行政程序的立法，《行政訴訟法》、《行政復(fù)議法》的修訂是中國(guó)行政法治建設(shè)的重大問(wèn)題。為使讀者更深入了解行政法治建設(shè)的進(jìn)程，本刊近日專訪了中國(guó)法學(xué)會(huì)行政法學(xué)研究會(huì)會(huì)長(zhǎng)、中國(guó)政法大學(xué)終身教授應(yīng)松年教授。
《中國(guó)法律》：在過(guò)去三十多年的法治改革中，中國(guó)的行政法治建設(shè)取得了很多成就和經(jīng)驗(yàn)，您能否具體談?wù)劗?dāng)代中國(guó)行政法治建設(shè)的發(fā)展之路？
應(yīng)松年：在中國(guó)行政法治建設(shè)的發(fā)展歷程中，1989年《行政訴訟法》的制定是一件極具里程碑意義的大事。自此以后，中國(guó)行政法治建設(shè)大踏步前進(jìn)。
第一，《行政訴訟法》出臺(tái)后，行政法的立法工作迅速展開。《行政訴訟法》提出行政機(jī)關(guān)的行為有合法與違法之分，一旦行政行為違法，就要被撤銷。這為公民有效維護(hù)自己的合法權(quán)利、行政機(jī)關(guān)按照法律要求來(lái)依法行政提供了制度基礎(chǔ)。行政機(jī)關(guān)有了一個(gè)明確的法律參照來(lái)判斷自己的行為是否合乎法律的要求。《行政訴訟法》頒布之后，考慮到當(dāng)時(shí)仍缺乏規(guī)范政府行為的一些帶普遍性、共同性的法律，立法機(jī)關(guān)計(jì)劃首先對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)影響最大的行政行為進(jìn)行立法，如行政處罰法、行政許可法、行政強(qiáng)制法、行政收費(fèi)法等，并在此基礎(chǔ)上制定行政程序法。經(jīng)過(guò)二十多年的努力，這一計(jì)劃已經(jīng)逐步落實(shí)。1990年以后，我們先后制定了國(guó)家賠償法、行政處罰法、立法法以及行政許可法。如今，行政強(qiáng)制法草案已進(jìn)入審議階段，行政程序法也開始起草�？梢哉f(shuō)，行政法律的立法工作取得了很大的進(jìn)步，行政行為基本上都有法可依了。
第二，《行政訴訟法》頒布以后，行政法治觀念逐步確立。1990年《行政訴訟法》生效實(shí)施，1993年國(guó)務(wù)院在政府工作報(bào)告中正式提出要依法行政。1997年依法治國(guó)作為基本治國(guó)方略被提出，2004年國(guó)務(wù)院公布《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》。可以說(shuō)，至少在觀念上，所有行政機(jī)關(guān)的工作人員都有了依法行政的意識(shí)。突出的一點(diǎn)是，「依法行政，建立法治政府」的任務(wù)，都是由政府主動(dòng)提出的。中國(guó)進(jìn)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)不過(guò)短短幾十年的時(shí)間，但是政府卻已經(jīng)有了如此高的自覺(jué)性。這是一個(gè)了不起的成就。
事實(shí)上，自依法行政被正式提出后，圍繞這一目標(biāo)，政府不斷推進(jìn)法治政府的建設(shè)。2007年《政府信息公開條例》公布，確立信息公開制度。政府信息的公開，是所有法律制度中最基礎(chǔ)的制度�！腹_」是建設(shè)法治政府的基石，也是依法行政的核心問(wèn)題。只有公開，社會(huì)民眾才能明白政府在做什么；只有公開，才能對(duì)權(quán)力進(jìn)行有效的監(jiān)督；只有公開，才能進(jìn)一步推動(dòng)法治建設(shè)。2008年國(guó)務(wù)院發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)市縣政府依法行政的決定》，把要求依法行政的重點(diǎn)放在了基層政府，這是依法行政建設(shè)的基礎(chǔ)問(wèn)題。2010年《國(guó)務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見(jiàn)》出臺(tái)，繼續(xù)推進(jìn)法治政府建設(shè)�？偟膩�(lái)說(shuō)，對(duì)法治政府的建設(shè)我們還在繼續(xù)推進(jìn)中，并且有所成效。
