2011年的早春，全國(guó)人大正式宣告“中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系”形成。這表明改革開放時(shí)代的權(quán)力關(guān)系重組已經(jīng)告一段落，新的結(jié)構(gòu)定型了。從此以后，我們面對(duì)的不再是“摸著石頭過河”的運(yùn)動(dòng)，而是制度化的結(jié)構(gòu)。這個(gè)結(jié)構(gòu)是具有“中國(guó)特色”的，所以合乎邏輯的推論就是它不以普世性相標(biāo)榜，既不接受也不挑戰(zhàn)現(xiàn)存的普世價(jià)值體系，只在和而不同的多元格局中占據(jù)一元而已。這個(gè)結(jié)構(gòu)是具有“社會(huì)主義”屬性的，并且強(qiáng)調(diào)作為整體的人民性，同時(shí)也強(qiáng)調(diào)政府的主導(dǎo)權(quán)。這個(gè)結(jié)構(gòu)表現(xiàn)為“法律體系”，所以必須具有一定的閉合特征，以保證規(guī)范效力等級(jí)的清晰和原理上一以貫之，但這樣的要求與中國(guó)特色社會(huì)主義因素之間究竟存在什么樣的關(guān)系，還有待進(jìn)一步探討。
顯而易見，中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的三個(gè)構(gòu)成因素之間存在著很大的張力。說這個(gè)體系形成了，并不等于結(jié)構(gòu)的內(nèi)在緊張已經(jīng)消除，更不等于建設(shè)法治國(guó)家的任務(wù)已經(jīng)大功告成。中國(guó)政府強(qiáng)調(diào)完善法律體系是一項(xiàng)長(zhǎng)期任務(wù)，既指立法作業(yè)依然重要，也意味著法制改革應(yīng)該提上議事日程，應(yīng)該深入進(jìn)行到底。另外，還要把制度化的重點(diǎn)轉(zhuǎn)移到法律實(shí)施方面，從法治國(guó)家的角度來看，首先是要求政府自身嚴(yán)格守法，并且防止政府在執(zhí)行法律的過程中濫用裁量權(quán)。運(yùn)用法律規(guī)則來限制政府的權(quán)力，保障公民的權(quán)利，這也是與法制改革密切相關(guān)的。在這個(gè)意義上，中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系形成之日，便是深層次法制改革啟動(dòng)之時(shí)，建構(gòu)與解構(gòu)是互為表里的。
三十年法律體系建構(gòu)的歷史邏輯
讓我們首先回顧一下中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系建構(gòu)的過程。
在改革開放30年的過程中，有一個(gè)明顯的變化趨勢(shì)：這就是意識(shí)形態(tài)從糾紛模式轉(zhuǎn)向共識(shí)模式。比如過去強(qiáng)調(diào)階級(jí)斗爭(zhēng)，這是糾紛模式，現(xiàn)在則強(qiáng)調(diào)共識(shí)。社會(huì)契約論展示了一種關(guān)于國(guó)家與法律理論的共識(shí)模式。和諧社會(huì)論的宗旨即是協(xié)調(diào)不同利益集團(tuán)之間的關(guān)系，總體上說是在向共識(shí)模式轉(zhuǎn)變。但在具體制度安排上，法律制度變化的方向卻應(yīng)該相反，即從共識(shí)模式轉(zhuǎn)向糾紛模式。過去重視調(diào)解，限制公民主張自己的權(quán)利，要求糾紛當(dāng)事人互讓、妥協(xié)。但隨著現(xiàn)代化的進(jìn)展，民眾的權(quán)利意識(shí)增強(qiáng)，通過訴訟方式維護(hù)權(quán)利的傾向更加明顯，最終轉(zhuǎn)向糾紛模式。用耶林的話來說，也即“為權(quán)利而斗爭(zhēng)”。個(gè)人為了維護(hù)自己的權(quán)利就會(huì)提出訴求、提起訴訟，針對(duì)侵權(quán)等行為尋求司法救濟(jì)的活動(dòng)，反過來也促進(jìn)法律制度的動(dòng)員和有效運(yùn)作。這就是中國(guó)法律體系有可能形成的動(dòng)力機(jī)制。
