黨的十五大提出到2010年形成中國特色社會主義法律體系的戰(zhàn)略任務(wù)，這一目標已經(jīng)基本實現(xiàn)。目前我國已經(jīng)構(gòu)建起以憲法為核心、以法律為主干，包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)等規(guī)范性文件在內(nèi)的，由七個法律部門、三個層次法律規(guī)范構(gòu)成的中國特色社會主義法律體系，為市場經(jīng)濟構(gòu)建了基本的法律框架，保障了社會經(jīng)濟生活的正常秩序。這一體系適應(yīng)了我國社會基本經(jīng)濟制度和社會生活的需要，涵蓋了社會政治生活、經(jīng)濟生活、文化生活、社會生活和人與自然的關(guān)系等各個領(lǐng)域。就民法而言，《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等一系列基本民事法律的誕生標志著我國民事立法進入了完善化、系統(tǒng)化階段，為我國社會主義民法典的制定奠定了基礎(chǔ)、開辟了道路。
一、中國民法體系化必須走法典化道路
法律體系形成的標志是我國的法律制度已完整，突出表現(xiàn)為起著支架性作用的法律已經(jīng)制定，但這并不意味著我們的法治建設(shè)就功德圓滿、萬事大吉，因為法律體系是動態(tài)的，需要不斷發(fā)展完善、與時俱進;而且，在民事立法領(lǐng)域，盡管我國已經(jīng)制定了《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等基本民事法律，各項法律之間基本上也保持了一致，但在形式上卻因為沒有民法典而體系化程度不高，這既與民法作為市場經(jīng)濟基本法的地位不符，也與刑法、訴訟法等其他基本法律的法典化形態(tài)不匹配。由此可知，在我國法律體系形成后，立法層面上，一項首要的任務(wù)就是制定一部民法典。
我國民法的體系化需要制定民法典，這不僅出于立法形式上的考慮，更重要的是，法典化是實現(xiàn)私法系統(tǒng)化的一個完美方法。[1]大陸法系國家的民事立法經(jīng)驗已經(jīng)充分說明了這一點，對此無需贅言。值得注意的是，雖然近些年來大陸法系國家出現(xiàn)了所謂的“去法典化”現(xiàn)象[2]，但并不表明法典重要性的減弱，而只是反映了單行法對民法典中心地位的沖擊現(xiàn)象。然而，由于我國沒有民法典，所以此種情形在我國根本就未曾發(fā)生過，因此，我們不能以“去法典化”現(xiàn)象來否定法典化在中國立法實踐和國家秩序中的重要功能，也不能簡單地據(jù)此來否定我國對民法法典化道路的選擇。結(jié)合我國的實際情況來看，通過制定民法典來實現(xiàn)民法體系化，既有確保民法規(guī)范邏輯自洽、科學(xué)合理的系統(tǒng)化效用，還能充分滿足法官依法公正裁判民事糾紛案件的實際需要，故而，中國民法體系化必須走法典化道路。
(一)法典化是實現(xiàn)中國民法體系化的最佳途徑
法典化的靈魂在于體系性，從形式體系而言，法典化融合了形式的一致性、內(nèi)容的完備性以及邏輯自足性，由此使法典在特定價值引導(dǎo)下有統(tǒng)一法律術(shù)語、法律制度和法律規(guī)則，并在法典內(nèi)部以及法典與單行法之間形成一般與特別、指引與落實等順暢的關(guān)系�？梢哉f，只有通過法典化，才會形成科學(xué)合理的法律制度安排，否則往往會浪費立法資源，而且事倍功半，我國在此方面已有不少的經(jīng)驗教訓(xùn)。體系性的民法典還統(tǒng)一了市場法則，能保障法制統(tǒng)一，避免民法規(guī)范與行政法規(guī)、地方性法規(guī)等的矛盾沖突，可有效地防止政出多門，進而給交易主體帶來確定的預(yù)期，保障市場經(jīng)濟的正常運行。法典的體系性還要求其內(nèi)容的全面性，即包含了各種有效的控制主體的法律規(guī)則的完整性、邏輯性、科學(xué)性，[3]這對民法典尤為重要。作為市民社會的一般私法以及百科全書，民法典必須通過合理的架構(gòu)為民事活動提供各種基本準則，為交易活動確立基本的規(guī)則依據(jù)，為法官裁判各種民事案件提供基本的裁判規(guī)則。不過，強調(diào)全面性，并不是說民法典必須面面俱到，它作為民事基本法律，只宜規(guī)定民事領(lǐng)域最重要的法律制度，為民事活動提供基本的方向性指引，這決定了它要有節(jié)制地規(guī)制社會生活，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出波塔利斯所言的“立法者的謙卑和節(jié)制”。[4]要做到這一點，民法典勢必要借助抽象術(shù)語進行表述，必須要對社會生活中反復(fù)出現(xiàn)的、具有一定普遍性的規(guī)則進行抽象，能在較長時間里保持一定的穩(wěn)定性，不因社會變遷乃至國家政策調(diào)整而隨意改變。
體系化的另一個層面就是價值層面。這就是說，價值體系是指在制定法律時立法者所秉持的價值取向，是體現(xiàn)在法律背后立法者所追求的宗旨和目的。具體到我國的民法典制定，仍要秉持體系性的核心特性，應(yīng)在堅持和弘揚傳統(tǒng)私法中的平等、自由和安全價值基礎(chǔ)上，體現(xiàn)市場經(jīng)濟所要求的效率價值以及現(xiàn)代民法所要求的“人的全面發(fā)展價值”，并圍繞這些價值進行全面有序的制度安排。價值體系保持一致，才能夠保證法律相互之間的和諧一致，保證形式體系的形成。在我們的民事立法中，確實存在某些規(guī)則背后所體現(xiàn)的價值不一致甚至沖突的現(xiàn)象。比如說《合同法》第51條關(guān)于無權(quán)處分的規(guī)則，是把它作為效力待定的行為來規(guī)定。該條所體現(xiàn)的價值，實際上強化的是對原權(quán)利人的保護。但是《物權(quán)法》第106條規(guī)定，在符合善意取得的情況下，受讓人可以取得所有權(quán)，它所體現(xiàn)的是對交易安全的保護。所以同樣是無權(quán)處分行為，根據(jù)《合同法》第51條可能因權(quán)利人未追認而無效，但根據(jù)《物權(quán)法》第106條，權(quán)利人即便不追認，也可能是有效的。這兩個條款之所以發(fā)生了沖突，主要原因在于價值體系上就是沖突的。而保持價值的統(tǒng)一和一致性就必須要制定民法典。
(二)民法典是法官依法公正裁判案件的保障
作為整合私法制度的統(tǒng)一體，民法典還將統(tǒng)一民事審判的司法規(guī)則，能最大限度的限制法官的恣意裁判，[5]換言之，民法典為法官提供了處理民事案件的基本裁判規(guī)則，這對于保障司法公正極為重要。民法典作為體系化的產(chǎn)物，對法官正確適用法律將提供重要的保障。這主要表現(xiàn)在:
