法律制定者如果對(duì)那些會(huì)促成非正式合作的社會(huì)條件缺乏眼力，他們就可能造就一個(gè)法律更多但秩序更少的世界。 [1]
近代中國(guó)法治問(wèn)題的提出
20 世紀(jì)的中國(guó)歷史可以說(shuō)是一個(gè)現(xiàn)代化的歷史。然而，中國(guó)的現(xiàn)代化過(guò)程是作為近代世界性的現(xiàn)代化過(guò)程的一個(gè)組成部分而發(fā)生的， [2] 它不是、或至少不完全是這個(gè)社會(huì)自身的自然演化的結(jié)果，因此它不是、而且也不可能是歐洲國(guó)家現(xiàn)代化過(guò)程在中國(guó)社會(huì)的一個(gè)重演。中國(guó)首先是被西方列強(qiáng)憑著它們的堅(jiān)船利炮拉進(jìn)了世界性的現(xiàn)代化進(jìn)程；但是，現(xiàn)代化最終又成為中國(guó)面對(duì)西方列強(qiáng)殖民、擴(kuò)張的一種自我選擇。中國(guó)的現(xiàn)代化伴隨著這個(gè)民族救亡圖存的社會(huì)運(yùn)動(dòng)和社會(huì)實(shí)踐，伴隨著這個(gè)民族一百多年來(lái)富國(guó)強(qiáng)兵的夢(mèng)想。中國(guó)近代以來(lái)的秩序和法治問(wèn)題是在這一大背景下提出的，并且具有其特點(diǎn)，因此，也只有在這一大背景下才可能理解。
首先，這意味著，中國(guó)面臨的第一位的任務(wù)是必須“變”，或者是主動(dòng)的變，或者是被動(dòng)的變，無(wú)論如何她都不可能依賴舊方式，維持現(xiàn)狀，獨(dú)立在世界的現(xiàn)代化之外。的確，當(dāng)外敵侵來(lái)，連老祖宗的國(guó)土都守不住了，還談什么老祖宗之法呢？ [3] 因此，從上個(gè)世紀(jì)末開(kāi)始，中國(guó)社會(huì)的統(tǒng)治階層和有社會(huì)責(zé)任感的知識(shí)分子一直集中關(guān)注的是“變法”的問(wèn)題，要“改造中國(guó)”，變法是為了“球籍”，為了使中國(guó)能夠成為一個(gè)現(xiàn)代化的強(qiáng)國(guó)，“自立于世界民族之林”（毛澤東語(yǔ)）。一個(gè)多世紀(jì)以來(lái)，這個(gè)問(wèn)題以各種方式自覺(jué)或不自覺(jué)地延續(xù)著，改良、維新、革命、戰(zhàn)爭(zhēng)、改革無(wú)不打上這一烙印。即使本世紀(jì)末最后二十年中國(guó)的改革開(kāi)放，也是這一歷史的延續(xù)，是這一夢(mèng)想的延續(xù)。
但是，盡管稱之為變“法”，實(shí)際上近代中國(guó)的問(wèn)題決不是一個(gè)法律問(wèn)題，也不是僅僅靠法律就可以解決的問(wèn)題，盡管其中有法律的因素。變法不僅意味著要發(fā)展工商業(yè)、發(fā)展經(jīng)濟(jì)、建立新式軍隊(duì)，而且要?jiǎng)?chuàng)建富國(guó)強(qiáng)兵得以實(shí)現(xiàn)的一整套社會(huì)條件，建立新的教育制度、科學(xué)體系和知識(shí)傳播制度，要變革官制，要移風(fēng)易俗，要使小農(nóng)經(jīng)濟(jì)下的每個(gè)人都被整合進(jìn)這個(gè)巨大的現(xiàn)代化工程，成為現(xiàn)代化工程的有機(jī)組成部分。這是一個(gè)全面的秩序破壞和秩序重建，這是一個(gè)結(jié)構(gòu)性的整體的變遷。用康有為的話來(lái)說(shuō)，就是要“全變”和“盡變”。而在這一現(xiàn)代化過(guò)程中，法律的主要作用并不是要確認(rèn)社會(huì)秩序。轉(zhuǎn)借孫中山先生的話就是，法律被當(dāng)作一種“建國(guó)方略”，而不是“治國(guó)”方略。因此，“法律是主權(quán)者的命令”的理論在中國(guó)傳統(tǒng)的“憲令著于官府，賞罰必于民心”（韓非語(yǔ)）的“法”文化傳統(tǒng)之中很快得到接受，并進(jìn)入實(shí)踐。 [4] 法律所扮演的角色，就總體來(lái)看，就是要推進(jìn)對(duì)現(xiàn)有社會(huì)秩序的全面改造和重新構(gòu)建。即使在最講求“法治”的情況下，也只是國(guó)家以“立法”的形式來(lái)推進(jìn)這一現(xiàn)代化工程。
這也就意味著，變法是與現(xiàn)代國(guó)家的重建、國(guó)家權(quán)力的必要擴(kuò)張結(jié)合在一起的。由于歷史的不可重復(fù)性，我們今天已無(wú)法判斷，中國(guó)社會(huì)內(nèi)部是否可能自發(fā)地演進(jìn)式地實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化，形成新的適應(yīng)現(xiàn)代化進(jìn)程的社會(huì)秩序和制度。但至少可以從社會(huì)的基本秩序必須從社會(huì)內(nèi)部中產(chǎn)生出來(lái)、其基礎(chǔ)是社會(huì)的生產(chǎn)方式和組織方式這一點(diǎn)推論出，在小農(nóng)經(jīng)濟(jì)占統(tǒng)治地位的中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中至少不可能在短期內(nèi)自發(fā)地演化出現(xiàn)代的工商社會(huì)，并形成相應(yīng)的秩序。因此，我們很難想象，無(wú)須一個(gè)新的權(quán)力結(jié)構(gòu)以及這個(gè)權(quán)力結(jié)構(gòu)的支撐，一個(gè)社會(huì)可以通過(guò)“無(wú)為而治”或“自由放任”就可以自動(dòng)地實(shí)現(xiàn)意圖中的“全變”。因此，變法意味著必須建立一個(gè)新的、強(qiáng)有力的國(guó)家政權(quán)，要建立強(qiáng)有力的行政管理體制、財(cái)政體制，要將國(guó)家進(jìn)行社會(huì)動(dòng)員的網(wǎng)絡(luò)或觸角向下延伸（從清代的縣延伸到鄉(xiāng)村），要將一個(gè)傳統(tǒng)的文化共同體的中國(guó)改造成一個(gè)現(xiàn)代民族國(guó)家， [5] 要建立一種強(qiáng)有力的關(guān)于現(xiàn)代國(guó)家的意識(shí)形態(tài)，在每個(gè)人的心中建立一種民族國(guó)家的認(rèn)同。
還必須注意，這一宏大的現(xiàn)代化工程不可能一蹴而就，而且20世紀(jì)不斷變動(dòng)的世界格局也不允許中國(guó)按照既定的方略從容不迫地細(xì)致展開(kāi)和落實(shí)。因此，在20世紀(jì)的世界現(xiàn)代化進(jìn)程中，中國(guó)不僅必須不斷調(diào)整自己的變法方略和計(jì)劃，同時(shí)，作為一個(gè)后進(jìn)國(guó)家，中國(guó)要想救亡圖存，要想重新屹立于世界民族之林，要想趕上和超過(guò)世界上的發(fā)達(dá)國(guó)家，中國(guó)社會(huì)的變革、轉(zhuǎn)型和發(fā)展都必須“只爭(zhēng)朝夕”、“繼續(xù)革命”（毛澤東語(yǔ)），至少也必須“步子更快一點(diǎn)”，“力爭(zhēng)隔幾年上一個(gè)臺(tái)階”（鄧小平語(yǔ)）。這也就意味著必須不能滿足于現(xiàn)狀，而必須持續(xù)地、頻繁地進(jìn)行變革、發(fā)展和調(diào)整。
20世紀(jì)中國(guó)的法治或法律實(shí)踐正是在為了中國(guó)實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化這一歷史的語(yǔ)境中構(gòu)成的，打下了這一具體時(shí)空和情境的印記。當(dāng)歷史拉開(kāi)了距離，使我們有可能比較從容地回顧這一歷史進(jìn)程中的中國(guó)法治時(shí)，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，它的困難、它的成就也都無(wú)法脫離這一歷史語(yǔ)境。
悖論之一：變法和法治
馬克思在分析法律時(shí)曾經(jīng)指出，法律就是將現(xiàn)狀加以神圣化，“而只要現(xiàn)狀的基礎(chǔ)即作為現(xiàn)狀的基礎(chǔ)的關(guān)系的不斷生產(chǎn)，隨著時(shí)間的推移，取得了有規(guī)則的和有秩序的形式，這種（將現(xiàn)狀神圣化的）情況就會(huì)發(fā)生”。 [6] 在這里，馬克思隱含著一個(gè)重要洞察，即提出了法治的時(shí)間維度。當(dāng)馬克思強(qiáng)調(diào)“隨著時(shí)間的推移”之際，他不是將時(shí)間僅僅視為法治發(fā)生的一個(gè)場(chǎng)所，因此是可以同法治的邏輯構(gòu)成分開(kāi)討論的一個(gè)外在因素；而是將時(shí)間作為法治的一個(gè)構(gòu)建性的內(nèi)在變量，是法治的一個(gè)固有的或內(nèi)在的要素。這種分析問(wèn)題的方法顯然是與馬克思所追求的歷史和邏輯的統(tǒng)一分析方法相一致的。其他許多法學(xué)家在分析法治的時(shí)候，也都曾以不同的方式隱含地提到過(guò)時(shí)間的問(wèn)題。 [7] 由此可見(jiàn)，法治不僅僅是一個(gè)邏輯化結(jié)構(gòu)的社會(huì)關(guān)系，時(shí)間是法治的內(nèi)生的變量。