《中國(guó)法律》：在進(jìn)一步推進(jìn)行政法治建設(shè)的進(jìn)程中，從立法的角度看，您認(rèn)為目前有哪些工作是亟需去做的？
應(yīng)松年：現(xiàn)在最重要的是行政程序法的制定，以及《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》的修改。《國(guó)家賠償法》的修改已經(jīng)完成，相比以前，制度上完善了許多。將來(lái)，行政收費(fèi)法等實(shí)體法律也有待制定。
《中國(guó)法律》：您剛剛提到行政程序法的起草工作。我們知道，行政法學(xué)界一直在呼吁一部專門的行政程序法。多年以來(lái)，國(guó)家和政府也一直在推動(dòng)行政程序的法治化，在重視程序規(guī)則方面作了很多努力。您能否給我們簡(jiǎn)單概括一下目前我國(guó)在程序規(guī)則方面的總體情況？
應(yīng)松年：前面提到，早期對(duì)行政法律立法的考慮是先制定行政處罰法等四部法律，再制定行政程序法，這個(gè)過(guò)程已經(jīng)延續(xù)了很長(zhǎng)時(shí)間。
到現(xiàn)在，《行政處罰法》和《行政許可法》已經(jīng)實(shí)施多年，兩部法律分別就行政機(jī)關(guān)對(duì)公民作出不利行為和授益行為建立了正當(dāng)程序規(guī)則。已經(jīng)進(jìn)入審議階段的《行政強(qiáng)制法（草案）》也制定了專門的程序性規(guī)則。可以說(shuō)，幾部重要的行政行為的單行法律中都有程序上的規(guī)定。然而，我們?nèi)匀恍枰贫ㄒ徊啃姓绦蚍�。因�(yàn)槠渌恍](méi)有立法的或者雖然有立法但卻沒(méi)有程序規(guī)定的行政行為，缺少法律上的程序規(guī)則約束。此外，對(duì)于行政行為之間的相互關(guān)系（比如管轄權(quán)爭(zhēng)議）以及一些特殊行政行為的程序規(guī)定（比如行政合同、行政指導(dǎo)），實(shí)踐中不可能做到單獨(dú)立法又無(wú)法歸入其他單行法律中，這些問(wèn)題都可以在行政程序法的立法中一并解決。這是各個(gè)國(guó)家共有的一個(gè)經(jīng)驗(yàn)。因此，行政程序法的立法非常必要�？梢哉f(shuō)，行政程序法是行政法體系的一個(gè)基本法。
目前來(lái)說(shuō)，行政程序法進(jìn)行了多次起草，對(duì)一些單行行政行為的程序規(guī)定已經(jīng)比較成熟，但綜合來(lái)看，我們起草的法典化的行政程序法跟實(shí)踐的結(jié)合還需要進(jìn)一步完善。
值得一提的是，在中央立法遇到困境的時(shí)候，地方上開始考慮先行制定行政程序規(guī)定。2008年4月17日，《湖南省行政程序規(guī)定》作為全國(guó)第一部地方性行政程序法規(guī)順利出臺(tái)。湖南省所進(jìn)行的行政程序制度立法探索具有重大意義：第一，《湖南行政程序規(guī)定》把單行法里面規(guī)定的一些程序和單行法里面沒(méi)有規(guī)定的程序綜合起來(lái)，形成行政程序法典（當(dāng)然是地方性的），開創(chuàng)了統(tǒng)一行政程序立法的先河。
第二，作為地方立法，《湖南行政程序規(guī)定》跟實(shí)踐的結(jié)合比較緊密，可以看成是法典性行政程序立法在地方的試點(diǎn)，其意義超越了一個(gè)省的范圍，也為國(guó)家層面的行政程序制度建設(shè)作出了貢獻(xiàn)。