第一，在體系性的框定下，民法典具有毋庸置疑的權(quán)威性。這不僅在于法典源自國家最高立法機關(guān)之手，在權(quán)力來源上有至高的權(quán)威性，同時其屬于在民事法律體系中處于中心地位的基本法律，[6]位階僅次于憲法，其他行政法規(guī)、部門規(guī)章、政策命令、司法解釋等均不得超越民法典;更重要的是，它有統(tǒng)一的價值指引，并涵括了民事活動的基本規(guī)范，可以說，民法典是成文法的最高形式，法官尋找處理民事案件糾紛的依據(jù)，必須首先從民法典的規(guī)則中去尋找。[7]我國《侵權(quán)責(zé)任法》第2條規(guī)定，侵害民事權(quán)益應(yīng)當(dāng)依據(jù)本法承擔(dān)民事責(zé)任。這就表明了未來民法典組成部分的侵權(quán)責(zé)任法是處理各種侵權(quán)糾紛的裁判依據(jù)。一旦在我國制定民法典后，大量單行法仍繼續(xù)存在，除非是在民法典沒有規(guī)定的情況下，民法典就應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于其他法源而得以適用。這就是說，法官在裁判任何一個民事案件時，首先應(yīng)當(dāng)適用民法典，只有民法典沒有規(guī)定時，才能適用其他法律。比如，“汽水瓶爆炸傷人案”是一個因產(chǎn)品缺陷致人損害的普通案件，但現(xiàn)實中有許多法官經(jīng)常遇到找法的困惑，即究竟應(yīng)當(dāng)適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費者權(quán)益保護法》，還是《侵權(quán)責(zé)任法》或《合同法》?各個法院的判決所適用的法條很不一致。如果將《侵權(quán)責(zé)任法》和《合同法》作為我國將來民法典的有機部分，則它們應(yīng)優(yōu)先適用。顯然，與其他規(guī)范相比，經(jīng)由體系化而產(chǎn)生的民法典具有更高的權(quán)威性，能方便地為法官找法提供正確的路徑。
第二，民法典作為體系化的產(chǎn)物，集中規(guī)定了法官裁判案件的基本規(guī)則。這便于法官找法，即優(yōu)先適用民法典中明確規(guī)定的裁判規(guī)則，其他法律處于候補適用的地位[8]。所以法典化的一個重要優(yōu)勢在于“資訊集中”。同時，與數(shù)量眾多、價值不一致的單行法相比，民法典的體系性確保其內(nèi)容和諧一體，且相對抽象簡化，無論查詢成本、學(xué)習(xí)成本還是適用成本均比較低。[9]可以說，法官只要有一部民法典在手，并通過領(lǐng)略其規(guī)則和精神，就可以找到民事裁判的主要依據(jù)。概括而言，民法典的權(quán)威性和簡化性，有助于“降低法律適用者搜尋成本，同時減少裁判恣意”。[10]
第三，民法典作為體系化的產(chǎn)物，不僅便于法律適用，還有助于法律適用的一致性。法典化勢必綜合既有的法律經(jīng)驗和法學(xué)理論，概念、規(guī)則和觀念都更精確，[11]能為法官提供更有操作性的方案，可確保同一規(guī)范適用統(tǒng)一，這也是法律可預(yù)期性延伸出來的法律適用的可預(yù)期性。同時，民法典是完整統(tǒng)一的信息系統(tǒng)，為那些需要應(yīng)用法律和解釋法律的人提供了一個基本的參照體系，[12]這不僅實現(xiàn)了類似案件的類似處理，也使得當(dāng)事人可以預(yù)見法院的判決結(jié)果。正因為法律適用具有一致性，法官的自由裁量權(quán)將在規(guī)范的約束下進行，保障法官平等地、統(tǒng)一地對不同案件作出判決，實現(xiàn)判決結(jié)果的可預(yù)測性，符合“類似情況類似處理”的要求，從而實現(xiàn)法的安定性。[13]
第四，民法典作為體系化的產(chǎn)物，可以消除各項規(guī)則和制度之間的沖突和矛盾，保障法官可以正確適用法律。從我國民事立法來看，由于沒有制定民法典，存在某些缺陷，這突出地表現(xiàn)在每個新的法律制定之后，都需對以前的立法進行修改，但是沒有在新的立法中具體指出來，在哪些條款中進行了修改，從而給法官適用法律帶來了很大困難。如果制定了民法典，就可以在民法典中進行明確的規(guī)定，保證法官正確的適用法律。例如，《物權(quán)法》于2007年通過，但迄今為止，在一些地方法院，針對有關(guān)擔(dān)保物權(quán)的糾紛，仍然援引《擔(dān)保法司法解釋》等這些規(guī)定。其中一個重要原因就是因為《物權(quán)法》在制定時，沒有說哪些地方對《擔(dān)保法》做出了修改，所以法官對此并不清楚。那么，如何解決這一大問題?筆者認為，最重要的就是提升民事立法的體系化程度�；蛘哒f進一步強化民事立法的體系性。
第五，民法典作為體系化的產(chǎn)物，可以培養(yǎng)法官體系化的思維方式。民法典既然是法官找法的首要對象，法官就必須理解民法典的價值、規(guī)范以及協(xié)調(diào)這兩者的邏輯，只有這樣，法官才能正確地適用民法典。一方面，法官在處理任何一個民事案件時，并不能簡單局限于對某一個規(guī)范的考察，而應(yīng)當(dāng)將其置于體系化的規(guī)則中進行考察，尋找與案件最密切聯(lián)系的規(guī)則，這樣才能找到最為妥當(dāng)?shù)陌讣幚硪罁?jù)。所謂請求權(quán)基礎(chǔ)的分析方法，其實就是一種對請求權(quán)的體系進行全面考察而尋找最準確的基礎(chǔ)的方法。另一方面，民法典是民法基本規(guī)范的有機整體，其基本架構(gòu)為總分結(jié)構(gòu)，法官即應(yīng)按此邏輯和系統(tǒng)進行適用，法典是按照總分結(jié)構(gòu)來安排的，它使得法官容易理解法典的邏輯和系統(tǒng)，了解各個規(guī)則在適用時的效力層次，了解民法典內(nèi)部各個制度之間的關(guān)系，如分則中的制度優(yōu)先于總則中的制度來適用。法官應(yīng)當(dāng)按照特別法優(yōu)先于一般法的規(guī)則來適用法律。例如，出現(xiàn)了保險合同糾紛以后，法官首先要查找保險法中關(guān)于保險合同的規(guī)定，因為保險法屬于特別法，如果保險法沒有規(guī)定，則可以適用合同法總則的規(guī)定。如果合同法總則沒有規(guī)定，可以適用債法總則的規(guī)定。如果債法總則沒有規(guī)定，則應(yīng)當(dāng)適用民法總則的規(guī)定。
民法法典化以后，法官應(yīng)當(dāng)盡可能按照法典來進行裁判，并且要對其援引法典某個條文的理由，法典的價值取向，規(guī)則的確切含義進行說明，從而強化判決的說服力。在法典無明確的具體規(guī)定時，法官必須依據(jù)法典中的基本原則和精神進行裁判，但必須說明裁判的理由。這也是法典對裁判過程約束的一個重要方面。[14]
二、我國民法典的體系構(gòu)建
在構(gòu)建我國民法典體系時，必須要確定其中的核心制度，即所謂“中心軸”。圍繞著這條“中心軸”，民法典中的各項制度和規(guī)范將形成邏輯統(tǒng)一體。該“中心軸”究竟是什么，理論上存在不同的看法:一是意思表示說。此種觀點認為，民法典應(yīng)當(dāng)以意思表示為自己的中心軸。例如，德國學(xué)者溫德沙伊德認為，意思表示和意思自治貫穿于民法的各個領(lǐng)域和環(huán)節(jié)，整個民法典應(yīng)當(dāng)以意思表示和意思自治為核心加以構(gòu)建。[15]二是民事權(quán)利說。此種觀點認為，民法就是權(quán)利法，因此民法典體系的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)以民事權(quán)利為中心而展開。此種學(xué)說來源于自然法學(xué)派的思想，我國也有學(xué)者認為，民法是以人為本位、以權(quán)利為中心、以責(zé)任為手段對社會關(guān)系進行調(diào)整的，這種關(guān)系的邏輯結(jié)構(gòu)就是人———權(quán)利———責(zé)任的結(jié)構(gòu)，而不是單純的人———物對應(yīng)的結(jié)構(gòu)或總———分對應(yīng)的結(jié)構(gòu)，因此，民法典的結(jié)構(gòu)應(yīng)按照人———權(quán)利———責(zé)任這一結(jié)構(gòu)來設(shè)計。[16]三是法律關(guān)系說。此種觀點認為，應(yīng)當(dāng)依法律關(guān)系為基礎(chǔ)來構(gòu)建民法典的體系，在這種編排方法中，法律關(guān)系被作為整理法律和展示法律的技術(shù)工具，而且成為體系構(gòu)建的基本方法。[17]薩維尼以法律關(guān)系為中心，從理論上構(gòu)建了一個民法典的體系，該體系反映出的編排方法被后世學(xué)者稱為“薩維尼編排法”。[18]潘德克頓學(xué)派將整個法律關(guān)系的理論運用到法典里面去，構(gòu)建了一個完整的潘德克頓體系結(jié)構(gòu)(Pandektensystem)。采納德國法系的國家大都接受了這一體系[19]。