但是，如果從這一維度上看，變法與法治有一種內(nèi)在的緊張關(guān)系，從短期看，這兩者甚至是不可兼容的。即使變法對(duì)中國(guó)的現(xiàn)代化是必須的選擇，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看是唯一的選擇，但是從制度建設(shè)的層面上看，至少在一段時(shí)間內(nèi)，卻是不利于秩序的形成，因此也就不利于法治的形成，因?yàn)�，在一個(gè)急劇轉(zhuǎn)型的社會(huì)中，往往會(huì)發(fā)生普遍的、長(zhǎng)期的社會(huì)動(dòng)蕩和社會(huì)變革，而這些動(dòng)蕩和變革本身就意味著打亂現(xiàn)存社會(huì)秩序。它會(huì)打破一個(gè)社會(huì)中正式的制度，即國(guó)家已經(jīng)確立的法律的有序運(yùn)作，例如，革命和戰(zhàn)爭(zhēng)都往往迫使一個(gè)民族放棄常規(guī)生活中所使用的制度，利用各種便利的緊急措施、頒布各種臨時(shí)性規(guī)則來(lái)組織社會(huì)生活，維持社會(huì)秩序。這不僅會(huì)涉及機(jī)構(gòu)的廢立，而且最重要的是會(huì)改變活動(dòng)的規(guī)則，改變貫徹規(guī)則的人員。
社會(huì)動(dòng)蕩和變革也必然會(huì)觸動(dòng)甚至摧毀社會(huì)中的其他非正式的制度維持的秩序。例如，因社會(huì)動(dòng)蕩或因城市化帶來(lái)的人口流動(dòng)，會(huì)使原先在穩(wěn)定的社會(huì)關(guān)系中相對(duì)有效的社會(huì)控制方式不穩(wěn)定甚至完全失效，由此社會(huì)學(xué)意義上的不法、越軌行為急劇增加。然而，中國(guó)過(guò)去百年間的現(xiàn)代化過(guò)程正是通過(guò)這種社會(huì)變動(dòng)的方式進(jìn)行的，并且?guī)缀跏且环N不斷的變革中進(jìn)行的，因此這種緊張關(guān)系就進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)。
頻繁、劇烈的動(dòng)蕩、變革不僅會(huì)打亂舊的秩序，甚至?xí)騺y在現(xiàn)代化進(jìn)程中可能正在形成和生長(zhǎng)著的回應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)生活的規(guī)則，使社會(huì)生活無(wú)法形成秩序。正如僅僅許多優(yōu)秀教師的匯集并不能馬上變成一個(gè)好的學(xué)校，僅僅匯集了許多單個(gè)看來(lái)訓(xùn)練有素的士兵也不能成為一支有戰(zhàn)斗力的軍隊(duì)一樣，即使有一些個(gè)別看來(lái)是良好的秩序和規(guī)則，也并不必然能構(gòu)成一個(gè)總體上得體、恰當(dāng)、運(yùn)作有效的社會(huì)秩序。尤其是在一個(gè)動(dòng)蕩或迅速變革的社會(huì)中，即使是從長(zhǎng)遠(yuǎn)看來(lái)可能是有生命力的秩序、規(guī)則和制度，也仍然可能由于沒(méi)有一個(gè)相對(duì)穩(wěn)定的社會(huì)環(huán)境來(lái)發(fā)生、生長(zhǎng)、發(fā)展，因此而無(wú)法以自己的得以驗(yàn)證的生命力獲得人們的青睞和選擇，也無(wú)法通過(guò)其制約力量進(jìn)入人們的心靈和記憶中，很難成為長(zhǎng)期有效的規(guī)則和穩(wěn)定的秩序，更無(wú)法作為制度積累下來(lái)。頻繁的社會(huì)動(dòng)蕩、革命、變革甚至?xí)股鐣?huì)中各種生長(zhǎng)著、本來(lái)可能符合現(xiàn)代社會(huì)生活的正式和非正式制度一次次夭折。這樣一來(lái)，即使假定人民渴求穩(wěn)定，當(dāng)政者力求依法而治，希望將某種秩序以制度化的方式固定下來(lái)，并且也形成了文字，但由于社會(huì)秩序本身沒(méi)有形成，或缺乏正式和非正式制度的配套，秩序?qū)o(wú)法真正出現(xiàn)，法律將仍然是形同虛設(shè)。
人們常說(shuō)，人是因?yàn)橛形磥?lái)才能生活，其實(shí)沒(méi)有昨天的未來(lái)是完全不確定的，人之所以能夠期望明天是因?yàn)樗蛩袑?duì)于昨天的記憶。在生活實(shí)踐中一切對(duì)于未來(lái)的預(yù)期都必須建立在對(duì)于昨天的確認(rèn)和記憶上，正是這種比較恒定的預(yù)期給人們帶來(lái)的一種秩序感，一種規(guī)則感。而任何變革，無(wú)論是如何精心安排和設(shè)計(jì)，都必定具有超越至少是普通人掌握和預(yù)測(cè)的能力之外的變化，都可能破壞普通人基于對(duì)昨天的記憶而建立起來(lái)的預(yù)期。因此，可以說(shuō)，在人們對(duì)于未來(lái)的渴望這種看起來(lái)不安定因素中實(shí)際上也隱藏著一種也許是更深層的保守主義傾向，而法律以及其他正式和非正式制度的設(shè)置，就其總體來(lái)看，就是人的這種傾向的產(chǎn)物。因此，法律上要求信守諾言，契約必須遵守，特別關(guān)注“被依賴的利益”，都是人的這一基本要求的反映。而變革，即使從長(zhǎng)遠(yuǎn)看是必要和合理的變革，都會(huì)打亂人們的這種基本預(yù)期；即使是社會(huì)經(jīng)濟(jì)的調(diào)整、發(fā)展和繁榮，都可能破壞普通人基于對(duì)昨天的記憶而建立起來(lái)的預(yù)期，使人感到不安和急躁。 [8] 對(duì)于生活在變革時(shí)期的一個(gè)個(gè)具體的、生命有限的個(gè)人來(lái)說(shuō)，他們的感受往往是，頻繁的變法不是在建立秩序，而往往是在破壞秩序，頻繁的變法不是在建立法治，而是往往在摧毀法治。
悖論之二：法律與立法
現(xiàn)代社會(huì)中，國(guó)家的立法以及相應(yīng)的司法和執(zhí)法活動(dòng)已經(jīng)成為現(xiàn)代法治中最顯著、最突出的因素。許多學(xué)者在討論法治時(shí)，集中討論的幾乎完全是憲法、立法以及有關(guān)機(jī)關(guān)的的活動(dòng)。然而，所有這些都不能涵蓋法治。一個(gè)社會(huì)生活是否在規(guī)則的統(tǒng)治之下，一個(gè)社會(huì)是否有序，并不必定需要以文字體現(xiàn)出來(lái)，而是體現(xiàn)在社會(huì)生活之中的。因此，社會(huì)生活的秩序在任何時(shí)候都不可能、而且也不應(yīng)當(dāng)僅僅是由國(guó)家制定的法律構(gòu)成的。任何制定法以及有關(guān)法律機(jī)關(guān)的活動(dòng)，即使非常詳盡且公正，即使我們承認(rèn)法律語(yǔ)言具有超越其符號(hào)的力量，也只能對(duì)社會(huì)生活的主要方面作出規(guī)定，并以國(guó)家強(qiáng)制力來(lái)保證社會(huì)生活的主要方面基本穩(wěn)定。例如，即使在聲稱對(duì)公民權(quán)利保護(hù)最為重視的國(guó)家，其憲法也只是規(guī)定了人們的基本權(quán)利，而沒(méi)有規(guī)定每個(gè)人的每項(xiàng)權(quán)利；之所以如此，非不為也，乃不能也。我們無(wú)法設(shè)想以立法文字的形式將人們的日常生活、社會(huì)運(yùn)轉(zhuǎn)的一切都規(guī)定下來(lái)。
因此，我們即使承認(rèn)制定法及與其相伴的國(guó)家機(jī)構(gòu)活動(dòng)是現(xiàn)代社會(huì)之必須，我們也不能因此誤以為現(xiàn)代法治必定要或總是要以制定法為中心。社會(huì)中的習(xí)慣、道德、慣例、風(fēng)俗等從來(lái)都是一個(gè)社會(huì)的秩序和制度的一部分，因此也是其法治的構(gòu)成部分，并且是不可缺乏的部分。 [9] 它們之所以能長(zhǎng)期存在，決不可能僅僅是人們盲目崇拜傳統(tǒng)的產(chǎn)物，而沒(méi)有什么實(shí)際的社會(huì)功能。作為內(nèi)生于社會(huì)的制度，可以說(shuō)它們凝結(jié)了有關(guān)特定社會(huì)和環(huán)境特征、人的自然稟賦和人與人沖突及其解決的信息，是反復(fù)博弈后形成的人們?cè)谌粘Ｉ钪斜仨氉裱摹岸ㄊ健�。任何正式制度的設(shè)計(jì)和安排，都不能不考慮這些非正式的制度。如果沒(méi)有內(nèi)生于社會(huì)生活的自發(fā)秩序，沒(méi)有這些非正式制度的支撐和配合，國(guó)家正式的制度也就缺乏堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，缺乏制度的配套。這樣，不僅談不上真正有社會(huì)根基的制度化，甚至難以形成合理的、得到普遍和長(zhǎng)期認(rèn)可的正當(dāng)秩序。
