2011年的早春，全國人大正式宣告“中國特色社會主義法律體系”形成。這表明改革開放時代的權(quán)力關系重組已經(jīng)告一段落，新的結(jié)構(gòu)定型了。從此以后，我們面對的不再是“摸著石頭過河”的運動，而是制度化的結(jié)構(gòu)。這個結(jié)構(gòu)是具有“中國特色”的，所以合乎邏輯的推論就是它不以普世性相標榜，既不接受也不挑戰(zhàn)現(xiàn)存的普世價值體系，只在和而不同的多元格局中占據(jù)一元而已。這個結(jié)構(gòu)是具有“社會主義”屬性的，并且強調(diào)作為整體的人民性，同時也強調(diào)政府的主導權(quán)。這個結(jié)構(gòu)表現(xiàn)為“法律體系”，所以必須具有一定的閉合特征，以保證規(guī)范效力等級的清晰和原理上一以貫之，但這樣的要求與中國特色社會主義因素之間究竟存在什么樣的關系，還有待進一步探討。
顯而易見，中國特色社會主義法律體系的三個構(gòu)成因素之間存在著很大的張力。說這個體系形成了，并不等于結(jié)構(gòu)的內(nèi)在緊張已經(jīng)消除，更不等于建設法治國家的任務已經(jīng)大功告成。中國政府強調(diào)完善法律體系是一項長期任務，既指立法作業(yè)依然重要，也意味著法制改革應該提上議事日程，應該深入進行到底。另外，還要把制度化的重點轉(zhuǎn)移到法律實施方面，從法治國家的角度來看，首先是要求政府自身嚴格守法，并且防止政府在執(zhí)行法律的過程中濫用裁量權(quán)。運用法律規(guī)則來限制政府的權(quán)力，保障公民的權(quán)利，這也是與法制改革密切相關的。在這個意義上，中國特色社會主義法律體系形成之日，便是深層次法制改革啟動之時，建構(gòu)與解構(gòu)是互為表里的。
三十年法律體系建構(gòu)的歷史邏輯
讓我們首先回顧一下中國特色社會主義法律體系建構(gòu)的過程。
在改革開放30年的過程中，有一個明顯的變化趨勢：這就是意識形態(tài)從糾紛模式轉(zhuǎn)向共識模式。比如過去強調(diào)階級斗爭，這是糾紛模式，現(xiàn)在則強調(diào)共識。社會契約論展示了一種關于國家與法律理論的共識模式。和諧社會論的宗旨即是協(xié)調(diào)不同利益集團之間的關系，總體上說是在向共識模式轉(zhuǎn)變。但在具體制度安排上，法律制度變化的方向卻應該相反，即從共識模式轉(zhuǎn)向糾紛模式。過去重視調(diào)解，限制公民主張自己的權(quán)利，要求糾紛當事人互讓、妥協(xié)。但隨著現(xiàn)代化的進展，民眾的權(quán)利意識增強，通過訴訟方式維護權(quán)利的傾向更加明顯，最終轉(zhuǎn)向糾紛模式。用耶林的話來說，也即“為權(quán)利而斗爭”。個人為了維護自己的權(quán)利就會提出訴求、提起訴訟，針對侵權(quán)等行為尋求司法救濟的活動，反過來也促進法律制度的動員和有效運作。這就是中國法律體系有可能形成的動力機制。
在考慮共識與糾紛的關系時必須注意到，中國傳統(tǒng)社會屬于一種分節(jié)社會，呈現(xiàn)于馬克思所說的村落秩序與國家秩序的二元格局，各個村落之間自成體系，像老子描述的“雞犬之聲相聞，老死不相往來”。能把這樣的分節(jié)社會統(tǒng)合在一起的，是基于儒家意識形態(tài)的共識，是科舉官僚機構(gòu)，是特殊的人際關系網(wǎng)絡。借用涂爾干的分類和術語，這樣的社會結(jié)構(gòu)以機械性團結(jié)為特征�，F(xiàn)代化導致社會分工和相互依賴，因此形成和加強有機性團結(jié)，隨之而來的是要確立系統(tǒng)信賴和普遍的規(guī)則體系。打破分節(jié)狀態(tài)、打破特殊的人際關系網(wǎng)絡以及地域性共同體的作業(yè)是由強化的國家權(quán)力來實施的。正是國家按照普遍性原理對社會結(jié)構(gòu)進行改編、重組，結(jié)果是建立起一個法律共同體，它以市民社會的形成為基礎。
