛才說到第三十七條，有一個“未盡到安全保障義務(wù)”的承擔(dān)什么什么責(zé)任，那這個我們馬上要進(jìn)行考慮，未盡到安全保障義務(wù)，那么這個怎么來認(rèn)定？要不要求原告舉證證明被告未盡到安全保障義務(wù)，我們允不允許被告向法庭舉證證明自己盡到了安全保障義務(wù)？同樣是法律規(guī)定，我們需要去討論它，我們需要確定它的含義，這里你要說按照這樣的理解，要求原告去證明，允許被告去反證，這樣的處理符合不符合這樣的條文、這樣的制度、它的立法者的意思呢？如果你這樣處理的話，這個第三十七條安全保障義務(wù)，它的立法目的是否能實(shí)現(xiàn)呢？我們就要去分析它，仔細(xì)分析研究的話，我在講課的時候，開初的時候我自己也不是太注意，后來到一個法院講課，一個法官和我討論一個問題時注意到了，未盡到安全保障義務(wù)這個要件，不能夠要求原告舉證，也不允許被告反證，它是一個什么呢？它就是一個英美法上所說的事實(shí)自證，在你的商場里面發(fā)生的這個損害，就說明了你沒有盡到安全保障義務(wù)，那如果你盡到了安全保障義務(wù)，就不可能發(fā)生這個損害，那如果我們這樣來解釋的話，它就符合這個法律的立法目的。這就是解釋法律的很多方法，目的解釋、文義解釋都不用說了，這就是解釋論。
那我們發(fā)現(xiàn)了當(dāng)中有些缺陷，這個本法也不是完善無缺，比如說本法第十九條規(guī)定，如果財(cái)產(chǎn)損失是按照發(fā)生損失當(dāng)時的市場價(jià)格或者其他方式來計(jì)算，那當(dāng)時出來時我們大家都這樣解釋它。它說的是這個財(cái)產(chǎn)如果有市場價(jià)格，就按照損失發(fā)生時的市場價(jià)格來計(jì)算損失，沒有市場價(jià)格我們就用其他計(jì)算方式來計(jì)算損失，開初的時候大家都這樣理解，這個在法律委員會制定的時候，大家也是這樣理解，但是現(xiàn)在看來這就遇到了問題。這個損失的財(cái)產(chǎn)是個汽車，這個汽車發(fā)生毀損的時候，當(dāng)時它是個新車或者八成新，大概值20萬元，結(jié)果等到法院判決的時候，這個新車的價(jià)格已經(jīng)降到15萬了元，我們是不是還判20萬元？你要死摳條文，按照剛才所說的理解，按損失當(dāng)時值20萬元，我們判20萬元，那被告說我給他一個買新車的錢，難道還不行嗎？這就遇到這個問題，如果是房屋毀損，損失發(fā)生時每平方米2000元，現(xiàn)在起訴到法院判決的時候，已經(jīng)漲到8000元、6000元，這個時候我們敢不敢按損失發(fā)生時的價(jià)格？按照損失發(fā)生時的價(jià)格，當(dāng)事人接受不接受？能不能案結(jié)事了？我們就要根據(jù)我們的損害賠償制度，損害賠償制度的目的是什么？它的目的就是把受害人的損害恢復(fù)到?jīng)]有發(fā)生損害之前，使他能夠買到同樣的這樣一個房子、這樣一個汽車，你按前面的理解就不行。因此，通過這個解釋，我們就說只有把這個條文按照這個解釋另外的一種解釋方法，就是說，它這個條文可以解釋為我們法院可以采取財(cái)產(chǎn)損失發(fā)生時的價(jià)格來計(jì)算，也可以按照其他的計(jì)算方式來計(jì)算。如果按照損失發(fā)生時的價(jià)格來計(jì)算賠償，符合正義、公平、合理賠償，符合損害賠償?shù)哪康�，符合本法第一條所規(guī)定的保護(hù)民事權(quán)利主體權(quán)益的目的，就按照損失發(fā)生時的價(jià)格計(jì)算。如果按照損害發(fā)生時的價(jià)格計(jì)算不能夠?qū)崿F(xiàn)公平、合理的裁判，不符合損害賠償制度這個目的，受害人損害情況恢復(fù)不到原來的情況，按照2000塊錢每平方米判給他，現(xiàn)在買不到同樣的房子，這個時候我們就把它解釋為按照其他的計(jì)算方式計(jì)算。這種情況，我們就可以不采取損害發(fā)生時的價(jià)格，我們采取另外的方式來計(jì)算這個損害賠償，這就叫解釋論。
我們不是批評這個立法制度如何不好就行了，我們是要通過解釋來完善、彌補(bǔ)它，使它實(shí)現(xiàn)這個條文、這個法律的目的，最后達(dá)成我們裁判案件當(dāng)中實(shí)現(xiàn)公正的目的。我們把這個寫成文章叫解釋論，我們不寫文章難道就不是解釋論嗎？所以說，從事解釋論，說到底就是解釋法律，是我們法官的本質(zhì)，我們的工作就注定了我們就是從事這個工作。不僅是我們判了一個好的案子，要寫這樣的一個文章，想在《人民司法》、《人民公報(bào)》登一下，或者是我們青年法官審判研究會論壇召開的時候拿來發(fā)表，我們寫這個文章就叫解釋論，那我沒寫這個文章，我做的工作也叫解釋論。法官受理這個案件后，閱卷、寫結(jié)案報(bào)告、提出的方案，向庭長、院長匯報(bào)，向?qū)徟形瘑T會去匯報(bào)這個案件，審判委員會討論案件時讓主辦法官去匯報(bào)，無非就是講這個解釋論，包括會見當(dāng)事人、主持調(diào)解、和解，都是在從事解釋論工作。解釋論是法官的本質(zhì)、本行，我們的基本功。我們是高素質(zhì)的法官，不在于你能寫洋洋灑灑的理論大文章，當(dāng)然能寫也可以，寫美國的、德國的，他們的評論、理論，不是不可以，但是你的工作決定了這些不是你的主要任務(wù)。你要能從事解釋論的工作，首先你要正確的理解、解釋、適用現(xiàn)行法的法律條文，最后做出公正的、合理的這樣的判決，順便我也講到了，高素質(zhì)的法官本身就是專家，從哪里體現(xiàn)他是專家呢？就是從我們法官裁判案件，這個裁判案件是通過解釋來裁判，所以說法官是解釋法律的專家。第二次審判專家評審的時候，邀請了好多教授，有民法專家，每次都有，都是評審委員，我本人也在，評審委員在看這些材料的時候、交換意見的時候，大家特別看重的是他就是法官，他也不是庭長，也不是院長，也沒當(dāng)過，沒有任何職務(wù)，就是一個法官、一個中院的法院，甚至是基層法院的法官，并且大家議論當(dāng)中確定有。這次有一個候選人，他辦的案子有4件案件都被刊登在《最高人民法院公報(bào)》上，大家說這就是我們講的審判專家。大家還討論到申請當(dāng)中院長太多了，至少高級法院那些院長、副院長就不要去申請了吧，中院的還可以，還討論到第一屆我們就評過，河南的一個評上審判專家，他就是一個法官，也不是庭長，也不是副庭長，寫了好多解釋論的案例研究，各種類型的文章，甚至出版了好多書，所以講到這里，解釋法律是我們的本行、本質(zhì)，我們的專業(yè)就是解釋。