立法之局限還在于，即使有國(guó)家強(qiáng)制力的支撐，它也不能徹底廢除任何一種流行于社會(huì)中的習(xí)慣性秩序。只要社會(huì)還需要，只要沒(méi)有其他的制度性替代，即使為立法所禁止或宣布無(wú)效的規(guī)則就仍然會(huì)發(fā)生作用。并且，由于規(guī)則是在社會(huì)生活中體現(xiàn)出來(lái)的，我們甚至覺(jué)察不到它的存在，就像魚(yú)感覺(jué)不到水的存在一樣。而又正如力量只有在受到阻礙時(shí)才可測(cè)度一樣，只是在我們?cè)噲D使社會(huì)或人們按立法來(lái)規(guī)范行為方式時(shí)，社會(huì)中的習(xí)慣性規(guī)則才以立法的無(wú)力或者無(wú)效或社會(huì)對(duì)立法的有意或無(wú)意的（更多的是無(wú)意）拒絕的方式體現(xiàn)出來(lái)。
盡管法治的原則之一是立法不溯及既往。然而，事實(shí)上任何立法必定為在某種程度上改變現(xiàn)狀而立，而且只要它不停留在紙面上，就總是具有溯及既往的效果。一個(gè)稅率的改變實(shí)際上改變了一個(gè)企業(yè)或企業(yè)家實(shí)際占有財(cái)產(chǎn)的價(jià)值，盡管這個(gè)稅率也許要等到明年開(kāi)始適用。一個(gè)禁止在公共場(chǎng)所吸煙的規(guī)定也會(huì)影響吸煙者已經(jīng)形成的習(xí)慣，使他感到某些場(chǎng)合的不便。因此，絕對(duì)的不溯及既往是不存在的，也是不應(yīng)當(dāng)?shù)�。如果社�?huì)要發(fā)展，有些現(xiàn)狀是必須改變的，通過(guò)立法來(lái)改變現(xiàn)狀在原則上是正當(dāng)?shù)�。然而，恰恰是由于立法總是具有這種溯及既往、破壞既定預(yù)期的效果，因此，不能過(guò)分相信立法，更不能頻繁地立法或修改法律。立法不溯及既往的意蘊(yùn)之一就是不應(yīng)當(dāng)大量立法和頻繁地修改立法。
正因如此，哈耶克提出要區(qū)分法律和立法的概念，以澄清近代以來(lái)人們關(guān)于法律的誤解。 [10] 在他看來(lái)，法律不必定形成文字，甚至無(wú)法形成文字，它是內(nèi)生于社會(huì)生活的普遍規(guī)則，出現(xiàn)在現(xiàn)代立法機(jī)關(guān)誕生之前，往往是對(duì)自發(fā)秩序的承認(rèn)和認(rèn)可，國(guó)家政權(quán)僅僅對(duì)保證法律得以實(shí)施起到一種輔助性作用。盡管這種法律只要有發(fā)展、變化，也必定具有某種溯及既往的效力，并且事實(shí)上在某種程度上改變現(xiàn)有的利益格局。但是，由于這種內(nèi)生的法律規(guī)則的變化往往來(lái)自個(gè)人之間合作、互利，因此是一種帕累托改進(jìn)，而不是純粹的再分配性質(zhì)。并且由于這種法律基于經(jīng)驗(yàn)，得到更大程度的普遍的和自覺(jué)的認(rèn)同，也較少需要國(guó)家暴力強(qiáng)制執(zhí)行。相比之下，立法（制定法）則是國(guó)家通過(guò)深思熟慮制定的強(qiáng)加給社會(huì)的規(guī)則，往往用來(lái)實(shí)現(xiàn)某個(gè)目標(biāo)，創(chuàng)制某種期望的秩序，盡管經(jīng)過(guò)立法機(jī)關(guān)的法定程序，然而，這一過(guò)程不足以充分利用受立法影響的個(gè)體的具體的知識(shí)，而依賴一般的理性原則，因此往往會(huì)與社會(huì)的自發(fā)秩序相對(duì)立。盡管哈耶克并不一般性地拒絕立法，但他確實(shí)指出立法的危險(xiǎn)。這種危險(xiǎn)，不僅在于近代以來(lái)立法一直是同國(guó)家的合法暴力相聯(lián)系，更重要的是一種對(duì)于立法者或法學(xué)家的理性的過(guò)分迷信，將法律等同于立法，同時(shí)將那些社會(huì)自生的習(xí)慣、慣例、規(guī)則完全排除在外，視其為封建的、落后的、應(yīng)當(dāng)廢除和消滅的，這種做法實(shí)際上是不利于社會(huì)秩序的內(nèi)部生成和自發(fā)調(diào)整，社會(huì)變成一個(gè)僅僅可以按照理性、按照所謂現(xiàn)代化的目標(biāo)、原則而隨意塑造的東西。
然而，中國(guó)近代以來(lái)的法律活動(dòng)可以說(shuō)是一直著眼于立法，基本著眼點(diǎn)在于把中國(guó)改造成為現(xiàn)代化的國(guó)家，法律往往是一個(gè)被稱之為立法機(jī)關(guān)或規(guī)則制定機(jī)構(gòu)通過(guò)一定的制作程序制作出來(lái)的產(chǎn)品。這種對(duì)立法之重視，不僅是由于當(dāng)年中國(guó)知識(shí)界的急于求成和天真，過(guò)分相信現(xiàn)有的科學(xué)和知識(shí)及其解釋力，因而常常以愿望的邏輯完全替代了對(duì)具體問(wèn)題的細(xì)致分析， [11] 更重要的是，在20世紀(jì)中國(guó)，它具有相當(dāng)程度的語(yǔ)境化的合理性。在世界現(xiàn)代化的大背景下，中國(guó)要想以國(guó)家權(quán)力來(lái)改造中國(guó)和推進(jìn)現(xiàn)代化，制定法幾乎是唯一的最便利的形成規(guī)則的方式。但是，問(wèn)題在于一旦把法律等同于立法時(shí)，就會(huì)出現(xiàn)，一方面是成文法的大量制定和頒布，執(zhí)法機(jī)構(gòu)的增加和膨脹，而另一方面是成文法的難以通行，難于進(jìn)入社會(huì)，成為真正的規(guī)則，同時(shí)不斷改變社會(huì)中已經(jīng)或正在形成的規(guī)則，破壞了人們的預(yù)期。結(jié)果往往是，如同費(fèi)孝通先生多年前所言，“法治秩序的好處未得，而破壞禮治秩序的弊病卻已先發(fā)生了”； [12] 而這種狀況往往又成為一種進(jìn)一步“加強(qiáng)法治”的正當(dāng)根據(jù)和理由，制定新的立法或修改立法，甚至?xí)萑胍环N惡性循環(huán)。
悖論之三：國(guó)家與社會(huì)
因此，中國(guó)20世紀(jì)的現(xiàn)代化和法治建設(shè)又呈現(xiàn)了另外一個(gè)悖論，對(duì)于變法的強(qiáng)調(diào)意味著必須有一個(gè)強(qiáng)大的國(guó)家權(quán)力來(lái)保證這一工程的實(shí)施，對(duì)立法的強(qiáng)調(diào)意味著要以更多的強(qiáng)制力才能使立法得以落實(shí)。但是，在進(jìn)入這一世界性現(xiàn)代化格局之際，中國(guó)并沒(méi)有成為一個(gè)強(qiáng)大的國(guó)家。事實(shí)上，正是由于當(dāng)時(shí)國(guó)家不強(qiáng)大，軍隊(duì)不強(qiáng)大，財(cái)政不強(qiáng)大，官僚行政機(jī)構(gòu)缺乏效率，無(wú)法有效動(dòng)員社會(huì)，才引出了變法的主張。因此，中國(guó)的變法或現(xiàn)代化同時(shí)又是一個(gè)國(guó)家重建的過(guò)程，是建立和強(qiáng)化國(guó)家政權(quán)的行政管理、財(cái)政稅收、軍隊(duì)和警察，并以此保證國(guó)家推動(dòng)社會(huì)現(xiàn)代化的過(guò)程。就整體上看，這一基本的傾向在很長(zhǎng)時(shí)間一直沒(méi)有改變。 [13]