在這個意義上也可以說，普遍性確立的過程在中國首先表現(xiàn)為國家權(quán)力的伸張，把個人從氏族共同體中解放出來，這是共和國前30年的特征；接著再通過法治反過來限制這個巨大的國家權(quán)力，這是后30年的使命。國家權(quán)力的伸張勢必壓抑私權(quán)，所以改革開放的30年就要進行反思和矯正，把個人再次從單位體制中解放出來，承認和保護私權(quán)，重新確立新的市民社會的正當性。這個再解放過程也就是社會重構(gòu)，目前還在繼續(xù)進行。必須深思的是，法律制度將在多大程度上把私人從舊結(jié)構(gòu)的重壓下解放出來，以及采取什么方式重新建立一個“市民社會的公共領域”——這是尤根·哈貝馬斯提出來的重要命題。在筆者看來，私權(quán)的本質(zhì)是自由，而市民社會公共領域的本質(zhì)是民主，把這兩個方面結(jié)合起來就是改革開放時期法治建設的基本課題。
韋伯、官僚科層制與“中國問題”
在西歐和日本，現(xiàn)代法治國家的建構(gòu)是從封建制到科層制或者說從官僚機構(gòu)的變化過程中實現(xiàn)的。在這里，國家很容易被理解為權(quán)力的獨占者以及“公民”集體行使權(quán)利進行政治決策和執(zhí)行決策的機構(gòu)。這是一種中立的、形式化的國家觀。在馬克斯·韋伯的理論框架里，形式合理化的行政程序就是法治國家運作的基本形態(tài)。當然，英美的思想狀況和制度演變的路徑有所不同。例如大衛(wèi)·休謨更強調(diào)歷史傳承在國家正統(tǒng)性中的意義，埃德蒙·柏克甚至提倡善治的“世襲原理”。在制度層面，遵循先例機制起了主導作用，審判權(quán)成為法治國家運作的軸心。但是，從把握中國的角度來看，歐洲大陸的科層制與法治國家之間的關系特別值得注意。
馬克斯·韋伯主要從科層制的視角來考察法治國家。他認為，官僚機構(gòu)的運作離不開法律規(guī)則，所以官僚國家的法制化具有必然性。但是，在實質(zhì)上和形式上，法律體系是合理的還是不合理的，影響到官僚國家的效率和正當性，也影響到產(chǎn)業(yè)市場經(jīng)濟的發(fā)展。在某種意義上也可以說，韋伯是把形式合理性作為評價法治國家的基本標準。在他看來，中國雖然早就存在官僚機構(gòu)，但受到父權(quán)家長制的影響，始終停留在實質(zhì)性的、非理性的階段，未能發(fā)展出一套形式合理化的法律和審判制度，也就無所謂現(xiàn)代法治國家的基礎可言。但畢竟法制的現(xiàn)代化是從打破封建制的身份枷鎖，建立具有階層流動性的官僚機構(gòu)開始的，中國特殊的問題狀況仍然非常值得琢磨。
從生產(chǎn)關系來看，中國具備產(chǎn)生資本主義體制的溫床，但結(jié)果卻并非如此，為什么？這是韋伯之問。從社會結(jié)構(gòu)上來看，中國具備樹立法治國家的客觀條件，但結(jié)果卻并非如此，為什么？這是羅伯特·昂格爾之問。這都是具有世界性歷史意義的中國問題。在筆者看來，中國問題的最有趣之處是經(jīng)驗的自反性。例如中國的官僚機構(gòu)看起來很強勢，其實卻很脆弱；看起來是等級森嚴的，其實卻網(wǎng)絡縱橫；看起來以強制為特征，其實卻建立在具體的交換或契約關系之上，而合意與強制的界線又是流動的、變異的，似乎一切總是處在自相矛盾之中。