因此，我也順便講到我們的法院系統(tǒng)，要提倡這樣一個風(fēng)氣，就是每一個法官他要以自己的法官這個稱號為榮，他要享受法官的地位、法官的榮耀，不必去追求之外的庭長、副院長、院長，不必去羨慕某一個同學(xué)現(xiàn)在行政機(jī)關(guān)當(dāng)了處長、當(dāng)了司長。任何法治社會中，法官就是人們最羨慕的職業(yè)。我們的法官、我們的青年法官審判研究會的同志們，我希望要逐步地訓(xùn)練自己、造就自己、鍛煉自己，就在這個解釋論上，使我們成為這方面的專家，我們享受法官自己的榮耀，孫院長不是說了嗎？當(dāng)你退休的時候，和你的孩子，和你的鄰居，談起當(dāng)年辦起的好幾個案件，顯出我的水平來，順便說到國外那些有名的所謂大法官，我們很尊重他，其實(shí)并沒有當(dāng)?shù)胶艽蟮姆ü�，你看什么單立性質(zhì)，那不就是地方法院，什么地方上訴法院的法官，他也沒有達(dá)到最高法院大法官那樣的成就，所以說這是我所想到的。解釋論和立法論的區(qū)分，我們一定要注意。我們有好多法官看到我那本怎么裁判的書，里面講到各種解釋方法，這個方法不就是文義解釋、體系解釋、立法解釋、目的解釋等各種各樣的方法，但是仔細(xì)看并不是那樣的簡單。
我這里特別提醒同志們注意我們在從事解釋當(dāng)中，特別要注意一個體系解釋，什么叫體系解釋？不就是要從這部法律的整個邏輯體系去解釋，我們要適用這個條文，這個條文在整個法律體系當(dāng)中居于什么樣的位置，它在這個體系當(dāng)中和其他的法律條文是什么關(guān)系，你要弄清楚這一點(diǎn)，從這個角度去確定這個條文它的含義、它的構(gòu)成要件、它的適用范圍、怎么用，這就叫體系解釋。法律體系作為我們體系解釋的一個根據(jù)，從事體系解釋你一定要知道法律的體系，這一點(diǎn)沒有引起我們的法官足夠的重視。很多法官寫文章或者討論案件的時候，很多時候抓住一個條文就說這個條文，他就忘掉了甚至沒有注意整個法律邏輯體系，這個條文在這部法律體系當(dāng)中的邏輯位置，他重視不夠。不僅要注意這部法律本身的邏輯體系，這部法律體系在邏輯體系當(dāng)中的位置，它與其他條文、其他制度相互之間的邏輯關(guān)系，你還要注意這部法律和其他法律的邏輯關(guān)系，這也是我們的民事法官經(jīng)常容易忽略的問題。我就說最簡單的，合同案件我就看《合同法》，這不是差的法官，可以說是比較好的法官，他可能對《合同法》很熟悉，合同案件他就只看《合同法》，他就想象不到這個合同糾紛案件會與《物權(quán)法》有關(guān)系。進(jìn)一步說有的法官認(rèn)為，既然是買賣，我就看《合同法》買賣合同那一章，別的章我就不看，這樣的做法都是孤立的，他不重視這個邏輯關(guān)系，當(dāng)然也不會作出好的解釋。這里我也講到，最近我突擊的把《最高人民法院公報(bào)》2009年卷和2010年卷上那些案例，從頭到尾仔細(xì)地看，并且特別把裁判摘要都摘錄下來，看到我們有好多創(chuàng)造性地案例、創(chuàng)新性地判決，確實(shí)是不錯，有些案例就可以看得出來，法官在處理案件的時候就不是疆化的，他就注意到法律之間的關(guān)系。
我給大家講一個，也是大家平時說的最多的難題。房屋買賣合同成立以后，交了房、付了款，老不辦產(chǎn)權(quán)過戶，這個問題怎么辦？甚至辦了產(chǎn)權(quán)以后，有些地方值得注意，好多地方房屋產(chǎn)權(quán)是在一個登記機(jī)關(guān)辦過戶，土地使用權(quán)是在另外一個機(jī)關(guān)辦土地使用權(quán)的過戶。結(jié)果有這樣的案子，房屋所有權(quán)證有了，土地使用權(quán)證沒有，那這樣的案子起訴到法院，我們法院審理它我們馬上想到《合同法》的規(guī)定，《合同法》第一百一十條有一個實(shí)際履行、繼續(xù)履行，金錢債務(wù)之外的如果不履行，我們可以強(qiáng)制你履行。法院將強(qiáng)行地讓出賣人去履行這個交房的義務(wù)，另外還有一個辦過戶，這也是要履行的一個主要義務(wù)，你不履行就要強(qiáng)制履行。我們經(jīng)常遇到法官說，他不履行怎么辦？我最近看到公報(bào)上登的一個案例，就是辦了房屋所有權(quán)證，辦土地使用權(quán)證的不配合，判決書上就講了一大段，引用了《物權(quán)法》、《城市房地產(chǎn)管理法》上“房隨地走，地隨房走”的一貫原則，也講到了買賣房屋取得所有權(quán)后，他有權(quán)要求出賣人轉(zhuǎn)移建設(shè)用地使用權(quán)。如果他不辦，就出現(xiàn)了土地登記簿上名義的權(quán)利人是出賣人，實(shí)際的權(quán)利人是買受人，這就出現(xiàn)了名義的所有權(quán)人與實(shí)際的所有權(quán)人不一致，這個時候怎么辦？不是說這個買受人去辦過戶登記，這里就有一個創(chuàng)造，這個受讓人有權(quán)請求變更登記。我們就應(yīng)該想到，我們讓這個出賣人去辦土地使用權(quán)過戶，如果他不過戶，可不可以讓買受人去辦過戶呢？買受人去辦土地使用權(quán)過戶的話，登記機(jī)關(guān)接受不接受呢？那現(xiàn)在這個判決創(chuàng)造性在于不是過戶，既然出現(xiàn)了名義的權(quán)利人與實(shí)際的權(quán)利人不一致，這種情況就應(yīng)認(rèn)為受讓人有權(quán)請求變更登記，創(chuàng)造性在這里，不是過戶的問題而是變更登記，那么受讓人拿著這個判決到登記機(jī)關(guān)去，要求按照這個判決把房屋的土地使用權(quán)變更過來。這個裁判是合同糾紛案件，它用的是《物權(quán)法》上的規(guī)則，“房隨地走，地隨房走”，這是我們《物權(quán)法》上一項(xiàng)原則。在這個案件當(dāng)中，它不是孤立的某一個法律。