筆者認為，我國民法典應(yīng)當(dāng)以法律關(guān)系為中心來構(gòu)建，主要理由在于:一方面，法律關(guān)系是對社會生活現(xiàn)象的高度抽象和全面概括。“法書萬卷，法典千條，頭緒紛繁，莫可究詰，然一言以蔽之，其所研究和所規(guī)定者，不外法律關(guān)系而已�！盵20法律關(guān)系是根據(jù)法律規(guī)范建立的一種社會關(guān)系，[21]是對社會生活關(guān)系的一種法律歸納和抽象，反映了社會關(guān)系的一些共同特征。另一方面，法律關(guān)系是對民法規(guī)范邏輯化和體系化的基礎(chǔ)。法律關(guān)系編排方式被大多數(shù)學(xué)者認為是科學(xué)的編排方式，民法的諸制度都是圍繞民事法律關(guān)系而展開的，法律關(guān)系包含主體、客體、內(nèi)容三項要素，三項要素可以完整覆蓋民法典的各項內(nèi)容。還要看到，法律關(guān)系編排方法適應(yīng)了民法發(fā)展的需要。民事關(guān)系紛繁復(fù)雜，但是把握住了民事法律關(guān)系的脈絡(luò)，就把握住了民事關(guān)系的核心。具體來說，以法律關(guān)系為中心來構(gòu)建民法典，民法典應(yīng)當(dāng)首先設(shè)立總則，總則之中應(yīng)當(dāng)包括法律關(guān)系的基本要素，即主體、客體、法律行為、責(zé)任。民法典的分則以法律關(guān)系的內(nèi)容(即民事權(quán)利)為中心展開，分則部分包括人格權(quán)法、親屬法、繼承法、物權(quán)法、債權(quán)總則和合同法、侵權(quán)責(zé)任法。
按照此種體系來整合我國現(xiàn)行法律，筆者建議民法典的制定應(yīng)當(dāng)從如下幾個方面著手:
第一，通過修改補充《民法通則》，將其改造為民法典的總則�！睹穹ㄍ▌t》雖然不是以法典形式頒布，但其調(diào)整的都是基本的民事制度和民事權(quán)利;尤其是《民法通則》基本涵蓋了所有民法典總則的內(nèi)容，只不過基于現(xiàn)實需要在其中增加了部分民法分則的內(nèi)容(如所有權(quán)、債權(quán))。在某種意義上，它的確發(fā)揮了民法典的部分功能，并且其大部分內(nèi)容仍然可以適用于我國的現(xiàn)實情況。因此，應(yīng)該對其進行進一步的修改和整理，將其納入到民法典的相應(yīng)部分。[22]換言之，在制定民法典時，不宜徹底拋棄《民法通則》，而應(yīng)剝離其中的民法共性規(guī)范，作為民法典總則的藍本。
第二，通過整合完善《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《婚姻法》、《繼承法》等民事法律，將它們統(tǒng)一納入民法典并分別作為分則的各編。需要注意的是，這些法律在制定時，重視各自的體系性與完整性，并未按照民法典的體系進行系統(tǒng)的設(shè)計，例如，《物權(quán)法》關(guān)于保護物權(quán)規(guī)定中，既包括了物權(quán)請求權(quán)，也包括了侵權(quán)的請求權(quán)等，忽視了與《侵權(quán)責(zé)任法》的協(xié)調(diào)，故而，在制定民法典時，應(yīng)當(dāng)對各部法律進行適當(dāng)?shù)男薷�，而不能簡單地、原封不動地納入。
第三，應(yīng)當(dāng)在分則中設(shè)立獨立的人格權(quán)編。傳統(tǒng)大陸法系民法典不存在獨立的人格權(quán)編，本身是有缺陷的，因為民法本質(zhì)上是權(quán)利法，民法分則體系完全是按照民事權(quán)利體系構(gòu)建起來的，民事權(quán)利主要包括人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)兩大部分，后者分為物權(quán)與債權(quán)，它們均獨立成編，人身權(quán)主要是以人格權(quán)為主，卻未單獨成編，其規(guī)則或規(guī)定在主體制度中，或散見于侵權(quán)責(zé)任制度之中，這就造成了一種體系失調(diào)的缺陷�？梢哉f，傳統(tǒng)民法過分注重財產(chǎn)權(quán)，反映其“重物輕人”的不合理性。要消除這一缺陷，人格權(quán)即應(yīng)在民法典中獨立成編，這也符合人格權(quán)保護在現(xiàn)代民法中的發(fā)展趨勢:一方面，除了姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、生命健康權(quán)等，各種新型的人格利益被上升為人格權(quán)并受到法律嚴格的保護，如自然人的隱私權(quán)等等;另一方面，一般人格權(quán)觀念得到了立法與司法的承認與保護。而且，現(xiàn)代化進程中以及高科技發(fā)展過程中所提出的人格權(quán)保護問題，也需要通過我國民法典人格權(quán)編的完善來應(yīng)對。例如，對個人生活情報的收集和泄漏、對個人身體隱私的窺探、對于生命信息和遺傳基因的保護、對環(huán)境權(quán)的保護等，都是我們所必須面臨的新的課題。同時，市場經(jīng)濟的發(fā)展所引發(fā)的有關(guān)信用、商譽、姓名的許可使用以及名稱的轉(zhuǎn)讓、形象設(shè)計權(quán)的產(chǎn)生等都是我們在人格權(quán)制度中必須加以解決的問題。此外，還要看到，在我們這個有著幾千年不尊重個人人格的封建傳統(tǒng)的國家，對人的關(guān)注與保護愈發(fā)重要。如果在民法中設(shè)立獨立的人格權(quán)編，進一步對人格權(quán)予以全面的確認與保護，并確認民事主體對其人格利益享有一種排斥他人非法干涉和侵害的力量，同時也使個人能夠據(jù)此同一切“輕視人、蔑視人，使人不成其為人”的違法行為作斗爭，這必將對我國民主與法制建設(shè)產(chǎn)生極其重要的影響，還能體現(xiàn)民法是人法，以對人的終極關(guān)懷為使命的普遍價值。
第四，應(yīng)當(dāng)在分則中規(guī)定獨立的侵權(quán)責(zé)任法編。大陸法系一直將侵權(quán)責(zé)任法作為債法的一部分而體現(xiàn)在民法典中，但是現(xiàn)代社會發(fā)展及民主法制建設(shè)的客觀需要，已使侵權(quán)責(zé)任法所保障的權(quán)益范圍不斷拓展，其在傳統(tǒng)債法體系中所負載的功能顯然已不足以適應(yīng)時代的需求。因此，侵權(quán)責(zé)任法應(yīng)當(dāng)從債法體系中分離出來而成為民法體系中獨立的一支。侵權(quán)責(zé)任法的獨立成編是完善我國民法體系的重要步驟，也是侵權(quán)責(zé)任法得以不斷完善發(fā)展的重要條件。中國立法機關(guān)已經(jīng)于2009年12月26日通過《侵權(quán)責(zé)任法》，實際上是采納了侵權(quán)責(zé)任法的獨立成編的觀點。侵權(quán)責(zé)任法將來要作為民法典的一編。侵權(quán)責(zé)任法通過構(gòu)建科學(xué)合理的多元歸責(zé)原則體系，既對私權(quán)利形成了更加周密的保護，又為侵權(quán)責(zé)任法未來的發(fā)展留下了足夠的空間。