回到科層制上來，中國的確存在一個以皇帝為頂點的官僚機構(gòu)，但在皇權(quán)至上的邏輯支配下，這個官僚機構(gòu)并不是按照法律規(guī)則來運作的，也不斷被任意打碎和重構(gòu)。正如法國哲學家于連所指出的那樣，中國治理重視“勢”，強調(diào)“無形”的技藝。法家式的法治思想，充滿了權(quán)術勢的詭道和辯證法。所謂“無形”的勢，就是不給一個定型的東西，不給一套明確的規(guī)則，一切委諸隨機應變的裁量權(quán)。與按部就班、循名責實的行政邏輯不同，“無形”具有很強的政治性，結(jié)果就取決于博弈、妥協(xié)以及政策性判斷。“無形”也意味著規(guī)則和標準是可變的，因此不可能有一以貫之的法律應用，規(guī)范本身也往往呈現(xiàn)出多元的動態(tài)。在這樣的狀況下，靠什么來一錘定音，靠什么來維護秩序的統(tǒng)一性？回答只能是至高無上、天威難測的皇權(quán)。用卡爾·施密特的術語來表達，就是主權(quán)者的決斷。通過“無形”這種不斷政治化的過程，皇權(quán)可以排除科層制的阻礙，一竿子插到基層，以直接貫徹自己的意志，同時也可以避免官僚機構(gòu)的僵化。但是，如此一來，國家就不可能是中立的、形式化的，規(guī)則的制定和實施勢必充滿了主觀任意性。
韋伯雖然意識到官僚機構(gòu)加強實質(zhì)性判斷的趨勢，但依然希望用有形的、形式理性的規(guī)則來制約政府，防止裁量權(quán)被濫用。為此，他特別強調(diào)法治秩序擔綱者，即職業(yè)法律家集團，特別是律師的作用。這表明，在西歐國家，不管官僚機構(gòu)是否強大，在它之外還存在另外一種載體，確保法律制度的有效運轉(zhuǎn)。這就是律師以及整個職業(yè)法律家集團，他們構(gòu)成一個統(tǒng)一的法律解釋共同體；他們具有相對于官僚機構(gòu)的獨立性，但又通過解釋共同體來確保法律應用的統(tǒng)一性、連貫性。職業(yè)法律家集團的思維方式和解釋共同體的論證性對話，是可以具有形式理性的。但是，“中國問題”卻似乎不是這么簡單就能化解。
中國特色社會主義法律體系的內(nèi)在張力
審視中國這30年間建構(gòu)起來的法律體系，的確是很有中國特色的。歷史上中華帝國以“天下”觀念為基礎建立的華夷秩序，與現(xiàn)代西歐各國以“主權(quán)”概念為基礎建立的民族國家體制具有完全不同的性質(zhì)。在中國，法律體系是平面展開，具有同心圓的結(jié)構(gòu)，沒有確立明顯的效力等級。由于情理和各地風俗習慣的交織，規(guī)范本身具有多元性和復雜性，不強求統(tǒng)一。在20世紀的現(xiàn)代化過程中，雖然中國的制度設計已經(jīng)數(shù)次大變，但法律體系的多元構(gòu)成并沒有什么改觀，近30年來甚至還因“經(jīng)濟特區(qū)”、“一國兩制”以及在功能性分權(quán)條件下的地方法規(guī)制定的設想而有所增進。