在考慮共識(shí)與糾紛的關(guān)系時(shí)必須注意到，中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)屬于一種分節(jié)社會(huì)，呈現(xiàn)于馬克思所說的村落秩序與國(guó)家秩序的二元格局，各個(gè)村落之間自成體系，像老子描述的“雞犬之聲相聞，老死不相往來”。能把這樣的分節(jié)社會(huì)統(tǒng)合在一起的，是基于儒家意識(shí)形態(tài)的共識(shí)，是科舉官僚機(jī)構(gòu)，是特殊的人際關(guān)系網(wǎng)絡(luò)。借用涂爾干的分類和術(shù)語，這樣的社會(huì)結(jié)構(gòu)以機(jī)械性團(tuán)結(jié)為特征�，F(xiàn)代化導(dǎo)致社會(huì)分工和相互依賴，因此形成和加強(qiáng)有機(jī)性團(tuán)結(jié)，隨之而來的是要確立系統(tǒng)信賴和普遍的規(guī)則體系。打破分節(jié)狀態(tài)、打破特殊的人際關(guān)系網(wǎng)絡(luò)以及地域性共同體的作業(yè)是由強(qiáng)化的國(guó)家權(quán)力來實(shí)施的。正是國(guó)家按照普遍性原理對(duì)社會(huì)結(jié)構(gòu)進(jìn)行改編、重組，結(jié)果是建立起一個(gè)法律共同體，它以市民社會(huì)的形成為基礎(chǔ)。
在這個(gè)意義上也可以說，普遍性確立的過程在中國(guó)首先表現(xiàn)為國(guó)家權(quán)力的伸張，把個(gè)人從氏族共同體中解放出來，這是共和國(guó)前30年的特征；接著再通過法治反過來限制這個(gè)巨大的國(guó)家權(quán)力，這是后30年的使命。國(guó)家權(quán)力的伸張勢(shì)必壓抑私權(quán)，所以改革開放的30年就要進(jìn)行反思和矯正，把個(gè)人再次從單位體制中解放出來，承認(rèn)和保護(hù)私權(quán)，重新確立新的市民社會(huì)的正當(dāng)性。這個(gè)再解放過程也就是社會(huì)重構(gòu)，目前還在繼續(xù)進(jìn)行。必須深思的是，法律制度將在多大程度上把私人從舊結(jié)構(gòu)的重壓下解放出來，以及采取什么方式重新建立一個(gè)“市民社會(huì)的公共領(lǐng)域”——這是尤根·哈貝馬斯提出來的重要命題。在筆者看來，私權(quán)的本質(zhì)是自由，而市民社會(huì)公共領(lǐng)域的本質(zhì)是民主，把這兩個(gè)方面結(jié)合起來就是改革開放時(shí)期法治建設(shè)的基本課題。
韋伯、官僚科層制與“中國(guó)問題”
在西歐和日本，現(xiàn)代法治國(guó)家的建構(gòu)是從封建制到科層制或者說從官僚機(jī)構(gòu)的變化過程中實(shí)現(xiàn)的。在這里，國(guó)家很容易被理解為權(quán)力的獨(dú)占者以及“公民”集體行使權(quán)利進(jìn)行政治決策和執(zhí)行決策的機(jī)構(gòu)。這是一種中立的、形式化的國(guó)家觀。在馬克斯·韋伯的理論框架里，形式合理化的行政程序就是法治國(guó)家運(yùn)作的基本形態(tài)。當(dāng)然，英美的思想狀況和制度演變的路徑有所不同。例如大衛(wèi)·休謨更強(qiáng)調(diào)歷史傳承在國(guó)家正統(tǒng)性中的意義，埃德蒙·柏克甚至提倡善治的“世襲原理”。在制度層面，遵循先例機(jī)制起了主導(dǎo)作用，審判權(quán)成為法治國(guó)家運(yùn)作的軸心。但是，從把握中國(guó)的角度來看，歐洲大陸的科層制與法治國(guó)家之間的關(guān)系特別值得注意。