第五，應(yīng)當(dāng)設(shè)立債法總則編。法國學(xué)者達維德指出，“債法可以視為民法的中心部分”。[23]一方面，債權(quán)總則有利于整合債法自身的體系，它不僅適用于合同之債，還可以適用于非合同之債，能使不當(dāng)?shù)美�、無因管理、締約過失等債的形式在債法中找到其應(yīng)有的位置，確立相應(yīng)的法律規(guī)則。另一方面，債是市場經(jīng)濟中最活躍的因素，一旦新類型的債超出了現(xiàn)有規(guī)范，債權(quán)總則即起到拾遺補缺的作用，在此意義上，債權(quán)總則有利于完善民事權(quán)利的體系。在大陸法系體系中，民法典中債法的典型模式是將侵權(quán)行為、合同、不當(dāng)?shù)美o因管理等都納入債的范疇，以至于《德國民法典》等法典中的債權(quán)總則內(nèi)容十分復(fù)雜龐大，從立法的科學(xué)性上說，其中許多內(nèi)容并不都真正屬于債權(quán)總則的內(nèi)容[24]。故而，我國民法典體系不一定要借鑒此種模式的經(jīng)驗，債權(quán)總則并不需要追求形式上的完整性，關(guān)鍵是有真正的總則意義，尤其是需要確定債的概念和債的效力、分類以及消滅事由，從而使其真正能夠直接適用于各種具體的債的關(guān)系。
第六，涉外民事關(guān)系法律適用法應(yīng)獨立成編。從國際上看，關(guān)于涉外民事關(guān)系的法律適用的立法模式有單獨立法與納入法典兩種;在我國，1986年《民法通則》第八章較為系統(tǒng)地專門規(guī)定了對涉外民事關(guān)系的法律適用問題，2002年民法典草案第一稿將涉外民事關(guān)系的法律適用單獨作為民法典的最后一編(第9編)加以規(guī)定。2010年10月28日立法機關(guān)通過了《涉外民事關(guān)系法律適用法》，在該法中確立了當(dāng)事人可以依照法律規(guī)定來選擇涉外法律適用的規(guī)則，如果法律沒有特別規(guī)定，適用與該涉外民事法律關(guān)系最密切聯(lián)系國家的法律。我國民法典可以該法為基礎(chǔ)將其作為獨立一編。
第七，知識產(chǎn)權(quán)法的主要內(nèi)容可以在民法典之外規(guī)定。知識產(chǎn)權(quán)法無疑是民法的重要組成部分，但這并不意味著它應(yīng)成為民法典的獨立一編，因其內(nèi)容非常龐雜、非常復(fù)雜，且隨著科技的進步需要頻繁進行修改，應(yīng)當(dāng)將其在民法典之外作為特別法單獨規(guī)定。不過，我國民法典有必要對知識產(chǎn)權(quán)的類型和內(nèi)容予以概括性、原則性的確認和界定，確認知識產(chǎn)權(quán)的共同規(guī)則，或僅在民事權(quán)利的客體中確認知識產(chǎn)權(quán)客體。這樣有兩個作用:一是宣示知識產(chǎn)權(quán)為民事權(quán)利，盡管知識產(chǎn)權(quán)兼具人身性和財產(chǎn)性，但其本質(zhì)上仍屬于民事權(quán)利的范疇，是私法上財產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利的結(jié)合。民法典作為調(diào)整人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的私法，應(yīng)當(dāng)對這一重要的權(quán)利類型予以確認和界定。在發(fā)生知識產(chǎn)權(quán)糾紛后，如果知識產(chǎn)權(quán)法未作出特別規(guī)定，可以適用民法典的規(guī)定。例如，侵害知識產(chǎn)權(quán)的責(zé)任，在知識產(chǎn)權(quán)法中缺乏規(guī)定時，可適用侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定。二是共性的規(guī)則在特別法中不宜分散規(guī)定，可以放在民法典中規(guī)定。
三、民法典制定中的若干重大問題
早在清末變法時，修訂法律大臣俞廉三對制定《大清民律草案》的宗旨概括為四項，即“注重世界最普遍之法則”、“原本后出最精確之法理”、“求最適于中國民情之法則”和“期于改進上最有利益之法則”，[25]這對當(dāng)今我國民法典的制定仍有啟發(fā)，即我國民法典的制定應(yīng)當(dāng)立足于中國國情，面向未來，借鑒兩大法系的先進經(jīng)驗。本著這一宗旨，筆者認為，以下重大問題在我國民法典制定中應(yīng)值得重視。
(一)民法總則制定中的若干重大問題
盡管我國具有支架性的民事法律已經(jīng)制定出來，但因缺乏具有普適性的總則，導(dǎo)致我國民法體系性程度不是太高，極大影響了民事立法的科學(xué)化和適用上的合理性。故而，加快民法典的制定步伐，首先應(yīng)當(dāng)盡快制定民法總則，并重點解決以下問題:
第一，完善民事權(quán)利體系。在《民法通則》中民事權(quán)利是單設(shè)的一章(第五章)，這種經(jīng)驗在今天來看仍然是值得肯定的，在未來的民法典中也應(yīng)當(dāng)保留這種立法技術(shù)。但是，民事權(quán)利本身是個發(fā)展的體系，《民法通則》中關(guān)于民事權(quán)利體系的列舉性規(guī)定仍有完善的必要，例如，其中未規(guī)定物權(quán)概念，也未構(gòu)建物權(quán)體系，現(xiàn)在看來顯然不合時宜。尤其應(yīng)當(dāng)看到，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，出現(xiàn)了一些新型的民事權(quán)利，如環(huán)境權(quán)、公開權(quán)、成員權(quán)等權(quán)利，它們是否應(yīng)規(guī)定在民法總則中，需要認真探討。早在上世紀九十年代，謝懷栻教授就提出社員權(quán)應(yīng)該獨立，不僅因為公司法中的股權(quán)(股東權(quán))已非財產(chǎn)權(quán)所能包容，還因為民法從個人法向團體法發(fā)展的形勢要求這樣做。同時，他認為，有一些不具獨立性質(zhì)的權(quán)利(如選擇權(quán)、解除權(quán))、有一些期待權(quán)(如繼承開始前的繼承權(quán))，雖然從實質(zhì)上看，與一些獨立的、實定的權(quán)利不同，仍應(yīng)將之歸入整個民事權(quán)利體系之中。[26]筆者認為，這些觀點至今仍然具有非常重要的指導(dǎo)意義，在民事法律體系形成之后的民事立法活動中，也應(yīng)當(dāng)?shù)玫嚼^續(xù)的貫徹和實現(xiàn)。此外，還有一些新型的利益，例如，胎兒的權(quán)益、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)、商業(yè)秘密、死者人格利益、特許權(quán)等等也需要在法律中作出規(guī)定。
第二，完善法人制度�！睹穹ㄍ▌t》對法人的分類以所有制為出發(fā)點，如將企業(yè)法人分為全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)等，并受制于現(xiàn)實而采用了企業(yè)、機關(guān)、事業(yè)單位和社會團體的法人分類。這顯然不符合社會發(fā)展的需要，我國民法典在此方面應(yīng)當(dāng)借鑒大陸法系成熟的經(jīng)驗，采用社團法人和財團法人的分類方法，以便于解決和落實基金會法人、仲裁委員會、宗教團體、寺廟等主體地位。此外，還要規(guī)定法人的概念、性質(zhì)、條件、類別、能力、設(shè)立、法定代表人、機關(guān)、終止、責(zé)任等制度。