從表面上看，社會主義的法律體系是以國家權(quán)力結(jié)構(gòu)的一元化為目標的，似乎與多元結(jié)構(gòu)無緣。但是，正由于一元化的國家權(quán)力可以發(fā)揮強制的整合作用，也可以隨機應變，從而可以為規(guī)范的多元化預留更充分的空間。不難想象，這樣做的結(jié)果難免將或多或少使立法與司法之間的界限相對化、流動化，進而促進正式規(guī)則與非正式規(guī)則之間的相互作用。按照現(xiàn)代法治國家的制度設計原理，司法與立法必須嚴格加以區(qū)隔。立法根據(jù)目的和政策行事，而司法則根據(jù)既定的制度條件行事，兩者之間存在本質(zhì)上的不同。立法過程是變動的，反映社會的多數(shù)人意見，受政治勢力的影響。而司法是相對保守的，是盡量不受外界干擾的，從而可以保護少數(shù)派，可以保護制度邏輯的一貫性。這樣一動一靜、相反相成，才能切實保證社會的基本穩(wěn)定。但在日益復雜化、動態(tài)化的當代社會，法院造法的現(xiàn)象其實越來越顯著，判例和司法解釋已經(jīng)具有創(chuàng)制規(guī)范、權(quán)利以及政策的強大功能。但中國的現(xiàn)狀與此大相徑庭。
法律體系變革的兩種動力
大概在1990年代中期以來，中國社會開始發(fā)生一些實質(zhì)性的變化，社會更加多元化了。因為市場化的改革導致社會分化成不同的利益群體（包括朱基在政府工作報告中提到的強勢群體、弱勢群體）。
也就是說，中國社會開始具備多元結(jié)構(gòu)，存在不同的利益訴求和不同的價值取向，這是一個非常深刻的歷史變化。當一個社會又重新分化出不同的利益群體的時候，如何協(xié)調(diào)這些利益群體之間的關系以達到公正和諧，就變成相當重要的問題。在這樣的歷史背景下，執(zhí)政黨提出改變國家意識形態(tài)，由過去的階級斗爭口號轉(zhuǎn)向和諧社會口號，由過去的階級統(tǒng)治轉(zhuǎn)向強調(diào)國家的社會性超越于不同利益群體之上的客觀公正的地位。這個轉(zhuǎn)向表現(xiàn)在法律制度層面就是強調(diào)法治，強調(diào)國家的中立化，強調(diào)大家共同追尋某種帶有普遍意義的基本規(guī)則。當然，實際上做得怎么樣是另一層面的問題，這可能需要一個比較長期的歷史過程。但在理念上，中國的確已經(jīng)開始變化了。而且，中國政府在1999年之后所采取的一系列實施舉措，比如加入國際人權(quán)公約、強調(diào)法治政府等等。這些都表明，理念變化在制度層面也已經(jīng)產(chǎn)生了一定的影響。
自下而上的變化從1990年代中期以后也可以看到趨勢。隨著經(jīng)濟改革的深入，社會結(jié)構(gòu)和權(quán)力結(jié)構(gòu)開始變化，政府逐步減弱它對企業(yè)的控制，撤離出某些市場，這是一個大的歷史趨勢。而在政府撤離之后，公共服務，以及與之相應的權(quán)力真空由誰來填補呢？這是一個非常現(xiàn)實、無從回避的問題。在這個意義上說，一些民間組織的活躍，第三領域或者社會公共空間的擴張，本來就是自然而然的趨勢。但也可以看到，在有些時候，在有些地方，連與政府有著親和關系的非政府組織也遭到壓制，連對中國漸進式社會轉(zhuǎn)型很有助益的新生事物也遭到摧殘。法制改革的軟著陸需要預先準備緩沖裝置，需要提供各種功能替代物，如果不進行這樣的準備，甚至把這類緩沖裝置、替代物都見一個砸一個，那么社會變革就將缺乏回旋空間，社會矛盾只能采取極端化的方式處理，改革和發(fā)展就會演變成硬著陸的局面。