現(xiàn)在來(lái)看，除了湖南以外，已經(jīng)有好幾個(gè)省級(jí)以下的地方進(jìn)行了行政程序的立法工作，這些都為中央立法積累了實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，使將來(lái)全國(guó)性的行政程序立法能夠更好地將理論與實(shí)踐相結(jié)合，具有更強(qiáng)的可操作性、可實(shí)施性。國(guó)家層面的行政程序立法，我們也還在努力，現(xiàn)在正在做的是把地方上已經(jīng)取得的法典的經(jīng)驗(yàn)，以及各個(gè)單行法的經(jīng)驗(yàn)，再參考其他各方面，希望在現(xiàn)有的基礎(chǔ)上，做的更完善一些。關(guān)于中央立法，可以考慮的一個(gè)途徑是，先以國(guó)務(wù)院行政法規(guī)的形式頒布，時(shí)機(jī)成熟以后再上升為法律。行政程序規(guī)則的情況基本上就是這樣。
《中國(guó)法律》：行政程序法典與單行法的關(guān)系一直是行政程序立法中一個(gè)爭(zhēng)議較大的問(wèn)題，對(duì)這個(gè)問(wèn)題的處理直接涉及行政程序法典實(shí)際發(fā)生效力的范圍。您怎么看這二者之間的關(guān)系？
應(yīng)松年：行政程序法典與單行法的關(guān)系，國(guó)外有一種做法是這樣的，把行政程序法典規(guī)定為一般法，其他單行法是特別法，根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原則，那末，如果單行法的規(guī)定與法典的規(guī)定不一致，適用單行法的規(guī)定，而不適用統(tǒng)一法典。這樣處理的結(jié)果是越來(lái)越多的單行法規(guī)定程序性規(guī)則，最后幾乎把行政程序法典架空。國(guó)外也已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了這個(gè)問(wèn)題。
我們現(xiàn)在的思路是：把行政程序法典定位為基本法，就是說(shuō)，行政程序法規(guī)定的是最低限度的公正行政程序制度，是公正程序的底線，是行使行政權(quán)力時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循的最基本的規(guī)則。單行法律規(guī)定的某些具體制度可以與行政程序法典不一致，但是不能突破行政程序法程序公正的規(guī)則底線。思路是這樣，但具體操作并不容易。目前的架構(gòu)是以程序的公正、公開、參與、效率為核心，設(shè)計(jì)一些基本原則和基本制度作為行政程序法典的條款，所有的行政行為都必須遵循這些基本規(guī)定，但在與行政法典的底線要求不相抵觸的情形下，單行法律可以根據(jù)需要做具體或補(bǔ)充規(guī)定。比如行政決策，必須要有統(tǒng)一的基本程序規(guī)定，如必須經(jīng)過(guò)專家論證、公開、公眾參與等要求，這是必不可少的。但是具體到特定的部門或地方，可以有更加細(xì)致的規(guī)定。行政程序法典與單行法大致就是這樣一種關(guān)系，這樣既不至于束縛地方或部門立法的積極性，也不至于把行政程序法最后架空。
《中國(guó)法律》：如果說(shuō)行政程序法規(guī)定的主要是行政行為的事前事中程序，那么《行政復(fù)議法》是否可以看做是對(duì)行政行為的事后救濟(jì)？聽說(shuō)《行政復(fù)議法》的修改工作已經(jīng)在緊鑼密鼓地準(zhǔn)備，您能否談一下該法修改的方向？