馬克斯·韋伯主要從科層制的視角來考察法治國(guó)家。他認(rèn)為，官僚機(jī)構(gòu)的運(yùn)作離不開法律規(guī)則，所以官僚國(guó)家的法制化具有必然性。但是，在實(shí)質(zhì)上和形式上，法律體系是合理的還是不合理的，影響到官僚國(guó)家的效率和正當(dāng)性，也影響到產(chǎn)業(yè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。在某種意義上也可以說，韋伯是把形式合理性作為評(píng)價(jià)法治國(guó)家的基本標(biāo)準(zhǔn)。在他看來，中國(guó)雖然早就存在官僚機(jī)構(gòu)，但受到父權(quán)家長(zhǎng)制的影響，始終停留在實(shí)質(zhì)性的、非理性的階段，未能發(fā)展出一套形式合理化的法律和審判制度，也就無所謂現(xiàn)代法治國(guó)家的基礎(chǔ)可言。但畢竟法制的現(xiàn)代化是從打破封建制的身份枷鎖，建立具有階層流動(dòng)性的官僚機(jī)構(gòu)開始的，中國(guó)特殊的問題狀況仍然非常值得琢磨。
從生產(chǎn)關(guān)系來看，中國(guó)具備產(chǎn)生資本主義體制的溫床，但結(jié)果卻并非如此，為什么？這是韋伯之問。從社會(huì)結(jié)構(gòu)上來看，中國(guó)具備樹立法治國(guó)家的客觀條件，但結(jié)果卻并非如此，為什么？這是羅伯特·昂格爾之問。這都是具有世界性歷史意義的中國(guó)問題。在筆者看來，中國(guó)問題的最有趣之處是經(jīng)驗(yàn)的自反性。例如中國(guó)的官僚機(jī)構(gòu)看起來很強(qiáng)勢(shì)，其實(shí)卻很脆弱；看起來是等級(jí)森嚴(yán)的，其實(shí)卻網(wǎng)絡(luò)縱橫；看起來以強(qiáng)制為特征，其實(shí)卻建立在具體的交換或契約關(guān)系之上，而合意與強(qiáng)制的界線又是流動(dòng)的、變異的，似乎一切總是處在自相矛盾之中。
回到科層制上來，中國(guó)的確存在一個(gè)以皇帝為頂點(diǎn)的官僚機(jī)構(gòu)，但在皇權(quán)至上的邏輯支配下，這個(gè)官僚機(jī)構(gòu)并不是按照法律規(guī)則來運(yùn)作的，也不斷被任意打碎和重構(gòu)。正如法國(guó)哲學(xué)家于連所指出的那樣，中國(guó)治理重視“勢(shì)”，強(qiáng)調(diào)“無形”的技藝。法家式的法治思想，充滿了權(quán)術(shù)勢(shì)的詭道和辯證法。所謂“無形”的勢(shì)，就是不給一個(gè)定型的東西，不給一套明確的規(guī)則，一切委諸隨機(jī)應(yīng)變的裁量權(quán)。與按部就班、循名責(zé)實(shí)的行政邏輯不同，“無形”具有很強(qiáng)的政治性，結(jié)果就取決于博弈、妥協(xié)以及政策性判斷�！盁o形”也意味著規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)是可變的，因此不可能有一以貫之的法律應(yīng)用，規(guī)范本身也往往呈現(xiàn)出多元的動(dòng)態(tài)。在這樣的狀況下，靠什么來一錘定音，靠什么來維護(hù)秩序的統(tǒng)一性？回答只能是至高無上、天威難測(cè)的皇權(quán)。用卡爾·施密特的術(shù)語來表達(dá)，就是主權(quán)者的決斷。通過“無形”這種不斷政治化的過程，皇權(quán)可以排除科層制的阻礙，一竿子插到基層，以直接貫徹自己的意志，同時(shí)也可以避免官僚機(jī)構(gòu)的僵化。但是，如此一來，國(guó)家就不可能是中立的、形式化的，規(guī)則的制定和實(shí)施勢(shì)必充滿了主觀任意性。
韋伯雖然意識(shí)到官僚機(jī)構(gòu)加強(qiáng)實(shí)質(zhì)性判斷的趨勢(shì)，但依然希望用有形的、形式理性的規(guī)則來制約政府，防止裁量權(quán)被濫用。為此，他特別強(qiáng)調(diào)法治秩序擔(dān)綱者，即職業(yè)法律家集團(tuán)，特別是律師的作用。這表明，在西歐國(guó)家，不管官僚機(jī)構(gòu)是否強(qiáng)大，在它之外還存在另外一種載體，確保法律制度的有效運(yùn)轉(zhuǎn)。這就是律師以及整個(gè)職業(yè)法律家集團(tuán)，他們構(gòu)成一個(gè)統(tǒng)一的法律解釋共同體；他們具有相對(duì)于官僚機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性，但又通過解釋共同體來確保法律應(yīng)用的統(tǒng)一性、連貫性。職業(yè)法律家集團(tuán)的思維方式和解釋共同體的論證性對(duì)話，是可以具有形式理性的。但是，“中國(guó)問題”卻似乎不是這么簡(jiǎn)單就能化解。