此外，司法審判機關也提供了一個自下而上影響法律與社會發(fā)展的渠道。如果說立法機關和行政機關是為多數(shù)派而存在的，那么審判機關則是為少數(shù)派、個人以及弱者而存在的。個人或少數(shù)派通過獨立審判機制有可能把自己的訴求反映到國家規(guī)范里去，從而對整體或多數(shù)派主導的立法以及行政舉措進行制衡、修改以及補充。在這個意義上，司法程序構(gòu)成自下而上的變革的杠桿，司法改革對于中國社會的轉(zhuǎn)型具有非常重要的意義。最近公布的《侵權(quán)責任法》，為個人動員法律、實施法律創(chuàng)造了必要的條件，會促進訴訟活動，會通過個人提出侵權(quán)之訴的方式落實法律規(guī)定，進而限制濫用權(quán)力的行為。
當然，自上而下的變化也具有重要的意義。其實在大多數(shù)情況下，真正意義上的變革往往是在內(nèi)外壓力之下由上層啟動的，或者下層運動因上層的介入而成功。由此可見，上層接受法治國家這樣的改革性概念不僅是必要的，也是可能的，我們應該做出這樣的判斷。從政治強人退出歷史舞臺到逐步強調(diào)集體領導的趨勢，意味著按照規(guī)則進行博弈的潮流已經(jīng)難以阻擋。這樣的背景，使自上而下的改革更有條件進行。剩下的問題是如何把自上而下的變化與自下而上的變化結(jié)合起來，讓兩者互動。這不是某一方的片面要求，而是一個雙方或多方互動的過程，如何激活這種互動過程是社會轉(zhuǎn)型成功的關鍵。
重新界定“社會主義法治國家”的含義
真正的社會主義是什么？這個問題尤其值得討論。顧名思義，真正的社會主義要強調(diào)的是社會而不是國家。這正是馬克思和恩格斯所理解的社會主義。他們當年是在人的解放以及國家消亡的視野里提倡社會主義之路的。法治國家畢竟是以規(guī)范的普遍性、客觀性、中立性、技術性、形式性等為特征，只有推行階級統(tǒng)治的地方才會特別注重政治意識形態(tài)的同一性。如果轉(zhuǎn)而從社會的角度來正確把握社會主義的含義，那么，“社會主義法治國家”的設想其實就很接近德國著名法學家赫曼·黑勒所設想的“社會法治國家”的概念。筆者相信，“社會主義法治國家”與“社會法治國家”之間是可以找到一些結(jié)合點的，當然，這需要解釋性旋轉(zhuǎn)。
中國的問題是往往把非常事態(tài)作為制度設計的出發(fā)點。尤其是處于轉(zhuǎn)型期的中國，不斷碰到例外和危機。何況，現(xiàn)代化導致社會風險性增大，也會增加例外和危機的發(fā)生頻率，改變?nèi)藗兊挠^念。在考慮“好的法制”與“壞的法制”時，日常與例外、可預測性與隨機應變的能力等不同狀況的梳理和重新認識都應該提出來探討。目前法治建設正處在歷史的十字路口。但無論如何，圍繞法治的共識的破裂以及新的二元格局開始呈現(xiàn)，是非常值得關注的事態(tài)。
在中國特色社會主義法律體系下，執(zhí)行者以及審判者的裁量權(quán)以及規(guī)范創(chuàng)制功能其實是很容易膨脹的，如何適當加以調(diào)控是今后一項極其重要而艱巨的任務�？疾炷壳暗膶嵺`，還可以發(fā)現(xiàn)一種趨勢，這就是用民意或者輿論監(jiān)督來限制法律實施中的裁量權(quán)。毫無疑問，把民意反映到法律體系的形成和執(zhí)行過程中去，以民意來約束權(quán)力的主張是正確的。然而問題是民意究竟通過什么方式才能適當?shù)氐玫椒从�？如果直接反映到司法過程中去，會使法官作出來的判決受一時一地的具體情況的影響，不可能有統(tǒng)一的法律適用，從而破壞法律體系的整合性；如果法律的執(zhí)行也完全基于各種利益集團妥協(xié)的結(jié)果，法治就喪失原則，公民的權(quán)利就不能得到有效的承認和保障，社會就會出現(xiàn)混亂，法律體系也會變得支離破碎，毫無連貫性和權(quán)威性可言。