然而，以這一思路實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化，以及它在某些方面的成功，帶來(lái)了一些意想不到的或意想到了但為了盡快“現(xiàn)代化”仍然不得不這樣做的問(wèn)題。在這種建立法治的努力下，盡管社會(huì)可能呈現(xiàn)出有序，但是這種秩序是由國(guó)家強(qiáng)制力保證的，與社會(huì)缺乏內(nèi)在的親和性，往往無(wú)法有效調(diào)動(dòng)個(gè)體運(yùn)用他個(gè)人的知識(shí)采取有效行動(dòng)，促成人們之間的相互合作，形成、發(fā)展、選擇更為人們偏好的、有效的秩序，因此這種秩序缺乏自我再生產(chǎn)、擴(kuò)展和自我調(diào)整的強(qiáng)大動(dòng)力，也無(wú)法對(duì)不斷變化的社會(huì)作出靈活有效的反應(yīng)。結(jié)果是，社會(huì)顯得相當(dāng)僵化。更重要的是，在這種法治建設(shè)的進(jìn)程中，法律主要不是或不僅僅是作為對(duì)國(guó)家權(quán)力行使約束而發(fā)生的，而是作為強(qiáng)化國(guó)家政權(quán)的力量對(duì)社會(huì)改造的工具而發(fā)生的。國(guó)家權(quán)力不僅大大膨脹了，而且社會(huì)難以對(duì)政治權(quán)力的行使構(gòu)成強(qiáng)有力的制約。特別是在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，一切都被國(guó)家統(tǒng)管起來(lái)，整個(gè)社會(huì)的自主管理、規(guī)制的空間日益狹小，不僅經(jīng)濟(jì)缺乏活力，更重要的是社會(huì)中其他機(jī)制調(diào)整社會(huì)秩序的作用受到了大大的限制，有的被當(dāng)作“四舊”清除了。在這種條件下，已很難談?wù)撋鐣?huì)內(nèi)部自發(fā)地秩序，而且也不會(huì)有人去關(guān)心和考察社會(huì)內(nèi)部的合作是如何進(jìn)行的，秩序和規(guī)則是如何形成的。以致70年代末，安徽鳳陽(yáng)縣小崗村的農(nóng)民不得不以坐牢托孤的決心、以秘密協(xié)定的方式開(kāi)始一場(chǎng)新的變革。
70年代末以來(lái)，中國(guó)政府和中國(guó)共產(chǎn)黨實(shí)行了改革開(kāi)放的基本政策，國(guó)家權(quán)力開(kāi)始在許多領(lǐng)域退出，不僅經(jīng)濟(jì)建設(shè)取得了舉世矚目的成就，而且整個(gè)社會(huì)也更具活力。社會(huì)空間在擴(kuò)大，社會(huì)團(tuán)體和職業(yè)團(tuán)體在不斷增加，在農(nóng)村，鄉(xiāng)規(guī)民約受到了重視，許多企業(yè)和行業(yè)內(nèi)部也開(kāi)始注意逐步積累形成自己的“企業(yè)文化”或行業(yè)規(guī)范。盡管如此，我們必須看到，在法治建設(shè)方面我們?nèi)匀贿^(guò)分強(qiáng)調(diào)國(guó)家立法主導(dǎo)，往往以為只要是通過(guò)法定程序，以民主投票方式通過(guò)的立法就是社會(huì)需要的法律，就可能建立法治。一旦社會(huì)中出現(xiàn)了一些混亂，無(wú)論是政府官員還是普通百姓，都很容易想到國(guó)家干預(yù)，行政性的或者是以法律形式（立法或執(zhí)法）的干預(yù)。在許多場(chǎng)合，仍然趨向于強(qiáng)調(diào)以國(guó)家壟斷的方式來(lái)維持秩序。這幾乎成為一種思維定式。例如，當(dāng)出現(xiàn)“王�，F(xiàn)象”時(shí)，有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)聲稱公民個(gè)人無(wú)權(quán)“執(zhí)法”；當(dāng)一些商家嘗試以“偷一罰十”這種帶有傳統(tǒng)意味的規(guī)則來(lái)警示和處罰某些行為不檢點(diǎn)的顧客時(shí)，許多政府官員和法學(xué)家都聲稱只有政府才有處罰權(quán)。而在這種保護(hù)公民權(quán)益的正當(dāng)口號(hào)的背后實(shí)際上是主張國(guó)家對(duì)強(qiáng)制力的壟斷，一種對(duì)國(guó)家權(quán)力的迷信。 [14]
也正是在這樣的背景下，法學(xué)界提出了“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法治（或法制）經(jīng)濟(jì)”的口號(hào)。表面看來(lái)，這種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)了法治的重要性，然而其要旨是，不相信市場(chǎng)本身作為一種制度對(duì)于社會(huì)秩序形成和規(guī)則形成將起到基本的作用，而更相信政府的作用，相信國(guó)家立法機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)以立法形式對(duì)市場(chǎng)的干預(yù)和規(guī)制。我并不一般地反對(duì)國(guó)家干預(yù)，也并不一味迷信市場(chǎng)，在當(dāng)前中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和形成中，國(guó)家的確起到了甚至必須起重要作用。例如，沒(méi)有中央政府的大力推動(dòng)，即使是農(nóng)民自發(fā)創(chuàng)造的聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制也決不可能很快在全國(guó)展開(kāi)。但問(wèn)題在于，恰恰因?yàn)檫@種以國(guó)家權(quán)力的退出的成功改革，容易遮蔽我們的視野，以為這主要是法律或政策的結(jié)果，只要政策和法律“對(duì)頭（所謂“對(duì)頭”，不是理解為創(chuàng)造條件促成社會(huì)自發(fā)秩序的形成，而是理解為國(guó)家通過(guò)大力干預(yù)創(chuàng)造秩序），市場(chǎng)和秩序就可以形成。事實(shí)上，以政府的力量構(gòu)建起來(lái)的市場(chǎng)，也可能因?yàn)檎牧α慷s和缺乏活力；同樣，以國(guó)家權(quán)力推行法治也可能會(huì)以另一種方式強(qiáng)化國(guó)家的權(quán)力，而不是有效地規(guī)制國(guó)家的權(quán)力。
必須強(qiáng)調(diào)，盡管現(xiàn)代社會(huì)中的法治已經(jīng)與國(guó)家權(quán)力不可分離，但從根本上看，法治所要回應(yīng)的是社會(huì)的需要，而不是國(guó)家的需要（國(guó)家在一定意義上講，只是社會(huì)的一部分）。因此，法治不可能僅僅依靠國(guó)家創(chuàng)造出來(lái)，也不應(yīng)當(dāng)依靠國(guó)家來(lái)創(chuàng)造。無(wú)論立法者有何等的智慧或者法律專家有何等淵博的知識(shí)，也無(wú)論他們可能是如何沒(méi)有私利，他們都不可能對(duì)中國(guó)這個(gè)特定社會(huì)中秩序的形成、秩序構(gòu)成條件和復(fù)雜的因果關(guān)系有完全的、透徹的并且預(yù)先的了解；他們所擁有的知識(shí)只能是歷史上的或外國(guó)的、已經(jīng)或多或少一般化的知識(shí)，這種知識(shí)，即使是圣經(jīng)，那也已經(jīng)意味著它不可能同時(shí)又是操作手冊(cè)。在這個(gè)意義上，法治是不可復(fù)制的，即使我們希望重復(fù)某個(gè)歷史過(guò)程，由于時(shí)間和空間的不可復(fù)制，也不可能。法治的唯一源泉和真正基礎(chǔ)只能是社會(huì)生活本身，而不是國(guó)家。
悖論之四：理想與國(guó)情
就總體來(lái)看，法治是一種實(shí)踐的事業(yè)，而不是一種冥想的事業(yè)。它所要回應(yīng)和關(guān)注的是社會(huì)的需要（當(dāng)然，這并不排除法律在某些情況下可以以推動(dòng)變革的方式來(lái)回應(yīng)社會(huì)的需要）。然而，當(dāng)中國(guó)近代社會(huì)的主要目標(biāo)是要實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化，法律被視為是建立一個(gè)未來(lái)的理想社會(huì)之工具，用來(lái)推行各種改革并回應(yīng)未來(lái)社會(huì)之際，法律的主要功能就發(fā)生了一種根本性的改變。立法者和法學(xué)家往往不是強(qiáng)調(diào)法律回應(yīng)社會(huì)，將社會(huì)中已經(jīng)形成的秩序制度化，而是要求社會(huì)來(lái)回應(yīng)法律，希冀以國(guó)家強(qiáng)制力為支撐來(lái)人為地和有計(jì)劃地創(chuàng)造一種社會(huì)秩序的模式，并且主要是以“先進(jìn)”國(guó)家為標(biāo)準(zhǔn)，然后將中國(guó)社會(huì)裝進(jìn)這個(gè)模子中。正是在這個(gè)意義上，我們才可能理解“法治”或“法制”何以可能成為一個(gè)“建設(shè)”項(xiàng)目，一個(gè)以立法數(shù)量、受案率、法官的文化程度以及律師的增長(zhǎng)作為衡量指標(biāo)的工程項(xiàng)目。