中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的內(nèi)在張力
審視中國(guó)這30年間建構(gòu)起來的法律體系，的確是很有中國(guó)特色的。歷史上中華帝國(guó)以“天下”觀念為基礎(chǔ)建立的華夷秩序，與現(xiàn)代西歐各國(guó)以“主權(quán)”概念為基礎(chǔ)建立的民族國(guó)家體制具有完全不同的性質(zhì)。在中國(guó)，法律體系是平面展開，具有同心圓的結(jié)構(gòu)，沒有確立明顯的效力等級(jí)。由于情理和各地風(fēng)俗習(xí)慣的交織，規(guī)范本身具有多元性和復(fù)雜性，不強(qiáng)求統(tǒng)一。在20世紀(jì)的現(xiàn)代化過程中，雖然中國(guó)的制度設(shè)計(jì)已經(jīng)數(shù)次大變，但法律體系的多元構(gòu)成并沒有什么改觀，近30年來甚至還因“經(jīng)濟(jì)特區(qū)”、“一國(guó)兩制”以及在功能性分權(quán)條件下的地方法規(guī)制定的設(shè)想而有所增進(jìn)。
從表面上看，社會(huì)主義的法律體系是以國(guó)家權(quán)力結(jié)構(gòu)的一元化為目標(biāo)的，似乎與多元結(jié)構(gòu)無緣。但是，正由于一元化的國(guó)家權(quán)力可以發(fā)揮強(qiáng)制的整合作用，也可以隨機(jī)應(yīng)變，從而可以為規(guī)范的多元化預(yù)留更充分的空間。不難想象，這樣做的結(jié)果難免將或多或少使立法與司法之間的界限相對(duì)化、流動(dòng)化，進(jìn)而促進(jìn)正式規(guī)則與非正式規(guī)則之間的相互作用。按照現(xiàn)代法治國(guó)家的制度設(shè)計(jì)原理，司法與立法必須嚴(yán)格加以區(qū)隔。立法根據(jù)目的和政策行事，而司法則根據(jù)既定的制度條件行事，兩者之間存在本質(zhì)上的不同。立法過程是變動(dòng)的，反映社會(huì)的多數(shù)人意見，受政治勢(shì)力的影響。而司法是相對(duì)保守的，是盡量不受外界干擾的，從而可以保護(hù)少數(shù)派，可以保護(hù)制度邏輯的一貫性。這樣一動(dòng)一靜、相反相成，才能切實(shí)保證社會(huì)的基本穩(wěn)定。但在日益復(fù)雜化、動(dòng)態(tài)化的當(dāng)代社會(huì)，法院造法的現(xiàn)象其實(shí)越來越顯著，判例和司法解釋已經(jīng)具有創(chuàng)制規(guī)范、權(quán)利以及政策的強(qiáng)大功能。但中國(guó)的現(xiàn)狀與此大相徑庭。
法律體系變革的兩種動(dòng)力
大概在1990年代中期以來，中國(guó)社會(huì)開始發(fā)生一些實(shí)質(zhì)性的變化，社會(huì)更加多元化了。因?yàn)槭袌?chǎng)化的改革導(dǎo)致社會(huì)分化成不同的利益群體（包括朱基在政府工作報(bào)告中提到的強(qiáng)勢(shì)群體、弱勢(shì)群體）。