第三，完善合伙制度�！睹穹ㄍ▌t》雖然規(guī)定了個人合伙和法人合伙，但并沒有從總體上承認合伙企業(yè)作為公民和法人之外的第三類主體，也沒有規(guī)定主體的一般規(guī)則和條件。筆者認為，民法典應(yīng)當(dāng)承認合伙企業(yè)的獨立主體地位，將其和一般的合同式的合伙區(qū)分開來，這樣，盡管合伙企業(yè)對外承擔(dān)無限責(zé)任，但它能設(shè)立賬戶、訂立合同，并有獨立財產(chǎn)，可以獨立承擔(dān)責(zé)任。尤其是有限合伙的發(fā)展，使其已經(jīng)具有了一些公司的特點，獨立主體的資格性很強，因此應(yīng)當(dāng)承認其主體地位。
第四，完善法律行為制度。應(yīng)當(dāng)看到，《民法通則》關(guān)于法律行為的規(guī)定仍然存在缺陷，例如，在法律行為的概念上，民法通則借鑒了前蘇聯(lián)學(xué)者的觀點，將法律行為視為合法行為，且把意思表示從中舍去。這一概念顯然不夠嚴謹，因為法律行為也包括了非法行為，如意思表示包含了欺詐的意思表示。因為法律行為是指能夠產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期法律效果的意思表示。法律行為不同于意思表示在于其能夠產(chǎn)生法律效果，法律行為沒有合法與違法之分，違法行為也可能產(chǎn)生法律效果。例如，欺詐行為只要不侵害國家利益，受欺詐者愿意接受欺詐后果的，也可以產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果。在法律行為制度中，不僅要規(guī)定有關(guān)法律行為的概念、生效條件以及無效法律行為的類型、未生效的法律行為等，也需要規(guī)定意思表示的概念、效力的發(fā)出、到達、解釋以及意思表示不真實等各種情形[27]。
第五，完善代理制度�！睹穹ㄍ▌t》關(guān)于代理制度，只規(guī)定了直接代理，未規(guī)定間接代理。但是，《合同法》適應(yīng)市場交易的需要，在第402～403條中規(guī)定了間接代理，并在其總則第49條規(guī)定了表見代理，不過，代理不限于合同領(lǐng)域，可以適用于整個法律行為，故間接代理、表見代理均應(yīng)納入民法典總則之中，但一旦它們納入總則，就需要重新構(gòu)建代理制度，因為現(xiàn)有的代理制度是基于直接代理而形成的，如何理順它們與間接代理制度的關(guān)系，就需要深入的探討。筆者認為，未來民法典中的代理制度應(yīng)當(dāng)規(guī)定直接代理，間接代理應(yīng)當(dāng)作為直接代理的特別形式加以規(guī)定。
第六，完善民事責(zé)任制度。我國《民法通則》對民事責(zé)任做出了統(tǒng)一的規(guī)定，這種方式具有明顯的中國特色，也為《侵權(quán)責(zé)任法》所繼承和發(fā)展。因此，有關(guān)責(zé)任制度獨立規(guī)定的結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)堅持，但是《民法通則》有關(guān)違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的具體規(guī)則已經(jīng)被《合同法》、《侵權(quán)責(zé)任法》所涵括，不宜再規(guī)定于民法典總則部分，該部分只宜規(guī)范可共同適用的民事責(zé)任規(guī)范。第七，完善時效制度�！睹穹ㄍ▌t》中的普通時效期間為2年，學(xué)理和實務(wù)上普遍認為時間太短，不利于保護債權(quán)人，且特殊時效的列舉過少，更多地分散在各個單行法中，不利于法官裁判，查找極其不便，有必要集中起來在民法典總則中加以系統(tǒng)規(guī)定。
(二)人格權(quán)法制定中的若干重大問題
盡管人格權(quán)法是否應(yīng)在民法典中獨立成編存在爭議，但基于強化對公民的人權(quán)保護、完善民法的固有體系、弘揚民法的人文關(guān)懷精神、保持與侵權(quán)法等法律的銜接等原因，筆者認為人格權(quán)法有必要獨立成編。
在人格權(quán)法中，要完善一般人格權(quán)制度。盡管《民法通則》對于宣示和確立我國人格權(quán)制度具有重大意義，但由于立法時理論研究不夠、審判經(jīng)驗不足等影響和人格權(quán)不斷發(fā)展這一特點的制約，《民法通則》關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定仍然存在一些缺陷和不足，例如，《民法通則》沒有規(guī)定一般人格權(quán)，一些具體規(guī)則也不盡合理。最高人民法院于2001年3月10日發(fā)布的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》，全面總結(jié)了保護人格權(quán)的經(jīng)驗，豐富和發(fā)展了《民法通則》所確立的人格權(quán)制度。例如，該解釋第1條第2款規(guī)定:“違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權(quán)為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理�！边@實際上確立了一般人格權(quán)法律制度。我認為這一經(jīng)驗是值得肯定的，因為人格權(quán)是一個不斷發(fā)展的體系，在實踐中存在大量的人格利益受到損害，急需加以救濟的情況，這就需要我們對人格利益設(shè)置兜底條款，使得任何類型的人格利益在受到損害時，都能夠找到救濟的依據(jù)。但一般人格權(quán)主要還是對新的人格利益的開放式的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用利益保護的規(guī)則。對一般人格權(quán)的具體內(nèi)容可以表示為:人格尊嚴、人身自由和人格平等。比如，強迫某人住進精神病醫(yī)院接受所謂精神治療，就嚴重侵犯了受害人的個人自由和人格尊嚴。
在人格權(quán)法中，要完善具體人格權(quán)制度。在此方面，除了進一步規(guī)定并完善《民法通則》所確認的生命健康權(quán)、名譽權(quán)、肖像權(quán)、姓名和名稱權(quán)、婚姻自主權(quán)等人格權(quán)之外，還應(yīng)當(dāng)重點規(guī)定以下三種權(quán)利:
第一，隱私權(quán)。隱私權(quán)是公民享有的私生活安寧與私人信息依法受到保護，不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開等的人格權(quán)[28]。簡單地說，隱私權(quán)就是指個人對其私生活安寧、私生活秘密等享有的權(quán)利。隱私權(quán)在現(xiàn)代社會中日益凸顯其重要性，尤其是隨著高科技的發(fā)展，使得對公民隱私的保護顯得極為迫切。例如針孔攝像機、遠程攝像機、微型錄音設(shè)備、微型竊聽器、高倍望遠鏡、衛(wèi)星定位技術(shù)的出現(xiàn)，過去科幻小說中所言的在蒼蠅上捆綁錄音、錄像設(shè)備的技術(shù)在今天已成為現(xiàn)實，個人隱私無處遁身，個人隱私正受到前所未有的威脅。為了公共安全和公共利益的需要，需要在公共道路、公共空間等地設(shè)置監(jiān)視、監(jiān)控設(shè)備，由此也帶來了如何區(qū)分個人隱私與公權(quán)力之間界限的難題。為此，兩大法系都已經(jīng)將隱私權(quán)作為基本的民事權(quán)利加以規(guī)定，甚至上升為一種憲法上的權(quán)利加以保護。我國《民法通則》雖然在法律上第一次建立了人身權(quán)制度，但并沒有規(guī)定隱私權(quán)。