特別是，當民意與過去那種粗放式的、缺乏法理含量的“司法群眾路線”或“大調(diào)解”混為一談時，作為法律體系基礎的強制與合意之間的關系就會糾結(jié)不清，可以借助合意的名義來任意動員強制力，法律適用者的裁量權(quán)實際上反倒大幅度擴張了，結(jié)果，這將可能導致對任何一種法律體系的否定。在這個意義上，中國特色社會主義法律體系包含著悖論以及解構(gòu)的契機。
法律體系形成之后的技術重構(gòu)
眾所周知，以1979年7月同時公布七部基本法律為標志，中國邁進了“立法者的時代”。據(jù)統(tǒng)計，在1979~1989年期間制定的大約580部法律和行政法規(guī)里，有250余部屬于涉外經(jīng)濟法規(guī)；加上對內(nèi)的法規(guī)，與經(jīng)濟發(fā)展有直接關系的法規(guī)總數(shù)達到320部，超過55％。諸如此類的簡單數(shù)值表明，當時推動法律體系建構(gòu)的主要目的是改善投資環(huán)境的需要，并且形成了內(nèi)外有別的規(guī)范二重結(jié)構(gòu)，使制度變遷的法理普遍性和語境特殊性這兩個側(cè)面以可視化的方式凸顯出來。這種復合化的格局為在各種異質(zhì)因素之間相互作用的過程中逐步地、有選擇性地進行法律的混合繼受提供了回旋空間，也給制度的因果關系帶來了相當程度的偶然性和任意性。
正是在上述背景之下，作為個人權(quán)利憲章的民法的制定采取了單行法各個突破、規(guī)范群分別進化的起草方式，造成了學說匯纂式（Pandekten，潘德克頓）私法系統(tǒng)在中國發(fā)生異變，建構(gòu)與解構(gòu)并行，形式合理性被相對化。即使在1998年開始編纂統(tǒng)一民法典之后，這樣的特征仍然存在，具體表現(xiàn)為多樣化制度設計的并存和互動以及規(guī)范結(jié)構(gòu)的柔性化、隨機化。另外，迄今為止的立法工作是行政主導的。1980年代前期，全國人大廣泛授權(quán)國務院在經(jīng)濟體制改革和對外開放方面以暫行規(guī)定和條例的形式制定法律規(guī)范，導致“行政立法權(quán)”的膨脹。盡管1990年代后期開始強調(diào)全國人大自身的立法功能，2000年《立法法》開始以明確等級效力的方式阻遏行政法規(guī)的逾越，但各種法案的起草卻仍然由行政部門掌控。
現(xiàn)在來考慮另一方面，即如何使已經(jīng)形成的法律體系能有效實施�，F(xiàn)實證明，這在很大程度上取決于對執(zhí)法者和司法者的裁量權(quán)的有效監(jiān)控，關鍵是圍繞審判獨立原則的機制設計和技術操作是否妥當。一般而言，立法的民主化是要調(diào)整不同利益群體之間的關系，以便對公共資源的分配做出適當?shù)臎Q定。審判的獨立化則是要確保反映民意的法律不至于在適用過程中被扭曲，也避免法律隨著政治局勢和力量對比關系的變化而變化，從而帶來社會的不穩(wěn)定。
今后我國法律體系的完善在很大程度上不妨歸結(jié)為技術重構(gòu)，即立法技術、解釋技術、行政技術以及法庭技術的實實在在的改良。即使在那些沒有制度上的根本變革就無法進展的地方，有關操作手段上的成熟度也還是會在很大程度上左右結(jié)局，決定勝負。技術和手段具有可比性和可流通性，很難對它們簡單地貼上“中國特色”和“社會主義”的標簽。歸根結(jié)底，國際的制度較量或體系比賽不外乎一場全面而具體的法律技術格斗，日復一日用具體案件處理的結(jié)果和效果來檢驗法律體系的完善程度。
（作者單位：上海交通大學法學院）
《文化縱橫》2011年6月刊