現(xiàn)代社會(huì)已不可能沒(méi)有對(duì)于未來(lái)的一般設(shè)想和追求目標(biāo)了，處在不斷變動(dòng)中的中國(guó)為保持法律的相對(duì)穩(wěn)定，法律有時(shí)甚至必須有某種“提前量”。然而，如果法律的興廢、修改首先并集中關(guān)注的是如何實(shí)現(xiàn)國(guó)家的“現(xiàn)代化”，如何滿足未來(lái)的需要，勢(shì)必會(huì)忘記或忽略社會(huì)當(dāng)下的需求。法律不再是經(jīng)驗(yàn)性的了，而是成為某個(gè)理想的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)制度的邏輯需求的延展，成為一種具有普適性并且在理論上不容忍地方性知識(shí)的原則。這樣一來(lái)，法學(xué)家必然以法條為中心，以書(shū)本為中心，以對(duì)外國(guó)法條之知代替對(duì)中國(guó)社會(huì)之知，法律所必須回應(yīng)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題勢(shì)必會(huì)被遮蔽，甚至被有意識(shí)地犧牲了。這也勢(shì)必造成許多法律制定出來(lái)之后，難以在社會(huì)中實(shí)際發(fā)揮有效的和積極的作用，而只是一種看上去漂亮的“間架性結(jié)構(gòu)（黃仁宇語(yǔ)）。從這個(gè)角度來(lái)看以及從法律的總體設(shè)計(jì)來(lái)說(shuō)，都主要以是否符合理想的現(xiàn)代化、符合中國(guó)即將進(jìn)入的現(xiàn)代化階段為標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)調(diào)法律的前瞻性和綱領(lǐng)性。當(dāng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)被社會(huì)認(rèn)為可能是現(xiàn)代化之路時(shí)，法律關(guān)注的是如何建立和保證一種理想化的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的運(yùn)作；當(dāng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)被認(rèn)為是現(xiàn)代化之路時(shí)，法律又圍繞著理想化的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)來(lái)設(shè)計(jì)。一個(gè)奇怪又不奇怪的現(xiàn)象是，在中國(guó)當(dāng)代，司法部門(mén)常常說(shuō)立法部門(mén)脫離實(shí)際，立法部門(mén)又常常說(shuō)法學(xué)研究部門(mén)脫離實(shí)際。而一些實(shí)際調(diào)查發(fā)現(xiàn)，許多法學(xué)知識(shí)在實(shí)際生活中缺乏用處，而常常淪為一種“案件制作術(shù)”。 [15]
必須認(rèn)識(shí)到，盡管20世紀(jì)中國(guó)已發(fā)生了巨大的變化，但是，中國(guó)最廣大的區(qū)域仍然是農(nóng)村，最廣大的人口仍然居住在農(nóng)村，那里的生產(chǎn)仍然是以家庭為主要生產(chǎn)單位的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)，（50—70年代的集體化僅僅是以行政手段迫使人們一起勞動(dòng)），基本上仍然是一個(gè)熟人社會(huì)、鄉(xiāng)土社會(huì)。中國(guó)的城市地區(qū)已經(jīng)相當(dāng)程度的現(xiàn)代化了，陌生人的關(guān)系增加了，但由于單位制，由于絕大多數(shù)普通人的生活世界總是相對(duì)穩(wěn)定并追求穩(wěn)定，以及由于大量農(nóng)民進(jìn)入城市，熟人社會(huì)的行為習(xí)性在城市地區(qū)也并不罕見(jiàn)，即使是商貿(mào)交往上也無(wú)法避免。在這個(gè)意義上，中國(guó)城市是一個(gè)“關(guān)系社會(huì)”，或者稱之為“網(wǎng)絡(luò)化熟人社會(huì)”。在這樣的社會(huì)中，那種以陌生人為前提假設(shè)的理想型現(xiàn)代法律就很難發(fā)揮立法者所預(yù)期的作用。如果交易是在熟人之間進(jìn)行的，或者是交易方保持一種持續(xù)性的關(guān)系，那么合同就基本是可有可無(wú)，強(qiáng)制推行，就只會(huì)成為交易者的負(fù)擔(dān)，而不是帶來(lái)便利。 [16] 假如斗毆者是熟人，即使造成了依據(jù)制定法可以處罰的傷害，那么，只要傷害不是十分嚴(yán)重，熟人之間還不準(zhǔn)備徹底撕開(kāi)臉面，他們就不大可能像陌路人之間的傷害那樣輕易訴諸法院，而會(huì)尋求其他解決方式。 [17] 只要兒子還必須和父母住在一起，他在婚姻上就不可能不考慮（并非聽(tīng)從）“父母之命”；而如果父母只能而且也準(zhǔn)備依賴兒子養(yǎng)老，作為大家庭的一員，作為利益相關(guān)者，他們也就不可能在兒子的婚姻問(wèn)題上保持一種自由主義的不干涉制度。只要鄉(xiāng)土社會(huì)的社交面還比較狹小，那么自由戀愛(ài)就必定需要媒妁之言的補(bǔ)充，或者是媒妁之言需要自由戀愛(ài)的補(bǔ)充， [18] 即使知道本村某村民偷盜了國(guó)家的電線，但只要“兔子不吃窩邊草”，那么他的鄉(xiāng)親鄉(xiāng)友就不大可能愿意出庭作證支持公訴。 [19] 在這種條件下，如果過(guò)分強(qiáng)調(diào)法律的“現(xiàn)代性”或前瞻性，強(qiáng)調(diào)回應(yīng)現(xiàn)代陌生人社會(huì)，法律就會(huì)與普通人的生活失去聯(lián)系，而說(shuō)句也許是憤世嫉俗的話成為社會(huì)的某些利益集團(tuán)事實(shí)上的謀求自我利益的工具（例如，法學(xué)家以此獲得立法的影響和社會(huì)聲譽(yù)，律師可以收取更多的訴訟費(fèi)用），而這樣的法治也就失去了其真正的基石功能。
另一方面，如果法律以移風(fēng)易俗、改造社會(huì)、重組社會(huì)為關(guān)注，勢(shì)必帶有更大的強(qiáng)制性、壓迫性。當(dāng)然，所有的法律都必定具有、也必須具有某種強(qiáng)制性。人并不會(huì)天生就信守合同，信守合同是一種以社會(huì)強(qiáng)制力為后的教化的結(jié)果；人也并不可能自然而然就遵守交通規(guī)則，注意公共衛(wèi)生，所有這些在現(xiàn)代社會(huì)提倡的“公共道德”，在某種程度上都必定是社會(huì)的強(qiáng)制力影響的結(jié)果。然而，當(dāng)社會(huì)現(xiàn)有的秩序尚不具有潛移默化的教化力量，或者社會(huì)本身的秩序形成是與正式法律相悖的另一種教化、養(yǎng)成的是另一種習(xí)性，法律要改造社會(huì)勢(shì)必需要有更大的強(qiáng)制力、甚至是公開(kāi)的暴力才可能得到貫徹。并且，即使運(yùn)用了更大的國(guó)家強(qiáng)制力，法律也仍然會(huì)受到抵制，無(wú)法真正進(jìn)入社會(huì)，而往往只是停留在字面上。這樣的法律，即使目的是為了整個(gè)社會(huì)的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益或未來(lái)利益，也難在短時(shí)期獲得人們的認(rèn)同，甚至視這種法律為異己的壓迫力。例如，即使是依據(jù)正式的法律、法規(guī)在農(nóng)村集資修路、辦學(xué)、推行計(jì)劃生育、建設(shè)精神文明村等等，有時(shí)也會(huì)在立法意圖中的最終受益者那里受到各種抵制，被鄉(xiāng)民視為政府的事，與鄉(xiāng)民的直接生活無(wú)關(guān)或關(guān)系很小。 [20] 法律以另一種方式表現(xiàn)出異己性。
悖論之五：普適性和地方性
現(xiàn)代法治的一個(gè)重要原則是，除了某些法律認(rèn)可的范疇（例如軍人、婦女、未成年人、殘疾人）之外，在一個(gè)國(guó)家內(nèi)，對(duì)人們的行為要求基本是相同的，人們可以依賴的行為規(guī)則、人們必須遵循的秩序規(guī)則和社會(huì)實(shí)際貫徹的規(guī)則是基本相同的。這就是法律的一般性原則，也是法律面前人人平等的原則。因此，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷擴(kuò)展中，在法治的形成中，各國(guó)（殖民地國(guó)家除外）都有一個(gè)打破“封建制”的過(guò)程，就是要掃除“地方保護(hù)主義”和“胳膊肘向里拐”的現(xiàn)象（而在對(duì)外擴(kuò)張和殖民過(guò)程中，則導(dǎo)致以武力為后盾的法律秩序的強(qiáng)制性移植（imposition）。從中國(guó)現(xiàn)代化和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求來(lái)看，要逐步消解地方秩序，法律必須統(tǒng)一，具有普適性。但是，要回應(yīng)具體社會(huì)中紛繁復(fù)雜的生活問(wèn)題，法律秩序和規(guī)則又勢(shì)必是具體的，因此必須具有地方性。這種法治空間維度上的一個(gè)兩難，一直是現(xiàn)代化過(guò)程中的一個(gè)悖論。然而，與歷史上的西方國(guó)家或日本這樣地域相對(duì)狹窄的國(guó)家相比，如果這還不是一個(gè)“中國(guó)的”問(wèn)題，那么在中國(guó)也格外地突現(xiàn)出來(lái)。