這是立法的一大缺陷。雖然我國有關(guān)的單行法律(如《婦女權(quán)益保障法》)，都規(guī)定了隱私，但因為民事基本法沒有確認此種權(quán)利，所以，極大地影響了此種權(quán)利的保護。筆者認為，未來我國人格權(quán)法中要重點確認如下幾項隱私的內(nèi)容:一是私人生活安寧權(quán)。自然人的生活安定和寧靜也叫生活安寧權(quán)，就是個人對他們的生活安寧享有一種權(quán)利，并且有權(quán)排斥他人對他正常生活的騷擾，對這樣一種權(quán)利的侵害也是對隱私的侵害。二是個人生活秘密權(quán)。個人生活秘密是個人的重要隱私，它包括個人的經(jīng)歷、戀愛史、疾病史等，這些隱私非經(jīng)本人的同意，不得非法披露。私密信息涵蓋的范圍很寬泛，包括了個人的生理信息、身體隱私、健康隱私、財產(chǎn)隱私、家庭隱私、談話隱私、基因隱私、個人電話號碼等。每個人無論地位高低，哪怕是生活在底層的普通人，都應(yīng)該有自己的私密信息，無論這些秘密是否具有商業(yè)價值，其私人生活秘密都應(yīng)當(dāng)受到保護。三是家庭生活隱私權(quán)。家庭生活隱私是以家族關(guān)系、血緣關(guān)系、婚姻關(guān)系為基礎(chǔ)形成的隱私，具體包括家庭成員的情況、婚姻狀況(如離婚史等)、是否為過繼、父母子女關(guān)系及夫妻關(guān)系是否和睦、個人情感生活、訂婚的消息等，這些都屬于家庭隱私的范疇。四是通訊秘密權(quán)。自然人的通訊秘密不受侵害，通訊秘密包括信件、電子郵件、電話、電報等各種通訊中的秘密。禁止采取竊聽、搜查等方式侵害他人的通訊秘密。五是私人空間隱私權(quán)。私人空間是指凡是私人支配的空間場所，無論是有形的，還是虛擬的，都屬于個人隱私的范疇。在私人空間中，住宅空間具有尤為重要的意義�！白≌莻�人的城堡”(a man’s houseis his castle)，這句英國法學(xué)家提出的法諺表現(xiàn)了空間隱私的重要性。六是私人活動的自主決定權(quán)。自主決定，就是指個人選擇自己的生活方式、決定自己的私人事務(wù)等方面的自由[29]。隱私不僅是指消極地保護自己的權(quán)利不受侵害的權(quán)利，它還包括了權(quán)利人自主決定自己的隱私，對影響進行積極利用的權(quán)能。
第二，個人信息資料人格權(quán)。個人信息資料(personal data)是指與特定個人相關(guān)聯(lián)的反映個體特征的具有可識別性的符號系統(tǒng)，它包括個人出生、身份、工作、家庭、財產(chǎn)、健康等各方面信息的資料。國外在用詞上歐美之間有些分歧，例如美國人用侵犯隱私形容在網(wǎng)絡(luò)中泄露他人信息的行為，而歐洲人則傾向于適用信息保護[30]。個人信息資料權(quán)有獨立的權(quán)利內(nèi)涵，可以成為一項人格權(quán)。一方面，通常個人資料與某個特定主體相關(guān)聯(lián)，可以直接或間接地識別本人，其與民事主體的人格密切相關(guān)。[31]另一方面，個人資料具有一定程度上的私密性。很多個人信息資料都是人們不愿對外公布的私人信息，是個人不愿他人介入的私人空間，不論其是否具有經(jīng)濟價值，都體現(xiàn)了一種人格利益。[32]當(dāng)然，作為一種人格權(quán)，個人信息資料的保護方式與傳統(tǒng)人格權(quán)也有所區(qū)別。其保護的重心，在于限制對個人信息資料的搜集與利用。
第三，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)。互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，使我們進入了一個全新的信息時代。博客、微博的發(fā)展，使信息傳播進入了全新的時代。據(jù)統(tǒng)計，目前我國已有近五億網(wǎng)民、四千多萬博客。如此眾多的網(wǎng)民，在促進社會發(fā)展、傳遞信息方面，起到了重要的作用。但同時，利用網(wǎng)絡(luò)披露他人隱私、毀損他人名譽等行為也是大量存在。應(yīng)當(dāng)看到，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)并非新類型的人格權(quán)，因為與既有的人格權(quán)類型相比較，其不具有獨立的權(quán)利客體。但是，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)又有必要在人格權(quán)法之中單獨加以規(guī)定，這主要是考慮到:第一，人格利益保護的特殊性。一些人格利益在一般的社會環(huán)境中并不顯得特別重要;而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下就顯得特別重要。例如，在網(wǎng)絡(luò)上，個人家庭住址的保護就特別重要。又如，在網(wǎng)絡(luò)上披露某女明星的年齡，就導(dǎo)致該明星的演藝生涯受到影響[33]。這主要是因為信息在網(wǎng)絡(luò)上傳播的快速性、廣泛性以及受眾的無限性導(dǎo)致的。第二，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，公眾人物人格權(quán)的限制有特殊的規(guī)則。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，公眾人物人格權(quán)限制規(guī)則會有所變化，即便是公眾人物，其在網(wǎng)絡(luò)上的人格權(quán)也應(yīng)當(dāng)受到保護，如其家庭住址等個人信息不得隨意被公開。第三，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中更應(yīng)當(dāng)注重人格權(quán)保護與信息傳播自由之間的平衡。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，信息傳播自由以及滿足公民知情權(quán)變得非常重要。公民有在網(wǎng)絡(luò)發(fā)布言論的自由，實現(xiàn)信息的自由傳播，但是，一旦發(fā)布了侮辱、誹謗等言論，就會造成侵犯他人權(quán)利的嚴重后果，甚至并非出自故意而只是出于輕微疏忽的不實言論，也可能會導(dǎo)致嚴重的后果。例如，對某個自然人和企業(yè)的評價有所不實，一旦在網(wǎng)絡(luò)上傳播，就可能對其生活或者經(jīng)營產(chǎn)生嚴重的影響。在實踐中，確實多次出現(xiàn)利用網(wǎng)絡(luò)誹謗和侵害其他企業(yè)信用的情形，例如造謠說某公司的產(chǎn)品摻入有毒有害物質(zhì)，而這種言論一旦在網(wǎng)上傳播開來，甚至可能引發(fā)人們的恐慌、攻擊等不理智行為，給受害企業(yè)造成的損失難以估量。第四，責(zé)任主體的特殊性。一方面，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)主體具有廣泛性;另一方面，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者等特殊主體也要對受害人承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)然，不同的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。尤其是，法律上應(yīng)當(dāng)特別規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的自律義務(wù)，要求其采取措施避免損害的發(fā)生和擴大。