我再舉一個案例，就是農(nóng)村的土地承包經(jīng)營權(quán)可不可以繼承？至少我的印象好像走到哪里都有一些法官問，可不可以繼承？土地承包經(jīng)營權(quán)是一個財(cái)產(chǎn)，《物權(quán)法》規(guī)定它是用益物權(quán)，是一個財(cái)產(chǎn)，可不可以繼承？這就是法官所面臨的問題。那我們看看，單看《繼承法》，能不能解決？公報(bào)上登的一個案例，它不是單從《繼承法》來裁判它，還要考慮到《農(nóng)村土地承包法》�！掇r(nóng)村土地承包法》和《物權(quán)法》之間是有關(guān)系的，《農(nóng)村土地承包法》第十五條規(guī)定了這個承包（家庭承包的承包方是本集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)戶。），我們可以分析，按照《農(nóng)村土地承包法》，這個土地是以農(nóng)戶為單位來承包，不是以農(nóng)民個人來承包，它是一個家庭、一個單位承包。因此，按照這個分析的話，家庭成員去世一個也不影響，這個承包地也不收回，那就給予家庭成員繼續(xù)來行使土地承包的這個權(quán)利。如果說，這個戶的成員都死亡了，那這種情況下，土地承包經(jīng)營權(quán)就消滅，戶消滅了，主體消滅了，土地就被集體收回了。因此，我們再來分析《繼承法》規(guī)定的遺產(chǎn)，什么叫遺產(chǎn)？是被繼承人死亡之時屬于他個人所有的財(cái)產(chǎn)。審理這個案子的法官就在這里分析了，按照《繼承法》，遺產(chǎn)是被繼承人死亡之時屬于他個人所有的財(cái)產(chǎn)，本案所爭議的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)，它是以戶為單位，是戶的財(cái)產(chǎn)，不是個人的財(cái)產(chǎn)，因此不得繼承。一下子就解決了這個問題。這個問題的解釋是不是所有法官都同意，那是另外一回事，至少我個人認(rèn)為這種解釋是有道理的。
這一點(diǎn)就說明，我們的法官在裁判案件的時候，前面也講到這是在從事解釋法律，我們千萬要注意不要就一個條文解釋一個條文，就一個法律解釋一個法律，以為繼承案件只適用《繼承法》，與其他法律沒有關(guān)系，以為房屋買賣合同案件就是《合同法》，那還與《物權(quán)法》有關(guān)系。經(jīng)常發(fā)現(xiàn)一些地方、一些法院的同志判決當(dāng)中，在這一點(diǎn)上出現(xiàn)錯誤�！逗贤ā返谖迨粭l，出賣他人之物即無權(quán)處分合同無效，他判決合同無效就不管了，他就忘掉了《物權(quán)法》第一百零六條還有善意取得，買了這個房屋那個人怎么辦。這兩個制度是合在一起的，之間有邏輯關(guān)系，《合同法》第五十一條只說這個合同有效無效，至于受讓人能不能得到所有權(quán)，是簡單地按照《合同法》第五十八條，合同無效后是恢復(fù)原狀呢還是那個受讓人是善意的應(yīng)該得到保護(hù)呢？如果就《合同法》論《合同法》，不去關(guān)注這個《物權(quán)法》，不知道《物權(quán)法》第一百零六條的善意取得和《合同法》第五十一條的無權(quán)處分有密切的聯(lián)系，進(jìn)一步說，《物權(quán)法》第一百零六條之所以發(fā)揮作用，它的前提一定是《合同法》第五十一條，最后認(rèn)定合同無效。如果認(rèn)定合同有效，不發(fā)生善意保護(hù)的問題，一定是合同無效，才發(fā)生《物權(quán)法》第一百零六條的適用。你不注意這個邏輯關(guān)系，一旦實(shí)踐就要出錯。
我過去講課也講，《繼承法》在適用中，不能光看《繼承法》，還與《民法通則》有關(guān)系，甚至有的當(dāng)事人，有律師給他出主意，他先從這個《民法通則》上去認(rèn)定宣告死亡，然后以這個為根據(jù)提起重新分割遺產(chǎn)，這個當(dāng)事人的父親三四十年前已經(jīng)死亡，大躍進(jìn)的時候失蹤了，就沒有回來過，九十年代才去申請宣告他死亡，這個法官沒動腦筋，他這個目的何在？直接判決宣告死亡，然后當(dāng)事人拿著這個宣告已經(jīng)死亡的判決為根據(jù)，馬上提起要求分割財(cái)產(chǎn)。這個財(cái)產(chǎn)幾十年前，由他母親主持已經(jīng)分割，因?yàn)殒?zhèn)上拆遷要補(bǔ)一大筆錢，得了農(nóng)村房子的那個兒子，他后來就想到這個辦法，他的目的是要否定過去多少年以前，1959年的時候他母親主持的那個遺產(chǎn)分割，法官上了他的當(dāng)。所以法官同志一定不能夠疆化的、孤立的看問題，要注意法律之間的邏輯關(guān)系。要注意現(xiàn)在我們沒有民法典，我們都是一些單行法，這些法律相互之間的邏輯關(guān)系，如果你不注意，不可能正確地理解、解釋、適用現(xiàn)行法律，那個裁判就有問題，更不用說寫文章來討論，你寫的這個文章可能也有問題。
我這里特別舉這個《侵權(quán)責(zé)任法》和《合同法》的邏輯關(guān)系，最高法院最近在天津開了一個會，安排我做一個講演。我發(fā)言的時候我也講，我說參加這個會議有一個感受，覺得我們的法官對《侵權(quán)責(zé)任法》看得太簡單，特別不注意《侵權(quán)責(zé)任法》的邏輯結(jié)構(gòu)。它是一個復(fù)雜的邏輯結(jié)構(gòu)體系，因此他就抓住條文說條文，就是犯這個錯誤，認(rèn)為《侵權(quán)責(zé)任法》有什么，誰看不懂嗎，不都是以前我們過去的一些經(jīng)驗(yàn)嗎，我們過去不都是這樣判案嗎，不認(rèn)真地思考，不認(rèn)真地學(xué)習(xí)。我當(dāng)時也批評了，最高法院也沒有組織像《物權(quán)法》、《合同法》那樣的學(xué)習(xí)，最高法院的同志也講了，要吸取這個教訓(xùn)。這就是不注意法律的邏輯體系，誤認(rèn)為《侵權(quán)責(zé)任法》簡單，你看總共92個條文，除了第一條立法目的、最后一條適用，不就是只有90條了嗎，這有多復(fù)雜？這有什么呢？一看很簡單，小看了它，最后在會上我說法官同志們在這里犯了一個錯誤。