這不僅是因?yàn)橹袊?guó)的現(xiàn)代化是后發(fā)的，許多人希望盡快走完西方人在三百年內(nèi)走完的歷程；而更重要的一個(gè)基本國(guó)情，就是毛澤東同志早在本世紀(jì)20年代指出的，中國(guó)是一個(gè)大國(guó)，各地區(qū)政治經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展不平衡。 [21] 盡管這一判斷已成為老生常談，在許多言說(shuō)者那兒已失去了思考的意蘊(yùn)，但在我看來(lái)，這仍然是今天我們?cè)谒伎贾袊?guó)法治問(wèn)題時(shí)必須銘記的關(guān)于中國(guó)國(guó)情的基本判斷。
同樣是“國(guó)家”，對(duì)于在概念層面思考的人來(lái)說(shuō)，它們是同樣的一個(gè)分析單位，但對(duì)于現(xiàn)代化實(shí)踐來(lái)說(shuō)，同樣的概念無(wú)法掩蓋這個(gè)概念背后的這一片和那一片疆域的巨大差別。一個(gè)大國(guó)和一個(gè)相對(duì)來(lái)說(shuō)的小國(guó)在法治的統(tǒng)一和確立的難度上會(huì)有很大不同。大國(guó)意味著有更為繁復(fù)的小型社會(huì)的秩序體系，意味著形成統(tǒng)一的規(guī)則的艱難，也就意味著更漫長(zhǎng)的時(shí)間，意味著立法者必須考慮更多既成的地方性秩序的利益，意味著有更多的地方性秩序會(huì)以各種方式反抗為了現(xiàn)代化的進(jìn)程而強(qiáng)加給它們的據(jù)說(shuō)是為了他們的利益或他們的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益的法律，而這些為了現(xiàn)代化的法律至少在目前以及在未來(lái)的一段時(shí)間內(nèi)不可能對(duì)這些尚未現(xiàn)代化的或正在現(xiàn)代化的小型社會(huì)或社區(qū)帶來(lái)利益，甚至可能帶來(lái)?yè)p害或不便。因此，一個(gè)社會(huì)的地域空間并不僅僅是一個(gè)空間的問(wèn)題，它還意味著形成統(tǒng)一法治所面臨的難度和所需要的時(shí)間。
本世紀(jì)初的政治經(jīng)濟(jì)文化的不平衡狀況在20世紀(jì)末的中國(guó)已經(jīng)有了相當(dāng)大的變化。但這種變化是否足以保證現(xiàn)在在全國(guó)實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一的現(xiàn)代法治，筆者仍然持一種謹(jǐn)慎的態(tài)度。從經(jīng)驗(yàn)上看，當(dāng)代中國(guó)社會(huì)，除了東部沿海和大中城市外，在廣大農(nóng)村甚至許多小城鎮(zhèn)，熟人社會(huì)仍然是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)，盡管這種狀況也正在變化。當(dāng)然，從理論上假定中國(guó)必定走向現(xiàn)代化，中國(guó)廣大農(nóng)村的熟人社會(huì)將會(huì)變成陌生人社會(huì)，那么，現(xiàn)代法治的建立作為一個(gè)目標(biāo)是可取的，也是應(yīng)當(dāng)爭(zhēng)取的。但是，目前我們有兩個(gè)無(wú)法確定的問(wèn)題：第一，中國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展是否必定導(dǎo)致中國(guó)農(nóng)村小型社會(huì)的解體，對(duì)此我覺(jué)得不應(yīng)當(dāng)依據(jù)一個(gè)西方國(guó)家現(xiàn)代化歷史進(jìn)程而低估了中國(guó)社會(huì)發(fā)展的復(fù)雜性，以一種過(guò)去的、外國(guó)的經(jīng)驗(yàn)代替對(duì)中國(guó)現(xiàn)實(shí)的分析。第二，即使假定中國(guó)的農(nóng)村社會(huì)也將隨著人口的難以想象的規(guī)模高度流動(dòng)起來(lái)，最終將陌生化，這可能也需要幾十年的時(shí)間，而在這一期間，中國(guó)廣大農(nóng)村社會(huì)生活的秩序?qū)⒁罁?jù)何種模式來(lái)制度化？就算這是一個(gè)過(guò)渡時(shí)期，但仍有一個(gè)如何過(guò)渡的問(wèn)題。并且在城市，熟人社會(huì)問(wèn)題也并非完全消失了。不僅新近進(jìn)入城市的農(nóng)民的習(xí)慣難以在短期改變，而且一些行業(yè)當(dāng)中，由于職業(yè)的關(guān)系，由于同鄉(xiāng)關(guān)系，也出現(xiàn)了新的熟人社會(huì)。例如，夫妻店式的公司，家族化的商業(yè)經(jīng)營(yíng)，以及“浙江村”那樣的城市居住區(qū)。如果真正相信個(gè)人的偏好是他的效用的真正衡量標(biāo)準(zhǔn)，如果真正相信在社會(huì)互動(dòng)的制約下每個(gè)人的自由選擇最終將導(dǎo)致社會(huì)福利、財(cái)富或效用最化大，那么即使從社會(huì)繁榮和福利的角度出發(fā)，我們也應(yīng)當(dāng)遵循這種也許并不完全符合現(xiàn)代法治理論的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。至少，我們不應(yīng)當(dāng)簡(jiǎn)單地并輕易地以現(xiàn)代化為由來(lái)犧牲中國(guó)農(nóng)村社會(huì)目前所需要的秩序。而如何協(xié)調(diào)現(xiàn)代化的城市和傳統(tǒng)的鄉(xiāng)村社區(qū)對(duì)相對(duì)不同的法律和法治的需求，這是一個(gè)需要中國(guó)的法學(xué)家和法律家認(rèn)真面對(duì)的問(wèn)題。這不僅僅是一個(gè)技術(shù)性問(wèn)題，而且也是一個(gè)道德問(wèn)題。
中國(guó)法治的前景
上面所列舉的這一系列悖論，僅僅是中國(guó)現(xiàn)代化進(jìn)程中，由于中國(guó)特殊的國(guó)情而形成的一些難題，而不是全部的難題。事實(shí)上，本文不是試圖揭示所有的這類悖論，而僅僅以這些悖論為例，試圖重新展現(xiàn)和理解中國(guó)現(xiàn)代化背景下法治的復(fù)雜性、艱巨性、特殊性以及與此相伴的長(zhǎng)期性。我不敢說(shuō)這些難題就其性質(zhì)來(lái)說(shuō)是“中國(guó)的”，但起碼從其規(guī)模來(lái)說(shuō)，這些問(wèn)題又確確實(shí)實(shí)是中國(guó)的。而且我們可以看到，即使在學(xué)術(shù)分析層面上，我們都無(wú)法以一個(gè)整齊的、簡(jiǎn)單化了的公式來(lái)解開(kāi)這些悖論，強(qiáng)調(diào)現(xiàn)代法治的某一個(gè)方面就很可能會(huì)損害現(xiàn)代法治的另一個(gè)同樣值得珍重的要素，甚至?xí)䲟p害這一方面得以實(shí)現(xiàn)的條件。更何況中國(guó)的法治是一個(gè)艱巨而偉大的社會(huì)實(shí)踐性事業(yè)，是一個(gè)社會(huì)的秩序重建的過(guò)程，而不可能只是一個(gè)學(xué)術(shù)性的活動(dòng)。盡管中國(guó)的現(xiàn)代法治建設(shè)是一個(gè)艱巨的事業(yè)，然而，我個(gè)人認(rèn)為，中國(guó)現(xiàn)代法治形成的一些基本條件也許已經(jīng)具備。這就是，經(jīng)過(guò)中國(guó)人民的百年艱苦奮斗，中國(guó)的社會(huì)轉(zhuǎn)型就總體說(shuō)來(lái)已經(jīng)基本完成。
經(jīng)濟(jì)上，中國(guó)社會(huì)從小農(nóng)經(jīng)濟(jì)為本已經(jīng)基本轉(zhuǎn)向以工商經(jīng)濟(jì)為本。政治上，中國(guó)已經(jīng)從一個(gè)傳統(tǒng)的“文化共同體”基本形成一個(gè)現(xiàn)代的民族國(guó)家，公民的意識(shí)已經(jīng)開(kāi)始形成。在文化上，也許這種變化更為突出，由于白話文，由于現(xiàn)代教育制度的創(chuàng)建，由于廣播、電視的普及，由于科學(xué)的巨大實(shí)際效用以及因此而出現(xiàn)的深入人心，已經(jīng)從根本上改變了中國(guó)的文化。在這個(gè)層面上，我們可以說(shuō)，中國(guó)已經(jīng)基本完成了社會(huì)轉(zhuǎn)型。