在人格權(quán)法中也可以規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的自律，將其設(shè)定為一種義務(wù)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在法定情形下有采取積極行為的義務(wù)，這是以人格權(quán)為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的法律義務(wù)。第五，責(zé)任方式的特殊性。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，信息的傳播具有快速性和廣泛性，一旦損害發(fā)生，就難以恢復(fù)原狀，故預(yù)防損害的發(fā)生和擴散變得尤為重要。因此，應(yīng)當(dāng)更多地適用停止侵害等責(zé)任方式�？傊�，我們認為，面對網(wǎng)絡(luò)這種新型的媒體，立法應(yīng)當(dāng)對其加以規(guī)范。通過在法律上設(shè)置相應(yīng)的規(guī)則，可以更充分地實現(xiàn)人格權(quán)的保護，救濟受害人。正是因為上述特點，有必要在人格權(quán)法中對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)作出特別的保護性規(guī)定。
第四，在人格權(quán)法中，需要完善人格權(quán)行使的規(guī)則。需要解決權(quán)利行使沖突的規(guī)則，尤其是要明確人身權(quán)益的優(yōu)先地位。還有必要規(guī)定一些與人格的內(nèi)容和行使相關(guān)的問題，例如，保護生命健康權(quán)涉及醫(yī)院是否應(yīng)當(dāng)對病人負有及時救治的義務(wù)，對生命權(quán)的保護涉及克隆、安樂死的政策問題，對生命健康權(quán)和隱私權(quán)的保護也涉及對于基因的采集和轉(zhuǎn)基因應(yīng)用的政策問題，這些都有必要在法律上作出回應(yīng)。尤其需要指出的是，人格權(quán)法應(yīng)當(dāng)重點規(guī)范輿論監(jiān)督、新聞自由與人格權(quán)保護的關(guān)系，對于公眾人物的人格權(quán)是否應(yīng)當(dāng)作必要的限制、如何進行限制等都作出規(guī)定。
(三)債法總則制定中的若干重大問題
如前所述，為了增強法典的體系性，完善法典的內(nèi)容，在合同法和侵權(quán)責(zé)任法制定之后，還是應(yīng)當(dāng)制定債法總則。物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分是大陸法系對民事權(quán)利的最經(jīng)典分類方式之一，對于正確認識、理解和行使財產(chǎn)權(quán)影響甚大。如果債權(quán)總則不復(fù)存在，則民法典總則之中“債權(quán)”的概念就難以與民法典分則中的相應(yīng)編章對應(yīng)，從而也會影響到整個民法典體系的和諧和體系化程度。筆者認為，在債法總則中，應(yīng)重點完善以下問題:
第一，各種債的共性規(guī)則。如前所述，盡管合同法和侵權(quán)責(zé)任法都已獨立成編，但是我們應(yīng)當(dāng)看到，合同之債與侵權(quán)之債還是存在著一些共同性的規(guī)則，如連帶之債、按份之債、不真正連帶債務(wù)等。這些規(guī)則都需要通過債法總則加以完善，以免合同法和侵權(quán)法需要分別作出類似的重復(fù)性規(guī)定。通過債權(quán)總則的設(shè)立，可以實現(xiàn)民法典條文的簡約化，因為債權(quán)總則可以規(guī)定債法的共通性規(guī)則，這就可以減少規(guī)定“準用”、“適用”之類的條文，從而減少條文的數(shù)量。甚至債法總則可以為各種債提供一套備用的規(guī)范[34]。
第二，完善具體的債的類型。傳統(tǒng)上將債列為四種類型，即合同之債、侵權(quán)之債、無因管理之債、不當(dāng)?shù)美畟�。我認為，一方面，對這四種類型需要進一步完善。例如，無因管理在實踐中運用的很少，此種制度設(shè)立的目的是鼓勵人們互幫互助。但是這一制度的功能也常�？梢越柚芤嫒说难a償義務(wù)、公平責(zé)任等制度來實現(xiàn)。因此在司法實踐中，適用無因管理的案件較少。有鑒于此，將來在債法總則中，只需要對無因管理做簡略的規(guī)定即可。另一方面需要規(guī)定一些特殊類型的債。我認為可以考慮結(jié)合中國的實際情況，對于一些特殊形式的債進行規(guī)定，主要包括如下幾種:一是締約過失責(zé)任。我國《合同法》第42條、43條規(guī)定了締約過失責(zé)任。但嚴格地講，締約過失責(zé)任并不是合同之債。其不僅可以產(chǎn)生于合同訂立階段，也可以產(chǎn)生于合同終止后的情形。所以其與合同關(guān)系并不具有必然的聯(lián)系，不應(yīng)當(dāng)納入合同之中，而應(yīng)當(dāng)單獨規(guī)定。二是單方行為。單方行為也可以產(chǎn)生債。例如，懸賞廣告就是因單方行為而產(chǎn)生的債，有必要在債法中作出規(guī)定。三是稅收之債。此種債務(wù)本來是一種公法上的債，但公法上只是確立了行政權(quán)的行使和公民的納稅義務(wù)，突出了其強制性特點。在實踐中，也存在著欠稅以后不完全通過行政處罰、行政強制的方式，也有通過民事方法來征收稅款的做法。另外，稅務(wù)機關(guān)請求納稅人繳稅，也應(yīng)當(dāng)以稅收債權(quán)的存在為前提。更何況，稅收債權(quán)在破產(chǎn)法上作為優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)而受償。在債法中，明確稅收之債的相關(guān)內(nèi)容，有助于稅務(wù)機關(guān)以民事方法來實現(xiàn)稅款的征收。
第三，債法總則與傳統(tǒng)上屬于商法內(nèi)容的特別法的銜接。債權(quán)制度的確立，溝通了票據(jù)法、破產(chǎn)法、保險法等民事特別法對民法典的依存關(guān)系，并為這些民事特別法確立了適用的一般準則。許多商事制度實際上都是債法制度的具體化和發(fā)展。例如，票據(jù)權(quán)利的設(shè)定、移轉(zhuǎn)、擔(dān)保證明以及付款和承兌等都是債權(quán)制度的具體化。破產(chǎn)制度堅持債權(quán)平等主義，保護正常的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，通過對資不抵債的債務(wù)人宣告破產(chǎn)，使債權(quán)人的利益在公平分配的基礎(chǔ)上得以實現(xiàn)。保險合同是具體的債的單元，保險中的投保與承保、保險的理賠與追索、海損的理算與補償?shù)�，都要適用民法債的規(guī)定。而從債的發(fā)生基礎(chǔ)來看，商事活動領(lǐng)域出現(xiàn)越來越多的債的類型，例如，票據(jù)行為所發(fā)生的債的關(guān)系，無法歸結(jié)到合同關(guān)系，票據(jù)的背書轉(zhuǎn)讓不能等同于合同的移轉(zhuǎn)。為了尋找到一般的規(guī)定，有必要通過債的一般規(guī)定滿足商事活動的需要，提供必要的法律規(guī)定基礎(chǔ)。[35]為此需要在債法中就商法規(guī)則如何與其進行銜接設(shè)立必要的規(guī)則。
(四)婚姻家庭法、繼承法的修改