這個《侵權(quán)責(zé)任法》的邏輯關(guān)系，它的復(fù)雜性遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過《合同法》，超過《物權(quán)法》�！逗贤ā饭�428條，它的邏輯關(guān)系相反是很簡單的，不就是一個總則、分則嘛，總則是遵循一個從合同成立到違約、到追究違約責(zé)任的邏輯，這是一個遞進(jìn)式的、漸進(jìn)的邏輯關(guān)系，這個很簡單�！逗贤ā返姆謩t都是一些類型，我們說有名合同不就是一個類型嗎？顯然一個說法叫類型化嘛，買賣、租賃、建設(shè)工程等都是每一類合同給它一個規(guī)定，那這些類型相互之間是并列的關(guān)系，邏輯關(guān)系極為簡單。我們適用《合同法》較少出錯誤，就在于法律邏輯關(guān)系比較簡單這一點(diǎn)，當(dāng)然也不是絕對沒有，前面第五十一條也講了，你只是適用《合同法》不也出錯了，《侵權(quán)責(zé)任法》就不是這樣，雖然條文少，但很復(fù)雜，它分為多個邏輯層次，在這里給大家解釋一下。
第一個層次關(guān)系，一般條款+特別規(guī)則，第二條一般條款，規(guī)定侵權(quán)責(zé)任的請求權(quán)，第二條第一款雖然簡單，其實(shí)是一個層次，“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，它那個構(gòu)成要件是依照本法并在后面立即作了規(guī)定，所以這個表達(dá)是一般條款，除了第二條以外的全是特別規(guī)則，這是一個一般條款與特別規(guī)則的關(guān)系。什么叫一般條款？它就規(guī)定了我們侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)的基礎(chǔ)，不管你追究什么責(zé)任，承擔(dān)什么樣的責(zé)任，那不都是第二條的具體化嗎？我們后面大量的內(nèi)容，不都是第二條的具體化嗎？或者規(guī)定它的構(gòu)成要件，或者規(guī)定它的歸責(zé)事由，或者規(guī)定它的免責(zé)事由，或者規(guī)定它的賠償項(xiàng)目，或者規(guī)定它的賠償計(jì)算方法，都是它的具體化。因?yàn)榈谝粋�層次的邏輯關(guān)系，就是一般條款+特別規(guī)則，第二條以下都屬于特別規(guī)則。
我們再看這些特別規(guī)則，就是主體部分，除了第二條以外，我們把它叫第二個層次。第二個層次的邏輯關(guān)系又是一個總分結(jié)構(gòu)，一、二、三章總則，四、五、六、七、八、九、十、十一分則。總分結(jié)構(gòu)是一個邏輯關(guān)系，我們把《侵權(quán)責(zé)任法》上共同的制度、主要的制度、共同的原則規(guī)定在總則，特別的制度、特別的案件、特別的類型規(guī)定在分則，這不就是總分結(jié)構(gòu)嗎？它也是一個比較成熟的邏輯結(jié)構(gòu)，是一個總分結(jié)構(gòu)。如果說我們把第一個層次和第二個層次的邏輯結(jié)構(gòu)合起來看，是一般條款+特別規(guī)則+類型化，分則就是類型化，四、五、六、七、八、九、十、十一都不過是規(guī)定了不同的侵權(quán)責(zé)任案件類型，都是主要的類型。我們的社會生活當(dāng)中，最主要、最常見的類型，交通事故最常見，醫(yī)療損害最常見，產(chǎn)品責(zé)任最常見，都是這樣的類型，所以說一般條款+特別規(guī)則+類型化，這樣說的話，我們回憶當(dāng)初制定《侵權(quán)責(zé)任法》學(xué)者們討論的時候，張新寶教授建議一般條款+特別列舉，楊立新教授建議一般條款+類型化，這是當(dāng)時他們提出的方案，現(xiàn)在看來是大體上把這兩個方案整合在一起。
第三個層次的邏輯關(guān)系是過錯侵權(quán)責(zé)任與無過錯侵權(quán)責(zé)任的二分結(jié)構(gòu)，并列的結(jié)構(gòu)，這一點(diǎn)為什么特別重要，它體現(xiàn)了本法的一個特別創(chuàng)造性。我們原先在法學(xué)院學(xué)習(xí)的教科書上，侵權(quán)行為分為一般侵權(quán)行為與特殊侵權(quán)行為，你看發(fā)達(dá)國家和地區(qū)民法那一章，也是如此分類。如果你現(xiàn)在用這個知識來套這個《侵權(quán)責(zé)任法》，就大錯特錯了，現(xiàn)在的《侵權(quán)責(zé)任法》拋棄了這個一般侵權(quán)行為與特殊侵權(quán)行為這個分類，一般和特殊這個邏輯關(guān)系，我們把這個過錯侵權(quán)責(zé)任和無過錯侵權(quán)責(zé)任作為并列的、同樣重要的、同一個層次的兩大類型來加以規(guī)定，它就是二分，侵權(quán)責(zé)任你就可以把它分為過錯侵權(quán)責(zé)任和無過錯侵權(quán)責(zé)任，同時過錯侵權(quán)與無過錯侵權(quán)沒有原則與例外，什么主要和次要，或者一般和特殊，沒有這樣的關(guān)系，它是同等、并重的關(guān)系。按照過去的教科書、按照發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的立法，過錯侵權(quán)是原則，無過錯侵權(quán)是例外，通常民法典上不規(guī)定無過錯侵權(quán)，《德國民法典》有無過錯侵權(quán)嗎？沒有。他們的國家有無過錯侵權(quán)責(zé)任的話，他規(guī)定在特別法，限制于危險(xiǎn)責(zé)任，大體上是這樣的。我們完全是傳統(tǒng)的立法，我們就把侵權(quán)責(zé)任一分為二，過錯侵權(quán)責(zé)任和無過錯侵權(quán)責(zé)任，沒有誰輕誰重，你再說一般侵權(quán)行為、特殊侵權(quán)行為，用這個概念就是錯了，你把過錯侵權(quán)責(zé)任當(dāng)成原則，把無過錯侵權(quán)責(zé)任當(dāng)成例外也錯了，它不是原則與例外、一般與特殊的關(guān)系，是并重的關(guān)系，這一點(diǎn)特別要注意。因此我講到，原則它同時規(guī)定兩個原則，過錯責(zé)任規(guī)定在第六條第一款，“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，無過錯責(zé)任規(guī)定在第七條，“行為人損害他人民事權(quán)益，不論行為人有無過錯，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，依照其規(guī)定，”你看它也是并列的關(guān)系，所以我們講在歸責(zé)責(zé)任上叫二元?dú)w則，兩個歸責(zé)原則。