也就是說，中國(guó)社會(huì)開始具備多元結(jié)構(gòu)，存在不同的利益訴求和不同的價(jià)值取向，這是一個(gè)非常深刻的歷史變化。當(dāng)一個(gè)社會(huì)又重新分化出不同的利益群體的時(shí)候，如何協(xié)調(diào)這些利益群體之間的關(guān)系以達(dá)到公正和諧，就變成相當(dāng)重要的問題。在這樣的歷史背景下，執(zhí)政黨提出改變國(guó)家意識(shí)形態(tài)，由過去的階級(jí)斗爭(zhēng)口號(hào)轉(zhuǎn)向和諧社會(huì)口號(hào)，由過去的階級(jí)統(tǒng)治轉(zhuǎn)向強(qiáng)調(diào)國(guó)家的社會(huì)性超越于不同利益群體之上的客觀公正的地位。這個(gè)轉(zhuǎn)向表現(xiàn)在法律制度層面就是強(qiáng)調(diào)法治，強(qiáng)調(diào)國(guó)家的中立化，強(qiáng)調(diào)大家共同追尋某種帶有普遍意義的基本規(guī)則。當(dāng)然，實(shí)際上做得怎么樣是另一層面的問題，這可能需要一個(gè)比較長(zhǎng)期的歷史過程。但在理念上，中國(guó)的確已經(jīng)開始變化了。而且，中國(guó)政府在1999年之后所采取的一系列實(shí)施舉措，比如加入國(guó)際人權(quán)公約、強(qiáng)調(diào)法治政府等等。這些都表明，理念變化在制度層面也已經(jīng)產(chǎn)生了一定的影響。
自下而上的變化從1990年代中期以后也可以看到趨勢(shì)。隨著經(jīng)濟(jì)改革的深入，社會(huì)結(jié)構(gòu)和權(quán)力結(jié)構(gòu)開始變化，政府逐步減弱它對(duì)企業(yè)的控制，撤離出某些市場(chǎng)，這是一個(gè)大的歷史趨勢(shì)。而在政府撤離之后，公共服務(wù)，以及與之相應(yīng)的權(quán)力真空由誰來填補(bǔ)呢？這是一個(gè)非常現(xiàn)實(shí)、無從回避的問題。在這個(gè)意義上說，一些民間組織的活躍，第三領(lǐng)域或者社會(huì)公共空間的擴(kuò)張，本來就是自然而然的趨勢(shì)。但也可以看到，在有些時(shí)候，在有些地方，連與政府有著親和關(guān)系的非政府組織也遭到壓制，連對(duì)中國(guó)漸進(jìn)式社會(huì)轉(zhuǎn)型很有助益的新生事物也遭到摧殘。法制改革的軟著陸需要預(yù)先準(zhǔn)備緩沖裝置，需要提供各種功能替代物，如果不進(jìn)行這樣的準(zhǔn)備，甚至把這類緩沖裝置、替代物都見一個(gè)砸一個(gè)，那么社會(huì)變革就將缺乏回旋空間，社會(huì)矛盾只能采取極端化的方式處理，改革和發(fā)展就會(huì)演變成硬著陸的局面。
此外，司法審判機(jī)關(guān)也提供了一個(gè)自下而上影響法律與社會(huì)發(fā)展的渠道。如果說立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)是為多數(shù)派而存在的，那么審判機(jī)關(guān)則是為少數(shù)派、個(gè)人以及弱者而存在的。個(gè)人或少數(shù)派通過獨(dú)立審判機(jī)制有可能把自己的訴求反映到國(guó)家規(guī)范里去，從而對(duì)整體或多數(shù)派主導(dǎo)的立法以及行政舉措進(jìn)行制衡、修改以及補(bǔ)充。在這個(gè)意義上，司法程序構(gòu)成自下而上的變革的杠桿，司法改革對(duì)于中國(guó)社會(huì)的轉(zhuǎn)型具有非常重要的意義。最近公布的《侵權(quán)責(zé)任法》，為個(gè)人動(dòng)員法律、實(shí)施法律創(chuàng)造了必要的條件，會(huì)促進(jìn)訴訟活動(dòng)，會(huì)通過個(gè)人提出侵權(quán)之訴的方式落實(shí)法律規(guī)定，進(jìn)而限制濫用權(quán)力的行為。
當(dāng)然，自上而下的變化也具有重要的意義。其實(shí)在大多數(shù)情況下，真正意義上的變革往往是在內(nèi)外壓力之下由上層啟動(dòng)的，或者下層運(yùn)動(dòng)因上層的介入而成功。由此可見，上層接受法治國(guó)家這樣的改革性概念不僅是必要的，也是可能的，我們應(yīng)該做出這樣的判斷。從政治強(qiáng)人退出歷史舞臺(tái)到逐步強(qiáng)調(diào)集體領(lǐng)導(dǎo)的趨勢(shì)，意味著按照規(guī)則進(jìn)行博弈的潮流已經(jīng)難以阻擋。這樣的背景，使自上而下的改革更有條件進(jìn)行。剩下的問題是如何把自上而下的變化與自下而上的變化結(jié)合起來，讓兩者互動(dòng)。這不是某一方的片面要求，而是一個(gè)雙方或多方互動(dòng)的過程，如何激活這種互動(dòng)過程是社會(huì)轉(zhuǎn)型成功的關(guān)鍵。