《婚姻法》方面，有許多制度應(yīng)當(dāng)詳細規(guī)定，例如，《婚姻法》中對子女的探望權(quán)問題雖然有所規(guī)定，但非常簡略，實踐中就探望權(quán)的問題經(jīng)常發(fā)生爭議。再如，關(guān)于未婚同居涉及的財產(chǎn)等問題，同居者的相互權(quán)利義務(wù)的規(guī)范，因為同居期間雙方可能生育子女，由此引起對子女的撫養(yǎng)、監(jiān)護等職責(zé)如何確立。我國實行計劃生育，獨生子女較多，這也引發(fā)了新的問題，父母對子女究竟享有何種權(quán)利，現(xiàn)行法的規(guī)定比較籠統(tǒng)、比較模糊。尤其是在夫妻離婚之后，對子女的權(quán)利究竟如何確定和行使?例如探望權(quán)的主體、行使方式、探望權(quán)被侵害時的救濟，頗值得研究。有學(xué)者建議，未來民法典應(yīng)當(dāng)賦予父母對未成年子女的居所指定權(quán)、教育權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)、財產(chǎn)管理權(quán)等，并明確父母依法應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)[36]。此種觀點也不無道理。此外，對離婚后子女的監(jiān)護問題也有待進一步完善。在繼承法方面，我們對遺產(chǎn)的范圍規(guī)定得過于狹窄，對于遺囑自由的保護應(yīng)當(dāng)進一步加強，法定繼承人的范圍也應(yīng)當(dāng)適當(dāng)擴大(如增加第三順位的法定繼承人)。此外，對于被繼承人的債權(quán)人的保護不夠，實踐中一些繼承人通過隱匿財產(chǎn)、混同財產(chǎn)等方式逃避債務(wù)，從而在一定程度上損害了債權(quán)人的合法權(quán)益。
四、結(jié)語
制定一部面向21世紀的科學(xué)的民法典，不僅能夠有效實現(xiàn)中國大陸民事法律的體系化并構(gòu)建中國特色社會主義法律體系，這也將代表著大陸民事立法水平達到一個新的高度，也將充分表明我國法律文化達到的更高的層次。通過民法法典化的方式實現(xiàn)民法的體系化，不僅符合我國的成文法典化法律傳統(tǒng)，是中國大陸實行依法治國、完善社會主義市場經(jīng)濟法律體系的重要標志，也將表明我國法律文化的高度發(fā)達水平，更是中國法治現(xiàn)代化的具體表現(xiàn)。[37]我們的祖先曾在歷史上創(chuàng)造了包括中華法系在內(nèi)的燦爛的中華文明，其內(nèi)容是何等博大精深!其在人類法律文明史上始終閃爍著耀眼的光芒，并與西方的兩大法系分庭抗禮，互相輝映。今天，中國大陸民事立法和司法實踐已為民法典的制定積累了豐富的實踐經(jīng)驗，廣大民法學(xué)者也做了大量的理論準備。制訂和頒布一部先進的、體系完整的、符合中國國情的民法典，不僅能夠真正從制度上保證市場經(jīng)濟的發(fā)展和完善，為市場經(jīng)濟健康有序的發(fā)展奠定堅實的基礎(chǔ)，而且將為我國在二十一世紀的經(jīng)濟的騰飛、文化的昌明、國家的長治久安提供堅強有力的保障!如果說19世紀初的《法國民法典》和20世紀初的《德國民法典》的問世，成為世界民法發(fā)展史上的重要成果，則21世紀初中國大陸民法典的出臺，必將在民法發(fā)展史上留下光輝的篇章!
【注釋】
[1]Karsten Schmidt，Die Zukunft der Kodificationsidee:Rechtsrechung，Wissenschaft und Gestzgebung vor den Ge-setzswerken des geltenden Rechts，1985，S．39．
[2]張禮洪:《民法典的分解現(xiàn)象和中國民法典的制定》，上海:《法學(xué)》，2006年第5期。
[3]Lobinger，Codification，in 2 Encyclopedia of the socialsciences 606，at 609－10(1930，Reissued 1937)．
[4]Valérie LASSERRE－KIESOW，《L’esprit scien-tifique du Code civil》，in Droits，n°45，2005，PUF，pp．58－59．
[5][14]［德］阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編，鄭永流譯:《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，北京:法律出版社，2002年，第271、279頁。
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[9]謝哲勝:《民法法典化的幾種選擇》，載張禮洪等主編:《民法法典化、解法典化和反法典化》，北京:中國政法大學(xué)出版社，2008年，第369頁。
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[12]Christian Wolff，Institutiones juris naturae et gentium，p．62．
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[20]鄭玉波:《民法總則》，臺北:臺北三民書局，2003年，第63頁。
[21]張文顯主編:《法理學(xué)》(第二版)，北京:高等教育出版社，2003年，第131頁。
[22][24][27]梁慧星:《為中國民法典而斗爭》，北京:法律出版社，2002年，第22、47、57頁。
[23]［法］勒內(nèi)·達維德:《當(dāng)代主要法律體系》，上海:譯文出版社，1984年，第79頁。
[25]侯宜杰:《二十世紀初中國政治改革風(fēng)潮》，北京:人民出版社，1993年，第409～410頁。
[26]謝懷栻:《論民事權(quán)利體系》，北京:《法學(xué)研究》，1996年第2期。
[28]張新寶:《隱私權(quán)的法律保護》，北京:群眾出版社，1998年，第21頁。
[29]Rehm認為，自主決定的利益其實和隱私權(quán)沒有什么關(guān)系，不過仍然可以把這兩種利益都放在隱私權(quán)下面來保護。Gebhard Rehm，Just Judicial Actibism?Pri-vacy and Informational Self－Determination in U．S．a(chǎn)ndGerman Constitutional Law，32U．WEST．L．A．L．REV．pp．275，278(2001)．
[30]James B．Rule and Graham Greenleaf ed．，Global Pri-vacy Protection，Edward Elgar Publishing，2008．
[31]齊愛民:《個人資料保護法原理及其跨國流通法律問題研究》，武漢:武漢大學(xué)出版社，2004年，第5頁。
[32]張新寶:《信息技術(shù)的發(fā)展與隱私權(quán)保護》，長春:《法制與社會發(fā)展》，1996年第5期。
[33]《泄漏女星年齡網(wǎng)站被告索賠》，北京:《參考消息》，2011年10月19日，第9版。
[34]柳經(jīng)緯:《關(guān)于如何看待債法總則對各具體債適用的問題》，鄭州:《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》，2007年第5期。
[35]魏振瀛:《中國的民事立法與法典化》，北京:《中外法學(xué)》，1995年第3期。
[36]王衛(wèi)國主編:《中國民法典論壇》(2002—2005)，北京:中國政法大學(xué)出版社，2006年，第91頁。
[37]謝懷栻:《大陸法國家民法典研究》，北京:中國法制出版社，2005年，第3頁。