第四個層次的邏輯關(guān)系，過錯侵權(quán)責(zé)任這一部分，它是一種什么關(guān)系呢？也采取了一般條款+特別規(guī)則，這樣的方案，這樣的邏輯關(guān)系。無過錯侵權(quán)責(zé)任呢？完全就是類型化，前面說到類型化，就是各種類型。你看第六條第一款，過錯責(zé)任原則，不僅有這個，第六條第一款來源于《民法通則》第一百零六條第二款，我們并不是搬過來就算了，我們給它加了第二款，過錯推定，它也只是一個原則，它后面也有特別的列舉，特別列舉哪些案件是實(shí)行過錯推定。不僅如此，我們還有一個第七章醫(yī)療損害，這一個大的類型，是過錯責(zé)任，所以剛才講到無過錯責(zé)任采取侵權(quán)責(zé)任類型化，那在過錯侵權(quán)責(zé)任當(dāng)中，它就要復(fù)雜一點(diǎn)，也有類型化，第七章有一般條款，第六條第一款，然后過錯推定，最一般的是第六條第一款過錯責(zé)任原則。其次，下面特殊一點(diǎn)，過錯責(zé)任推定，最特殊是第七章，過錯客觀化。它就構(gòu)成這樣一個邏輯關(guān)系，從一般到特殊。那我們法律適用的時候，我們也倒過來，從特殊到一般。如果屬于醫(yī)療損害金錢案件，我們就適用第七章，醫(yī)療損害金錢以外的案件，我們就看法律上有沒有規(guī)定的或者推定的，如果有，就按照第六條第二款的規(guī)定，才能適用推定；如果沒有，我們再按照過錯責(zé)任的原則，要求原告舉證證明被告有過錯，這就是它的邏輯關(guān)系。在這個邏輯關(guān)系當(dāng)中，下面還有一個復(fù)雜的情況，無過錯侵權(quán)采取列舉類型化，它也是兩種，一種是很簡單的原則規(guī)定，第四章規(guī)定的監(jiān)護(hù)人責(zé)任，這個安全保障義務(wù)，無過錯責(zé)任，規(guī)定的很簡單，一個條文、兩個條文，它就是規(guī)定了一種類型，它沒有去展開，沒有去詳細(xì)地規(guī)定。那其他的章節(jié)，產(chǎn)品責(zé)任、環(huán)境污染、高度危險(xiǎn)等，每一種類型又作了細(xì)分，每一種類型中第一條是原則，后面的是特別列舉。特別是高度危險(xiǎn)責(zé)任的第九章，它把高度危險(xiǎn)這個大類又進(jìn)一步細(xì)分為若干小類，若干小的類型當(dāng)中又有什么差別呢？在免責(zé)事由上有差別，所以要注意第四層邏輯關(guān)系。
最后還有邏輯關(guān)系，第五個層面的邏輯關(guān)系。有一些小的制度構(gòu)成一些原則與例外，一般規(guī)定與特別規(guī)則構(gòu)成那個條文小的體系。比如說，不可抗力免責(zé)規(guī)定在第二十九條，有一個但書，“法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”，第二十九條不可抗力免責(zé)就是一般規(guī)則，問題是《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于不可抗力免責(zé)不僅僅有第二十九條，我們還有別的好多具體條文，特別在高度危險(xiǎn)這一章當(dāng)中第七十條、第七十二條、第七十三條，第七十四條的規(guī)定，它就不叫不可抗力免責(zé)，叫戰(zhàn)爭等造成的損害免責(zé)，第七十二、七十三條就叫不可抗力免責(zé)，在第九章高度危險(xiǎn)當(dāng)中這一章中有三個條文，專門規(guī)定了不可抗力可以免責(zé)，包括第七十條不可抗力的部分可以免責(zé)，其他條文沒有提到不可抗力免責(zé)，那該怎么理解呢？其他小的類型就是不可免責(zé)，不可抗力也不可免責(zé)。別的章規(guī)定無過錯侵權(quán)責(zé)任呢？產(chǎn)品責(zé)任、污染損害、動物致人損害，這些當(dāng)中根本沒有提不可抗力的問題，這幾章是否適用不可抗力免責(zé)呢？那我們要從第二十九條一般規(guī)定，第三十條、第三十二條、第七十條、第七十二條、第七十三條這個條文邏輯關(guān)系來看，我們就可以這樣分析，第二十九條不可抗力免責(zé)原則上應(yīng)該適用于過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任，這是原則。過錯侵權(quán)責(zé)任適用不可抗力免責(zé)任的基礎(chǔ)是沒有過錯，無過錯侵權(quán)責(zé)任原則上也應(yīng)該適用。因此，除第九章以外的無過錯侵權(quán)責(zé)任的類型就沒有提，原來這些章的第一條都有一款規(guī)定，法律規(guī)定免責(zé)的或減責(zé)的依照其規(guī)定，后來說這還用說嗎，當(dāng)然沒有特別規(guī)定的話，它就應(yīng)該適用第二十九條。因此，就把產(chǎn)品責(zé)任、環(huán)境污染、動物致人損害、交通事故損害這些章當(dāng)中，關(guān)于“法律規(guī)定免責(zé)的或減責(zé)的依照其規(guī)定”的但書刪掉了，刪掉了含義是這些章沒有提不可抗力可不以免責(zé)的問題，當(dāng)然不可抗力可以免責(zé)。唯獨(dú)第九章，它只有專門的三個條文民事不可抗力免責(zé)，因此，第九章凡是那些小類型當(dāng)中沒有說到免責(zé)不免責(zé)的都不能免責(zé)。第九章就成了二十九條那個但書“法律另有規(guī)定”。不可抗力免責(zé)就不是一個條文，而是一個邏輯關(guān)系，一個邏輯休系。