就中國(guó)20世紀(jì)的這一巨大變化和成就而言，中國(guó)的法治現(xiàn)代化似乎是“滯后”了。盡管從本世紀(jì)初，中華民族就開(kāi)始了一個(gè)以修憲立法為標(biāo)志的大規(guī)模的“變法”，但到了世紀(jì)末，我們又一次面臨著大規(guī)模的以立法為標(biāo)志的社會(huì)變革。盡管已經(jīng)制定了大量的成文法，人們卻仍然感覺(jué)有大量的領(lǐng)域缺乏規(guī)則，即使已有立法的領(lǐng)域，也有不少法律的空白之處。盡管現(xiàn)代的法律職業(yè)在本世紀(jì)初已經(jīng)出現(xiàn)，但是到世紀(jì)末，中國(guó)的幾十萬(wàn)法官的平均文化程度還只是接近大專，而其中經(jīng)過(guò)法律專業(yè)系統(tǒng)訓(xùn)練的還不占多數(shù)。就法官的工作而言，他們?cè)谠S多時(shí)候仍然是在解決糾紛，而不是在確認(rèn)規(guī)則。在這個(gè)意義上，他們的工作更類似于傳統(tǒng)的調(diào)解，而不是在審判。有相當(dāng)數(shù)量的基層法院的派出法庭，甚至必須承擔(dān)不少完全是法律專業(yè)之外的工作（例如扶貧）。 [22] 司法的專門(mén)技術(shù)遠(yuǎn)未形成，許多所謂的司法原則都還停留在哲學(xué)、社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)原理的演繹，甚至是政治口號(hào)的照搬上。盡管就總體來(lái)說(shuō)，目前律師的平均文化水平和專業(yè)水平要高于法官、檢察官的平均水平，但至少到目前律師的主要工作仍然不是法律的，而是關(guān)系的；關(guān)系重于專業(yè)能力。 [23]
然而，如果從學(xué)理的方面來(lái)考察，法治的“滯后”在很大程度上并非一個(gè)真問(wèn)題，至少不是一個(gè)有意義的問(wèn)題。所謂真，所謂有意義，在這里是指可以通過(guò)人為的努力加以解決或避免的問(wèn)題。當(dāng)我們說(shuō)法治“滯后”，并將之作為一個(gè)問(wèn)題來(lái)研究時(shí)，我們實(shí)際上是隱含地接受了這樣一個(gè)很值得懷疑的理論前設(shè)，即在同一時(shí)段內(nèi)，法治的確立是與社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化變革完全兼容的，可以完成共時(shí)性的變革。而這一前設(shè)，實(shí)際只是我們的愿望的凝聚，并在一定意義上與那種要求社會(huì)變革的愿望同源：都希望中國(guó)在短期內(nèi)完成一個(gè)社會(huì)范式的轉(zhuǎn)換。而正是這種關(guān)于法治的愿望，可能使得我們急切希望以唯理的設(shè)計(jì)變革的方式、政治推動(dòng)的方式、急風(fēng)暴雨的方式、只爭(zhēng)朝夕的方式、群眾運(yùn)動(dòng)的方式來(lái)“建設(shè)”法治；而這種方式恰恰是與現(xiàn)代法治本身要求的回應(yīng)社會(huì)、秩序內(nèi)生于社會(huì)、規(guī)制社會(huì)也規(guī)制國(guó)家權(quán)力的行使、維護(hù)社會(huì)長(zhǎng)期穩(wěn)定難以兼容和兩全的。
因此，正是在這個(gè)意義上，我要說(shuō)，就一個(gè)社會(huì)的總體看來(lái)，制度的形成和確立必定是后續(xù)性的。 [24] 并且，從這一分析的角度來(lái)看，從秩序出現(xiàn)、形成和確立的歷史演進(jìn)的可能性來(lái)看，而不是從我作為普通人的一員同樣渴求秩序的愿望來(lái)看，20世紀(jì)中國(guó)的法治并不存在一個(gè)“滯后”的問(wèn)題。我的這一論斷并不是否認(rèn)法治的必要和迫切，也并不反對(duì)各種法治建設(shè)的努力，也不否認(rèn)具體的、地方性的法律制度與社會(huì)變革之間的互動(dòng)關(guān)系，我想強(qiáng)調(diào)的只是，作為一個(gè)現(xiàn)代社會(huì)的法治（而不是局部的和暫時(shí)有序的），只有在這個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治和文化轉(zhuǎn)型并不致形成了秩序的基礎(chǔ)上才有可能。法律本身并不能創(chuàng)造秩序，而是秩序創(chuàng)造法律。
也正是在這一點(diǎn)上，也許可以說(shuō)20世紀(jì)中國(guó)社會(huì)的巨大變化為中國(guó)社會(huì)現(xiàn)代法治的最終確立已經(jīng)奠定了最深厚的基礎(chǔ)。沒(méi)有這個(gè)社會(huì)的根本轉(zhuǎn)變，法治就將是對(duì)舊秩序的維護(hù)，沒(méi)有這個(gè)根本轉(zhuǎn)變，任何字面上先進(jìn)的法律和法令以及組織安排都將只是一紙空文；沒(méi)有這個(gè)根本轉(zhuǎn)變，主要依靠國(guó)家強(qiáng)制力建立的“法治”和秩序都將是不穩(wěn)固的；沒(méi)有這個(gè)根本轉(zhuǎn)變，已經(jīng)進(jìn)入了世界性的現(xiàn)代化之中的中國(guó)人也不會(huì)以他們的行動(dòng)而不僅僅是語(yǔ)詞參與秩序，因此也是法治的人。
但是，細(xì)心的讀者可能會(huì)注意我在作出這一斷言時(shí)用了“也許”二字。這并不是模棱兩可，而這種對(duì)當(dāng)下之歷史的斷言太容易出問(wèn)題了。事實(shí)上，這一判斷是無(wú)法進(jìn)行論辯的，無(wú)法訴諸于任何東西來(lái)論證這一判斷是否正確。我無(wú)法給出確定無(wú)疑的理由說(shuō)，我的確不過(guò)是對(duì)自己的愿望的一種正當(dāng)化。在這個(gè)意義上，先知是不存在的，先知是當(dāng)人們偶爾回頭一瞥時(shí)的一個(gè)構(gòu)建。然而，更重要的是，昔日的歷史僅僅構(gòu)成一個(gè)指向，而現(xiàn)實(shí)是開(kāi)放性的，不具有必定性。因此，中國(guó)社會(huì)的秩序形成，中國(guó)法治的確立，并不會(huì)像詩(shī)人的語(yǔ)言那樣“大步向我們走來(lái)”。我們面臨著許多20世紀(jì)中國(guó)法治的許多悖論，而且這些悖論并不會(huì)由于我們重視了“法治”，強(qiáng)調(diào)了“依法治國(guó)”，強(qiáng)調(diào)了“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”，或者是作了一些可以數(shù)字化的“法治”工作就會(huì)消解。
法治話語(yǔ)的流行反映的是對(duì)秩序的渴求。然而，秩序的真正形成是整個(gè)民族的事業(yè)，必須從人們的社會(huì)生活中通過(guò)反復(fù)博弈而發(fā)生的合作（廣義的）中發(fā)生，因此它必定是一個(gè)歷史的演進(jìn)過(guò)程。秩序需要制定法以及與之相伴的有關(guān)機(jī)關(guān)的實(shí)踐，特別是在城市地區(qū)和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中。但在許多情況下，制定法和國(guó)家的活動(dòng)甚至并非保持在社會(huì)秩序之中。由于人們事實(shí)上總是擁有多種可供選擇的解決糾紛、進(jìn)行合作和維持秩序的手段（協(xié)商、調(diào)解、自助、疏遠(yuǎn)甚至威脅等），由于獲得法律救助高昂的信息費(fèi)用（法律太多，無(wú)法了解），由于律師費(fèi)用的高昂以及普遍對(duì)于律師的不信任（似乎各國(guó)均如此，并歷來(lái)如此），以及政府受人力、財(cái)力的限制而不可能向社會(huì)提供足夠并且“對(duì)路”的法律的公共產(chǎn)品， [25]] 制定法事實(shí)上對(duì)社會(huì)秩序的影響并不如同法學(xué)家想象得那么大，有時(shí)甚至是毫無(wú)影響；即使在最好的情況下，它也僅僅是促進(jìn)人們合作的一種機(jī)制。因此，當(dāng)人們渴求秩序、呼喚法治之際，立法者和法學(xué)家的眼光也許應(yīng)當(dāng)超出我們今天已習(xí)慣稱之為“法律”的那些文本以及與之相伴隨的國(guó)家的活動(dòng)，看到、關(guān)注并注意研究任何社會(huì)中總是存在且并不缺乏的那些促成人們合作、遵守規(guī)則的條件，那才是一個(gè)社會(huì)的秩序的真正基礎(chǔ)�！胺芍贫ㄕ呷绻麑�(duì)那些會(huì)促成人們合作的社會(huì)條件缺乏眼力（unappreciative），他們就可能造就一個(gè)法律更多但秩序更少的世界”，當(dāng)然，這句話的主語(yǔ)后面也許還應(yīng)添上法學(xué)家。
【注釋】
[1] Robert C. Ellickson, Order without Law, How Neighbors Settle Disputes, Harvard University Press, 1991, p.286.