應(yīng)松年：《行政復(fù)議法》在1999年頒布，同年10月即開始實(shí)施。對(duì)于《行政復(fù)議法》，可以從兩個(gè)角度考慮。一是把行政復(fù)議看做是解決下級(jí)行政機(jī)關(guān)與公民發(fā)生爭(zhēng)議的渠道，從這個(gè)方面，對(duì)行政復(fù)議的首要要求就是公正。任何解決糾紛、矛盾的機(jī)制，其核心和靈魂是公正。二是將行政復(fù)議視為上級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督。但這是一種特殊的監(jiān)督，它必須通過(guò)公民對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)的行為不服請(qǐng)求裁判，因而對(duì)上級(jí)行政機(jī)關(guān)而言，是一種被動(dòng)的監(jiān)督，行政復(fù)議制度是這二者的結(jié)合。通過(guò)解決行政爭(zhēng)議實(shí)施監(jiān)督。復(fù)議機(jī)關(guān)處于居中裁決的地位，因此，行政復(fù)議在某種意義上帶有司法的性質(zhì)，是一種準(zhǔn)司法行為。
從條文來(lái)看，1999年的《行政復(fù)議法》更多考慮的是如何進(jìn)行監(jiān)督，而在程序公正的設(shè)計(jì)方面稍有欠缺。正常情況下，行政機(jī)關(guān)與公民發(fā)生的行政爭(zhēng)議，大多數(shù)都會(huì)通過(guò)行政復(fù)議解決，復(fù)議受案數(shù)量應(yīng)該遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)行政訴訟。這是因?yàn)樾姓䦶?fù)議具備專業(yè)力量強(qiáng)、簡(jiǎn)便、不收費(fèi)、效率高、范圍廣等優(yōu)點(diǎn)，但行政復(fù)議的公正性問(wèn)題，卻是世界各國(guó)在發(fā)展行政復(fù)議過(guò)程中所面臨的共同問(wèn)題，因?yàn)檫@是在行政系統(tǒng)內(nèi)部解決行政爭(zhēng)議。因此，在此次《行政復(fù)議法》的修改準(zhǔn)備中，我的一個(gè)觀點(diǎn)就是首先要在制度設(shè)計(jì)上保證行政復(fù)議的公正性，以吸引公民選擇行政復(fù)議來(lái)解決行政爭(zhēng)議，由此，把行政復(fù)議建設(shè)成為解決行政爭(zhēng)議的主渠道，希望大部分行政爭(zhēng)議都能通過(guò)行政復(fù)議解決，少數(shù)解決不了的再通過(guò)司法程序解決。
研究其他國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)，以英國(guó)的行政裁判所和美國(guó)的行政法法官為例。從現(xiàn)在的發(fā)展來(lái)看，英國(guó)的行政裁判所越來(lái)越向司法體系靠攏，在普通法院之外形成專門解決行政爭(zhēng)議以及與行政相關(guān)的民事爭(zhēng)議的行政裁判司法體系。而美國(guó)的行政法法官雖然處于行政系統(tǒng)內(nèi)部，但也不斷地向公正的制度構(gòu)建前進(jìn)。美國(guó)行政法法官制度的發(fā)展史，從審訊官到行政法法官，行政法法官的奬懲任免統(tǒng)一由州人事局管理，再到行政法法官的集中使用（成立行政法法官辦公室，形成獨(dú)立的體系），實(shí)質(zhì)上就是不斷增強(qiáng)行政法法官中立性和公正性的歷史。公正性不僅是實(shí)質(zhì)上的確實(shí)公正，而且應(yīng)當(dāng)是人們「看得見(jiàn)的公正」，要在形式和程序上體現(xiàn)出對(duì)公正的保障，能夠?yàn)槿藗兯湃巍?/span>
所以，行政復(fù)議法如果修改，要把行政復(fù)議作為解決行政爭(zhēng)議的主渠道，必須進(jìn)一步改善行政復(fù)議制度，完善行政復(fù)議的公正性的形式和實(shí)質(zhì)，獲得更多人對(duì)行政復(fù)議的認(rèn)可和信任。目前，行政復(fù)議法的修改雖然還沒(méi)有列入全國(guó)人大的立法計(jì)劃，但我們還是可以先做各種準(zhǔn)備。