第三章專門規(guī)定了第三人造成損害。第二十八條規(guī)定“損害是由第三人造成的，第三人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”也就是說，第三人造成損害也是被告的免責(zé)事由，只要向法庭證明了這個損害與我無關(guān)，是由第三人造成的，原則上就免責(zé)，這不就構(gòu)成一個抗辯嗎？第三人造成損害，被告為什么要免責(zé)呢？在程序法上，主體不適格，他不是加害人。實(shí)體法上，自己責(zé)任原則，自己對自己的行為造成的損害承擔(dān)責(zé)任。這個損害不是我的行為造成的，當(dāng)然不能由我來承擔(dān)。第二十八就是第三人造成損害，就構(gòu)成一個免責(zé)抗辯，就是一個原則規(guī)定。但是，要注意本法有好多例外，這些例外第三人造成損害的情況下，如果被告不能免責(zé)，不能免責(zé)的條款有好多，第三十七條第二款、第四十條、第四十九條、第六十八條、第八十三條，等等。第三十七條安全保障義務(wù)，第二款規(guī)定“因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，但是馬上第二句規(guī)定“管理人或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”，這就是第二十八條第三人免責(zé)的一個例外，這個例外當(dāng)中用了一個“補(bǔ)充責(zé)任”，再加上一個“相應(yīng)”，什么叫“相應(yīng)”呢？我們搞解釋論，解釋法律，就要特別解釋本法“相應(yīng)”這個概念，本法“相應(yīng)的”用來限制侵權(quán)責(zé)任，“相應(yīng)的”這個詞在本法有好多個地方規(guī)定，要理解它一定有一個統(tǒng)一的含義。要怎么樣理解它呢？要結(jié)合整個法律的目的、各個法律的邏輯關(guān)系，按我的理解，法律上凡是用“相應(yīng)的”這個概念來限制侵權(quán)責(zé)任，它就告訴我們法官這里有一個自由裁量的授權(quán)。這個自由裁量并不是漫無限制的，它是一個有限制的自由裁量授權(quán)。結(jié)合第三十七條第二款來說，它是相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任，有兩個限制，補(bǔ)充責(zé)任就是用來補(bǔ)充第三人造成的損害，如果第三人已經(jīng)承擔(dān)了全部責(zé)任，安全保障義務(wù)人就不補(bǔ)充；第三人不能承擔(dān)責(zé)任跑了或者抓到?jīng)]有錢，這個時候就來補(bǔ)充，這就是補(bǔ)充的位置。這里有一個問題，是讓安全保障義務(wù)人全部補(bǔ)充？全額補(bǔ)充還是部分補(bǔ)充？法律在這里給了我們一個有限制的授權(quán)，這個限制在什么地方？這個補(bǔ)充責(zé)任不能是全額補(bǔ)充，“相應(yīng)的”三個字就有這個含義。若干年前，在南川銀行營業(yè)部發(fā)生的一起搶劫案件，一個儲戶在營業(yè)部里被殺，當(dāng)時《侵權(quán)責(zé)任法》還沒有，就是屬于這種情況。搶劫的人跑了，就是抓住他也沒有錢，誰見過百萬富翁搶銀行呢？所以說我們處理這個案件，農(nóng)行營業(yè)部來承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。但是，是不是讓銀行全部補(bǔ)充呢？現(xiàn)在一個死亡賠償金50萬元、60萬元，甚至更多，如果殘疾賠償金的話一算，超過一百萬元的有的是，都讓農(nóng)行營業(yè)部來賠，公正不公正？符合不符合我們社會經(jīng)驗(yàn)對公平的理解？所以立法就告訴我們，在這里用“相應(yīng)”這個詞來限制補(bǔ)充責(zé)任，就是說，即使搶銀行的人跑了，沒有錢賠，應(yīng)該讓農(nóng)行營業(yè)部來承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。但是，給我們一個限制，這個補(bǔ)充責(zé)任不是全額補(bǔ)充。至于補(bǔ)充到什么程度，在不是全額補(bǔ)充的前提下，這就是一個自由裁量的授權(quán)。假設(shè)死亡賠償金是60萬元的話，不能判60萬元，要判少一點(diǎn)兒，判多少呢？你去看，這就是相應(yīng)的，這不就是一個自由裁量的授權(quán)嗎？它不是完全的自由的裁量，不是由法官自由決定，包含了一個限制，不是全額補(bǔ)充。這個“相應(yīng)的”在本法出現(xiàn)很多，大家要這樣理解，不是讓他承擔(dān)全部。究竟承擔(dān)多少，要根據(jù)案件情況決定，比如說學(xué)校發(fā)生損害，第三人跑到學(xué)校造成未成年人損害，第三人跑了，也規(guī)定了相應(yīng)的責(zé)任，學(xué)校有管理過失，沒有盡到相應(yīng)的安全保障義務(wù)，相應(yīng)到什么程度，不是全賠，賠多少要靠法官去解決。
這就是《侵權(quán)責(zé)任法》的五個層次關(guān)系，如果你不熟悉這個邏輯關(guān)系，抓住一條看一條，就往往不能正確地解釋、適用。前面也提到，這個邏輯關(guān)系不限于這個法律本身，首先我們要弄清楚這部法律本身邏輯結(jié)構(gòu)體系，還要弄清楚這部法律與其他法律的關(guān)系。以《侵權(quán)責(zé)任法》為例，本法與其他法律的關(guān)系，第五條就有規(guī)定，“其他法律對侵權(quán)責(zé)任另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定�！边@就告訴我們，不能就《侵權(quán)責(zé)任法》適用《侵權(quán)責(zé)任法》，還要去查、弄清楚本法之外哪些法律，對侵權(quán)責(zé)任還有具體的、特別的規(guī)定，如果找到了，就要按照第五條的規(guī)定，不能適用本法。這就告訴我們，心中要有一盤棋，民事法律都在腦子當(dāng)中，腦子裝不下的隨時翻，規(guī)定侵權(quán)責(zé)任的不止民事法律，行政法律還規(guī)定侵權(quán)責(zé)任，要有這樣一個更大的邏輯關(guān)系，你要了解整個中國現(xiàn)行的法律體系。這里，我特別提示一下，第五條中的“其他法律”包括不包括《民法通則》？《侵權(quán)責(zé)任法》與《民法通則》可不可以同時適用？