重新界定“社會(huì)主義法治國(guó)家”的含義
真正的社會(huì)主義是什么？這個(gè)問題尤其值得討論。顧名思義，真正的社會(huì)主義要強(qiáng)調(diào)的是社會(huì)而不是國(guó)家。這正是馬克思和恩格斯所理解的社會(huì)主義。他們當(dāng)年是在人的解放以及國(guó)家消亡的視野里提倡社會(huì)主義之路的。法治國(guó)家畢竟是以規(guī)范的普遍性、客觀性、中立性、技術(shù)性、形式性等為特征，只有推行階級(jí)統(tǒng)治的地方才會(huì)特別注重政治意識(shí)形態(tài)的同一性。如果轉(zhuǎn)而從社會(huì)的角度來正確把握社會(huì)主義的含義，那么，“社會(huì)主義法治國(guó)家”的設(shè)想其實(shí)就很接近德國(guó)著名法學(xué)家赫曼·黑勒所設(shè)想的“社會(huì)法治國(guó)家”的概念。筆者相信，“社會(huì)主義法治國(guó)家”與“社會(huì)法治國(guó)家”之間是可以找到一些結(jié)合點(diǎn)的，當(dāng)然，這需要解釋性旋轉(zhuǎn)。
中國(guó)的問題是往往把非常事態(tài)作為制度設(shè)計(jì)的出發(fā)點(diǎn)。尤其是處于轉(zhuǎn)型期的中國(guó)，不斷碰到例外和危機(jī)。何況，現(xiàn)代化導(dǎo)致社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)性增大，也會(huì)增加例外和危機(jī)的發(fā)生頻率，改變?nèi)藗兊挠^念。在考慮“好的法制”與“壞的法制”時(shí)，日常與例外、可預(yù)測(cè)性與隨機(jī)應(yīng)變的能力等不同狀況的梳理和重新認(rèn)識(shí)都應(yīng)該提出來探討。目前法治建設(shè)正處在歷史的十字路口。但無論如何，圍繞法治的共識(shí)的破裂以及新的二元格局開始呈現(xiàn)，是非常值得關(guān)注的事態(tài)。
在中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系下，執(zhí)行者以及審判者的裁量權(quán)以及規(guī)范創(chuàng)制功能其實(shí)是很容易膨脹的，如何適當(dāng)加以調(diào)控是今后一項(xiàng)極其重要而艱巨的任務(wù)�？疾炷壳暗膶�(shí)踐，還可以發(fā)現(xiàn)一種趨勢(shì)，這就是用民意或者輿論監(jiān)督來限制法律實(shí)施中的裁量權(quán)。毫無疑問，把民意反映到法律體系的形成和執(zhí)行過程中去，以民意來約束權(quán)力的主張是正確的。然而問題是民意究竟通過什么方式才能適當(dāng)?shù)氐玫椒从�？如果直接反映到司法過程中去，會(huì)使法官作出來的判決受一時(shí)一地的具體情況的影響，不可能有統(tǒng)一的法律適用，從而破壞法律體系的整合性；如果法律的執(zhí)行也完全基于各種利益集團(tuán)妥協(xié)的結(jié)果，法治就喪失原則，公民的權(quán)利就不能得到有效的承認(rèn)和保障，社會(huì)就會(huì)出現(xiàn)混亂，法律體系也會(huì)變得支離破碎，毫無連貫性和權(quán)威性可言。
特別是，當(dāng)民意與過去那種粗放式的、缺乏法理含量的“司法群眾路線”或“大調(diào)解”混為一談時(shí)，作為法律體系基礎(chǔ)的強(qiáng)制與合意之間的關(guān)系就會(huì)糾結(jié)不清，可以借助合意的名義來任意動(dòng)員強(qiáng)制力，法律適用者的裁量權(quán)實(shí)際上反倒大幅度擴(kuò)張了，結(jié)果，這將可能導(dǎo)致對(duì)任何一種法律體系的否定。在這個(gè)意義上，中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系包含著悖論以及解構(gòu)的契機(jī)。