《中國(guó)法律》：我們知道您在研究 「行政訴訟法」的修改，2011年已經(jīng)召開了兩次研討會(huì)，您是否可以談一下《行政訴訟法》的修改工作？是否與《行政復(fù)議法》的修改工作有所銜接？
應(yīng)松年：《行政訴訟法》已經(jīng)實(shí)施了二十余年。這么長(zhǎng)時(shí)間，社會(huì)環(huán)境、法治環(huán)境已經(jīng)有很大的變化，加上行政訴訟中我們積累了很多豐富的經(jīng)驗(yàn)，所以現(xiàn)在應(yīng)該是修改的時(shí)候了。從《行政訴訟法》本身來(lái)看，修改的重點(diǎn)比較多，但是《行政訴訟法》的一個(gè)特殊之處在于，它的司法解釋相對(duì)較多，行政訴訟中的很多問(wèn)題在司法解釋中已經(jīng)獲得解決。然而，畢竟司法解釋的層級(jí)相對(duì)較低，影響力也有限。因此，如果對(duì)《行政訴訟法》進(jìn)行修改，可以將司法解釋中成功的經(jīng)驗(yàn)吸收到法律中，進(jìn)一步完善行政訴訟制度。
行政復(fù)議與行政訴訟的銜接，目前的關(guān)系是公民自由選擇，可以申請(qǐng)行政復(fù)議，也可以提起行政訴訟，或者行政復(fù)議后再提起訴訟。其實(shí)現(xiàn)在要想解決的一個(gè)大問(wèn)題是，行政復(fù)議以后再提起訴訟，是否應(yīng)由復(fù)議機(jī)關(guān)當(dāng)被告？現(xiàn)有的規(guī)定是復(fù)議機(jī)關(guān)改變行政行為的當(dāng)被告。這個(gè)問(wèn)題，可以從兩個(gè)角度來(lái)考慮。一個(gè)角度是，不論改變還是維持，行政復(fù)議實(shí)質(zhì)上都是復(fù)議機(jī)關(guān)的行政行為。但是立法當(dāng)時(shí)的顧慮是，如果都由復(fù)議機(jī)關(guān)當(dāng)被告，可能導(dǎo)致管轄法院相對(duì)集中。例如，北京市公安局對(duì)各公安分局的行為作出復(fù)議決定，如果都是復(fù)議機(jī)關(guān)為被告，那么此類案件將集中于西城區(qū)人民法院（北京市公安局在西城區(qū)）。這就涉及司法資源的配置、均衡問(wèn)題，所以立法設(shè)定是復(fù)議決定改變?cè)姓袨榈牟乓詮?fù)議機(jī)關(guān)為被告。這是一個(gè)方面。另外一個(gè)角度是，把行政復(fù)議視為解決行政爭(zhēng)議的第一個(gè)階段。也就是說(shuō)，把行政復(fù)議和行政訴訟看成是解決行政爭(zhēng)議的一個(gè)總的體系，在體系內(nèi)，行政復(fù)議做出決定后，性質(zhì)上類似于法院體系的一審，這樣，即使當(dāng)事人不服再提起訴訟，也就相似于進(jìn)入法院的二審，不可能把爭(zhēng)議解決機(jī)關(guān)作為被告。當(dāng)然，這個(gè)前提是行政復(fù)議必須是公正的，可以作為司法的第一個(gè)階段來(lái)看待。這是行政復(fù)議和訴訟銜接方面比較大的一個(gè)問(wèn)題，都還在研究。此外，由于行政復(fù)議比行政訴訟有更寬的范圍，這部分能不能也納入訴訟，都是還在考慮的銜接問(wèn)題。
現(xiàn)在比較集中考慮《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》的修改，也是因?yàn)檫@兩部法律所處法治環(huán)境與立法當(dāng)時(shí)變化較大，實(shí)踐需要制度進(jìn)一步完善。此外，糾紛和矛盾是任何社會(huì)都無(wú)法避免的，只有建立完善的糾紛解決機(jī)制，通過(guò)法治的途徑確實(shí)能夠很好地解決行政糾紛和爭(zhēng)議，國(guó)家和社會(huì)才會(huì)更加穩(wěn)定。