如果發(fā)現(xiàn)了《侵權(quán)責(zé)任法》與《民法通則》規(guī)定不一致的時候，可不可以不適用《侵權(quán)責(zé)任法》，適用《民法通則》？我要告訴大家，肯定不行，不能適用《民法通則》。道理很簡單，《侵權(quán)責(zé)任法》是在《民法通則》關(guān)于侵權(quán)責(zé)任規(guī)定的基礎(chǔ)之上，上升為法律條文，進(jìn)一步的重新立法。怎么還能適用《民法通則》呢？《民法通則》關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定已經(jīng)被《侵權(quán)責(zé)任法》取代了，這也是教科書上的新法廢止舊法。不是把《民法通則》廢止，是把《民法通則》關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定通通廢止了�！睹穹ㄍ▌t》的一些條文都在《民法通則》內(nèi)，有些作了改動，有些沒有改動，不能再適用了，你要再適用《民法通則》，哪怕是把《民法通則》的規(guī)定和《侵權(quán)責(zé)任法》合在一起適用，都算適用法律錯誤。這里說的是不能適用《民法通則》關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，當(dāng)然《民法通則》的其他規(guī)定還是要適用。訴訟時效難道不適用？當(dāng)然訴訟時效還要適用。
究竟有多少其他法律？法工委副主任王勝明同志有一本《侵權(quán)責(zé)任法釋義》，有40多部單行法，對相關(guān)的侵權(quán)責(zé)任有特別規(guī)定，列舉了《農(nóng)村土地承包法》、《物權(quán)法》、《婚姻法》、《繼承法》、《公司法》、《票據(jù)法》、《海商法》，等等。特別是環(huán)境污染、產(chǎn)品責(zé)任、道路交通事故賠償方面的法律，《侵權(quán)責(zé)任法》特別規(guī)定在哪一類法律的時候，第一條就說要適用，交通事故首先就說要適用《道路交通安全法》，在《道路交通安全法》沒有相關(guān)規(guī)定的時候，才適用《侵權(quán)責(zé)任法》的有關(guān)規(guī)定。產(chǎn)品責(zé)任也是如此。
關(guān)于《國家賠償法》是不是第五條所說的“其他法律”，立法的時候沒有明確的表明，法律委員會審議的時候，作為民法教授，我講《國家賠償法》是《侵權(quán)責(zé)任法》的特別法�！秶屹r償法》是規(guī)定國家機(jī)關(guān)和公務(wù)員的侵權(quán)責(zé)任，過去在《民法通則》專門有一條，國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員侵權(quán)責(zé)任。這是民法學(xué)者的一致意見，但從法理的角度不能這樣說。行政法的那些學(xué)者說《國家賠償法》是行政法，因此立法的時候就沒有明確態(tài)度。但是這一點(diǎn)我們可不能不管它，不能說沒有明確就這樣糊里糊涂的過。奚曉明副院長主編的《侵權(quán)責(zé)任法條文理解與適用》，專門談到這個問題，他說《國家賠償法》在很多方面和《侵權(quán)責(zé)任法》具有相似性，列舉了保護(hù)的法益、責(zé)任的構(gòu)成要件、歸責(zé)原則、損害賠償計(jì)算、責(zé)任承擔(dān)方式、免責(zé)事由、時效，等等。因此，他說，要想試圖把《國家賠償法》與民法完全分離是很難做到的，可能也是批評法理學(xué)學(xué)者、行政法學(xué)者，因?yàn)楦咀霾坏�。我贊成奚曉明副院長這個態(tài)度，可以代表最高人民法院的立場，本法第五條的“其他法律”包括《國家賠償法》。審理國家賠償案件，有國家賠償委員會，如果《國家賠償法》規(guī)定的很清楚，直接根據(jù)《國家賠償法》去處理，如果《國家賠償法》沒有規(guī)定，還是要適用本法的規(guī)定。
這里有一個非常重要的問題，需要特別明確。第五條所說的“其他法律”包括不包括行政法規(guī)？包括不包括《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》？特別是《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》，有的地方在本法出來后，還在講醫(yī)療事故，還在講鑒定，就是在這里沒有弄清楚。本法的制定是否定了《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》。中國的立法與實(shí)務(wù)，在2000年以前，我們是按照法律的原理和一些發(fā)達(dá)國家共同的經(jīng)驗(yàn)，把醫(yī)療損害作為民事侵權(quán)責(zé)任的一種特殊類型，我們過去不就是按照《民法通則》第一百零六條第二款關(guān)于過錯責(zé)任的規(guī)定去裁判醫(yī)療損害案件嗎？過去裁判那也不錯，挺好。2000年，國務(wù)院發(fā)布了《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》。一下把這類案件拿出去，用行政法規(guī)去規(guī)定，這就出現(xiàn)了問題，最后導(dǎo)致一些法院裁判案件所謂的“雙規(guī)制”、“二元司法”，其結(jié)果是社會上對鑒定委員會不信任、鑒定的結(jié)論公信度不夠、醫(yī)患雙方的關(guān)系進(jìn)一步緊張。在這種情況下，乘《侵權(quán)責(zé)任法》立法的大好時機(jī)，就專門設(shè)了第七章醫(yī)療損害責(zé)任，把《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》廢止了。說得簡單一點(diǎn)，是把《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》關(guān)于民事賠償?shù)倪@一套制度廢止了，包括醫(yī)療事故的鑒定、賠償?shù)捻?xiàng)目等統(tǒng)統(tǒng)廢止了，重新把醫(yī)療損害賠償納入民事的侵權(quán)案件。并且第七章規(guī)定的很詳細(xì)，過錯就按過錯責(zé)任來對待，不再需要進(jìn)行鑒定，有過錯承擔(dān)責(zé)任沒過錯不承擔(dān)責(zé)任。