[2] 毛澤東在30年代就指出，自1840年鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以來(lái)的中國(guó)人民的革命是世界革命的一部分。見(jiàn)《中國(guó)革命和中國(guó)共產(chǎn)黨》，《新民主主義論》，《毛澤東選集》第2卷，人民出版社1991年第2版，第647頁(yè)以下。
[3] “今祖宗之地既不守，何有于祖宗之法乎”（康有為語(yǔ)），轉(zhuǎn)引自張國(guó)華、饒?chǎng)钨t主編：《中國(guó)法律思想史綱》下冊(cè)，甘肅人民出版社1987年版，第359頁(yè)。
[4] 參見(jiàn)朱蘇人：《法本質(zhì)理論的接受與中國(guó)傳統(tǒng)的“法”和“法治”》，《比較法研究》1997年第2期。
[5]關(guān)于傳統(tǒng)中國(guó)的“國(guó)”，許多學(xué)者都持這種觀點(diǎn)，例如，梁漱溟：《中國(guó)文化要義》，學(xué)林出版社1987年版，第18頁(yè)以下。關(guān)于近代西方民族國(guó)家的形成和建立，請(qǐng)參見(jiàn)Anthony Giddens, The Nation-State and Violence, Polity Press, 1985; 又可參見(jiàn)Michel Foucault, Discipline and Punish the Birth of the Prison, trans. by Alan Sheridan, Vintage Books, 1979。
[6] 《資本論》第3卷（下），人民出版社1975年版，第894頁(yè)。恩格斯在談?wù)摲善鹪磿r(shí)，也提到了時(shí)間的構(gòu)建性作用，“在社會(huì)發(fā)展的某個(gè)很早的階段，產(chǎn)生了這樣一種需要：把每天重復(fù)著的生產(chǎn)、分配和交換產(chǎn)品的行為用一個(gè)共通規(guī)則概括起來(lái)，設(shè)法使個(gè)人服從生產(chǎn)和交換的一般條件。這個(gè)規(guī)則首先表現(xiàn)為習(xí)慣，后來(lái)便成了“法律”�！恶R克思恩格斯選集》第2卷，人民出版社1972年版，第538頁(yè)。
[7] 例如，薩維尼認(rèn)為法律的發(fā)展和語(yǔ)言的發(fā)展更為相似，是歷史地構(gòu)成的（薩維尼：《論當(dāng)代立法和法理學(xué)的使命》，《西方法律思想史資料選輯》，北京大學(xué)出版社1983年版）；而霍姆斯認(rèn)為普通法是一個(gè)民族多少個(gè)世紀(jì)以來(lái)的故事；有許多“荒謬的”制度，例如“對(duì)價(jià)”，是由于其歷史而獲得不可改變的法律地位（Oliver Wendell Holmes, Jr., The Common Law, Little, Brown and Company, 1948）；又如，哈耶克提出了社會(huì)自發(fā)性秩序的演化理論（F.A.Hayek, Law, Legislation, and Liberty, 3 vols. University Chicago Press, 1973-1979）。
[8] 迪爾凱姆關(guān)于自殺問(wèn)題的研究發(fā)現(xiàn)，社會(huì)的無(wú)序（anomi）并不僅僅來(lái)自社會(huì)的災(zāi)難。而且也可能來(lái)自“某種令人獲益但過(guò)于突然的變化”，例如權(quán)力和財(cái)富的突然增加，會(huì)使某些人難以忍受。見(jiàn)Emile Durkheim, Suicide, A Study is Sociology, trans. by John A. Spaulding and George Simpson, Free Press, 1951, pp.252ff。這種狀況最典型的也許就是“范進(jìn)中舉”；人們也常說(shuō)，“最難熬的并不是最后結(jié)果，而是等待本身”，以及改革以來(lái)的“端起碗來(lái)吃肉，放下筷子罵娘”的現(xiàn)象，都是這個(gè)道理。
[9]例如，作為普通法國(guó)家司法之核心的遵循前例原則就是一個(gè)慣例：英國(guó)憲制的一部分就是歷史形成的、至今不見(jiàn)諸文字的慣例；美國(guó)統(tǒng)一商法典也總是跟隨商業(yè)習(xí)慣變化，而不是相反。
[9] 例如，作為普通法國(guó)家司法之核心的遵循前例原則就是一個(gè)慣例：英國(guó)憲制的一部分就是歷史形成的、至今不見(jiàn)諸文字的慣例；美國(guó)統(tǒng)一商法典也總是跟隨商業(yè)習(xí)慣變化，而不是相反。
[10] 同前引 [9]；又見(jiàn)F.A.Hayek, New Studies in Philosophy, Politics and Economics, and the History of Ideas, University of Chicago Press, 1978, pp8-9.
[11] 一個(gè)典型的例子是清末立憲，幾乎所有的人都認(rèn)為只要實(shí)行了立憲，就可以迅速地富國(guó)強(qiáng)兵。參見(jiàn)蕭功秦：《近代中國(guó)人對(duì)立憲政治的文化誤讀及其歷史后果》，《戰(zhàn)略與管理》1997年第4期。
[12] 費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國(guó)》，三聯(lián)書(shū)店1985年版，第59頁(yè)。
[13] 在這個(gè)層面上看，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制在中國(guó)自50年代 80年代間的建立，具有其內(nèi)在的歷史必然性和合理性，而不能僅僅視為一種政治決策的“失誤”，也不僅僅是對(duì)蘇聯(lián)模式的天真效仿。
[14] 這并不意味著筆者就完全同意王海“知假買(mǎi)假”的做法，或者某些商家在執(zhí)行“偷一罰十”時(shí)可能出現(xiàn)的過(guò)度。我所反對(duì)的是國(guó)家在建立和維持社會(huì)秩序上的壟斷。
[15] 參見(jiàn)強(qiáng)世功：《鄉(xiāng)村社會(huì)的司法實(shí)踐：知識(shí)、技術(shù)與權(quán)力》，《戰(zhàn)略與管理》1997年第4期。特別是第三節(jié)。我在湖北對(duì)基層法院法官的訪談中也發(fā)現(xiàn)同樣的情況。
[16] 這并非中國(guó)的特點(diǎn)，即使在西方發(fā)達(dá)國(guó)家的工商經(jīng)濟(jì)中，也有這種狀況。例如，麥考雷1963年的實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)，在美國(guó)威斯康星州，經(jīng)常交往的廠商之間有60－75％的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)并不通過(guò)合同，而是依據(jù)公平交易（fair dealing）的規(guī)范，并且這種商業(yè)規(guī)范與合同法同樣有效。見(jiàn)Stewart Macaulay, “Non-Contractual Relations in Business: A Preliminary Study,” American Sociological Review, vo1.28, 1963; 以及“The Use and Non-use of Contracts in the Manufacturing Industry,”9 Practical, Novermber 1963。
[17] 因此，秋菊對(duì)村長(zhǎng)打傷其丈夫只是要個(gè)“說(shuō)法”，而不理解為什么“把人給抓了”。參見(jiàn)蘇力：《現(xiàn)代法治的合理性和可行性》，《東方》1996年第3期。同樣，婚內(nèi)強(qiáng)奸盡管應(yīng)當(dāng)受到譴責(zé)，卻很少被真正定為犯罪；而且除了夫妻決心徹底分手，甚至無(wú)人報(bào)案。因此，即使是“公正”的法律終究還是要受到當(dāng)事人之選擇的限制。
[18] 因此，城市人的婚姻似乎比農(nóng)村人更為“自由”。然而，這并不是由于人們對(duì)“權(quán)利”的認(rèn)識(shí)或者是“法治觀念”不同的產(chǎn)物，在我看來(lái)更多地是社會(huì)生活的制約條件不同的產(chǎn)物。
[19] 因此，所有國(guó)家在法律上都允許不同程度的“子為父隱，父為子隱”，而其功能在于保護(hù)社會(huì)最基本的社會(huì)組織和秩序，由此也就維護(hù)了社會(huì)秩序。參見(jiàn)范仲信：《中西法律傳統(tǒng)中的‘親親相隱’》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1997年第3期。
[20] 但是，鄉(xiāng)民的感覺(jué)并非完全沒(méi)有道理。如果放在現(xiàn)代化的大背景下，在所有這些鄉(xiāng)村的經(jīng)濟(jì)、政治和社會(huì)文化建設(shè)和改造中，又的確帶著濃重的建設(shè)現(xiàn)代民族國(guó)家的色彩，以增強(qiáng)總體的國(guó)家的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，建立現(xiàn)代民族國(guó)家的意識(shí)形態(tài)，增強(qiáng)國(guó)家的社會(huì)動(dòng)員能力。當(dāng)那偏遠(yuǎn)的山村小學(xué)使用著國(guó)家統(tǒng)一規(guī)劃的教科書(shū)，舉行升國(guó)旗、唱國(guó)歌的活動(dòng)之際，我們看到的并不僅僅是“文化下鄉(xiāng)”，而且是國(guó)家權(quán)力末梢的延展，看到了這是中國(guó)從一個(gè)文化共同體變成一個(gè)現(xiàn)代民族國(guó)家的無(wú)數(shù)事件中的一件。用小說(shuō)和電影《鳳凰琴》中的山區(qū)教師張英的話來(lái)說(shuō)，是山區(qū)小學(xué)的艱苦生活使他“第一次聽(tīng)懂了國(guó)歌”。
[21] 《中國(guó)革命戰(zhàn)爭(zhēng)的戰(zhàn)略問(wèn)題》，《毛澤東選集》第1卷，人民出版社1991年第2版。特別是第三章第二節(jié)。但是毛澤東的這一分析判斷至少在1920年以后的井岡山時(shí)期已經(jīng)形成他對(duì)中國(guó)革命的一系列決策的基礎(chǔ)性判斷之一�？蓞⒁�(jiàn)毛澤東寫(xiě)于1928年至1930年的《中國(guó)的紅色政權(quán)為什么能夠存在》，《井岡山的斗爭(zhēng)》，《星星之火，可以燎原》等文。
[22] 關(guān)于中國(guó)目前法官的現(xiàn)狀，可參見(jiàn)賀衛(wèi)方：《通過(guò)司法實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義：對(duì)中國(guó)法官現(xiàn)狀的一個(gè)透視》，夏勇主編：《走向權(quán)利的時(shí)代》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第212頁(yè)以下。
[23] 關(guān)于中國(guó)律師業(yè)的發(fā)展和現(xiàn)狀，可參見(jiàn)張志銘：《當(dāng)代中國(guó)的律師業(yè)：以民權(quán)為基本尺度》，同上書(shū)，第135頁(yè)以下。
[24] 這并不是否認(rèn)法律在某些時(shí)候可以作為社會(huì)變革的工具。這里首先要區(qū)別法治與具體的法律，其次是要區(qū)別已經(jīng)成為制度的法律和意圖成為制度的立法。作為變革工具之立法具有成為制度的潛能，但未必能成為制度，它必定要經(jīng)受時(shí)間的檢驗(yàn)和公共的選擇。
[25]] 即使不談法律所要求的普遍性與地方習(xí)慣可能有矛盾的問(wèn)題，就中國(guó)目前農(nóng)村地區(qū)來(lái)說(shuō)，一般是一個(gè)方圓幾十里、人口10余萬(wàn)的鄉(xiāng)設(shè)一個(gè)派出法庭，審判人員2－3人，一名事實(shí)上號(hào)稱專職實(shí)際并非專職的司法助理員，沒(méi)有什么現(xiàn)代化的交通工具和通訊工具，在我所了解的一些山區(qū)法庭，法官們甚至連自行車都沒(méi)有（根本用不上）。