法律體系形成之后的技術(shù)重構(gòu)
眾所周知，以1979年7月同時(shí)公布七部基本法律為標(biāo)志，中國(guó)邁進(jìn)了“立法者的時(shí)代”。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在1979~1989年期間制定的大約580部法律和行政法規(guī)里，有250余部屬于涉外經(jīng)濟(jì)法規(guī)；加上對(duì)內(nèi)的法規(guī)，與經(jīng)濟(jì)發(fā)展有直接關(guān)系的法規(guī)總數(shù)達(dá)到320部，超過55％。諸如此類的簡(jiǎn)單數(shù)值表明，當(dāng)時(shí)推動(dòng)法律體系建構(gòu)的主要目的是改善投資環(huán)境的需要，并且形成了內(nèi)外有別的規(guī)范二重結(jié)構(gòu)，使制度變遷的法理普遍性和語境特殊性這兩個(gè)側(cè)面以可視化的方式凸顯出來。這種復(fù)合化的格局為在各種異質(zhì)因素之間相互作用的過程中逐步地、有選擇性地進(jìn)行法律的混合繼受提供了回旋空間，也給制度的因果關(guān)系帶來了相當(dāng)程度的偶然性和任意性。
正是在上述背景之下，作為個(gè)人權(quán)利憲章的民法的制定采取了單行法各個(gè)突破、規(guī)范群分別進(jìn)化的起草方式，造成了學(xué)說匯纂式（Pandekten，潘德克頓）私法系統(tǒng)在中國(guó)發(fā)生異變，建構(gòu)與解構(gòu)并行，形式合理性被相對(duì)化。即使在1998年開始編纂統(tǒng)一民法典之后，這樣的特征仍然存在，具體表現(xiàn)為多樣化制度設(shè)計(jì)的并存和互動(dòng)以及規(guī)范結(jié)構(gòu)的柔性化、隨機(jī)化。另外，迄今為止的立法工作是行政主導(dǎo)的。1980年代前期，全國(guó)人大廣泛授權(quán)國(guó)務(wù)院在經(jīng)濟(jì)體制改革和對(duì)外開放方面以暫行規(guī)定和條例的形式制定法律規(guī)范，導(dǎo)致“行政立法權(quán)”的膨脹。盡管1990年代后期開始強(qiáng)調(diào)全國(guó)人大自身的立法功能，2000年《立法法》開始以明確等級(jí)效力的方式阻遏行政法規(guī)的逾越，但各種法案的起草卻仍然由行政部門掌控。
現(xiàn)在來考慮另一方面，即如何使已經(jīng)形成的法律體系能有效實(shí)施�，F(xiàn)實(shí)證明，這在很大程度上取決于對(duì)執(zhí)法者和司法者的裁量權(quán)的有效監(jiān)控，關(guān)鍵是圍繞審判獨(dú)立原則的機(jī)制設(shè)計(jì)和技術(shù)操作是否妥當(dāng)。一般而言，立法的民主化是要調(diào)整不同利益群體之間的關(guān)系，以便對(duì)公共資源的分配做出適當(dāng)?shù)臎Q定。審判的獨(dú)立化則是要確保反映民意的法律不至于在適用過程中被扭曲，也避免法律隨著政治局勢(shì)和力量對(duì)比關(guān)系的變化而變化，從而帶來社會(huì)的不穩(wěn)定。
今后我國(guó)法律體系的完善在很大程度上不妨歸結(jié)為技術(shù)重構(gòu)，即立法技術(shù)、解釋技術(shù)、行政技術(shù)以及法庭技術(shù)的實(shí)實(shí)在在的改良。即使在那些沒有制度上的根本變革就無法進(jìn)展的地方，有關(guān)操作手段上的成熟度也還是會(huì)在很大程度上左右結(jié)局，決定勝負(fù)。技術(shù)和手段具有可比性和可流通性，很難對(duì)它們簡(jiǎn)單地貼上“中國(guó)特色”和“社會(huì)主義”的標(biāo)簽。歸根結(jié)底，國(guó)際的制度較量或體系比賽不外乎一場(chǎng)全面而具體的法律技術(shù)格斗，日復(fù)一日用具體案件處理的結(jié)果和效果來檢驗(yàn)法律體系的完善程度。
（作者單位：上海交通大學(xué)法學(xué)院）
《文化縱橫》2011年6月刊