問題是過錯怎么判斷？適用第六條第一款讓原告舉證很難，不利于保護(hù)受害患者的利益。要按照最高法院《關(guān)于適用民事證據(jù)若干問題的解釋規(guī)定》所說的“舉證責(zé)任倒置”，讓醫(yī)院舉證證明自己沒有過錯，立法時曾經(jīng)采納這個方案，后來立法時覺得這個方案也不妥。因?yàn)槌Ｎ?dāng)中相當(dāng)一部分是衛(wèi)生部門的專家，他們說患者難于證明醫(yī)院有過錯這一點(diǎn)不假，但是在好多案件當(dāng)中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)、醫(yī)務(wù)人員自己也難于證明自己沒有過錯，這也很困難。因此，采取了一個辦法，過錯客觀化，第五十五條規(guī)定了具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)，取得書面同意，第五十七條規(guī)定當(dāng)時的醫(yī)療水平和相應(yīng)的治療義務(wù)，然而第五十八條規(guī)定三種情況下直接認(rèn)定為有過錯。條文上說推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯，但是第五十八條不是一般的推定，是不允許醫(yī)療機(jī)構(gòu)反駁的推定。在立法的時候，主持會議的法律委員會委員胡康生同志就明確的指出，第五十八雖然是推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯，實(shí)際上是認(rèn)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯。大家特別要注意，因?yàn)楸痉ㄔ谶@里又采取了一個新的概念，不可推翻的推定，民法上關(guān)于過錯的推定，有可以推翻的推定，第六條第二款說的推定就是可以推翻的推定，第五十八條說的推定是不允許以反證加以推翻的推定，它的效力就是直接認(rèn)定。只要查明是銷毀、篡改病歷，就認(rèn)定是有過錯，已經(jīng)查明你違反了操作規(guī)程，當(dāng)然可以認(rèn)定你有過錯，不發(fā)生什么推定不推定，不允許醫(yī)療機(jī)構(gòu)還來證明自己沒過錯。你都銷毀、篡改病歷，引起很大的公憤了，這種時候我還允許你來證明自己沒有過錯？這就違反了本條、本法的立法目的。所以說，第五十八條是不可推翻的推定。
剛才說到，最高人民法院《關(guān)于適用民事證據(jù)若干問題的解釋規(guī)定》中過錯責(zé)任實(shí)行舉證責(zé)任倒置，還說了因果關(guān)系實(shí)行舉證責(zé)任倒置。過錯責(zé)任實(shí)行舉證責(zé)任倒置，本法也把它否定了。因果關(guān)系的舉證責(zé)任倒置呢？本法也否定了。當(dāng)然你要簡單地看這個條文，你看不出來。這個條文曾經(jīng)在第二次審議的時候，有一個因果關(guān)系的舉證責(zé)任的倒置，由這個醫(yī)療機(jī)構(gòu)證明自己的診療行為與患者的損害結(jié)果不存在因果關(guān)系，如果證明了就不存在承擔(dān)責(zé)任，后來在審議當(dāng)中，剛才提到一部分常委堅(jiān)決反對。這個醫(yī)療損害案件因果關(guān)系非常復(fù)雜，因?yàn)樗侵骷夹g(shù)，帶有科學(xué)性、技術(shù)性，怎么說得清楚，讓患者證明怎么存在因果關(guān)系當(dāng)然是不公平、不合理，患者證明不了，醫(yī)院證明沒有因果關(guān)系也很難，因此后來本法就把這個規(guī)定刪掉了，這個草案是最高人民法院《關(guān)于適用民事證據(jù)若干問題的解釋規(guī)定》當(dāng)中因果關(guān)系舉證責(zé)任倒置的立法化、一個常識，這個常識被否定、被刪掉了。所以本法生效以后，關(guān)于醫(yī)療損害賠償因果關(guān)系問題不能再搞舉證責(zé)任倒置，搞什么推定，應(yīng)該和通常的侵權(quán)案件一樣，由法庭認(rèn)定。認(rèn)定如果遇到疑難的時候，當(dāng)然可以委托專家來鑒定這個醫(yī)療因果關(guān)系。特別疑難的時候，我們自己認(rèn)定不了，根據(jù)生活經(jīng)驗(yàn)難以判斷，我們可以委托鑒定�！夺t(yī)療事故處理?xiàng)l例》已經(jīng)被廢止，我們不要再用什么醫(yī)療事故概念，不要再提什么醫(yī)療事故鑒定，有些地方還在和醫(yī)學(xué)會搞什么醫(yī)療過錯鑒定，說醫(yī)療過錯鑒定這就是錯，本法把醫(yī)療過錯完全交給法官，法官去判斷過錯。即使是第五十七條所說的當(dāng)時醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)，遇到某些案件判斷不了，當(dāng)時的醫(yī)療水平不好說，弄不清楚，這個時候你要找權(quán)威的、公正的醫(yī)學(xué)專家、臨床的專家來幫我們咨詢，也可以說是鑒定，這類案件當(dāng)時是一種什么醫(yī)療水平。這個時候我們請專家來鑒定，叫不叫醫(yī)療過錯鑒定呢？這也不叫醫(yī)療過錯鑒定，我們請專家來鑒定的是判斷醫(yī)療過錯的那個標(biāo)準(zhǔn)、當(dāng)時的醫(yī)療水平。比如本案涉及胰腺癌，病人后來死了，這個胰腺癌當(dāng)時醫(yī)療水平是怎么樣的？有關(guān)專家告訴我們，當(dāng)時醫(yī)療水平，甚至現(xiàn)在醫(yī)療水平都治不好，那我們就根據(jù)專家告訴的這個醫(yī)療水平，既然治不好，當(dāng)時的醫(yī)療水平是延緩生命、減輕痛苦，就沒有過錯。所以說現(xiàn)在有些還在講醫(yī)療過錯鑒定，這一點(diǎn)不符合本法。
法官從事解釋法律的時候，特別要注意邏輯、體系，不要忽略了，以及寫文章、討論立法論、解釋論沒有劃分、混為一談的問題，直到現(xiàn)在有些人還在講第八十七條怎么錯誤，就是混淆了，這是立法論，早就過了，現(xiàn)在就是實(shí)行。比如說適用第八十七條高空拋物，分擔(dān)賠償，不要再說對還是不對，我就講到這里。