“我國目前的案例指導(dǎo)制度既不是我國古代條例制度的復(fù)活，也不是大陸法系國家判例制度的引入，因而是極具中國特色的一種法律制度。我國距離真正實現(xiàn)判例制度，仍然有很長一段路要走�！�
作為我國法治建設(shè)的重要內(nèi)容之一，2010年案例指導(dǎo)制度正式啟動。2010年在我國法治史上是具有標(biāo)志意義的年份，法律體系宣告形成和案例指導(dǎo)制度宣布啟動，這意味著我國法律規(guī)則體系的發(fā)展完善。因此，只有從法律規(guī)則體系這一視角切入，并以我國古代法律樣式和英美法系的判例法與大陸法系的判例制度為背景，才能深刻地揭示案例指導(dǎo)制度之于我國法治建設(shè)的重大意義。
2010年最高人民法院和最高人民檢察院分別頒布了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)�！兑�(guī)定》所確立的案例指導(dǎo)制度，是指由最高人民法院、最高人民檢察院確定并統(tǒng)一發(fā)布對全國審判、檢察工作具有指導(dǎo)作用的指導(dǎo)性案例的制度�！兑�(guī)定》都強(qiáng)調(diào)指導(dǎo)性案例是對審判、檢察工作具有指導(dǎo)性意義的案例，從而把它與不具有指導(dǎo)意義的案例加以區(qū)分。
隨著指導(dǎo)性案例的頒布，一種司法規(guī)則形成的機(jī)制得以產(chǎn)生，并將對我國法制規(guī)則體系的發(fā)展完善帶來重大而深刻的影響。我國法律規(guī)則體系其實可以分為三部分：一是立法機(jī)關(guān)創(chuàng)制的法律，這是狹義上的法律；二是行政機(jī)關(guān)創(chuàng)制的行政法規(guī)，這是中義上的法律；三是司法機(jī)關(guān)創(chuàng)制的司法規(guī)則，以前是司法解釋，現(xiàn)在又增加了一種，即指導(dǎo)性案例中的裁判規(guī)則，這是廣義上的法律。司法機(jī)關(guān)的司法活動，不僅是一個適用法律的過程。法律、行政法規(guī)和司法規(guī)則，共同構(gòu)成我國法律規(guī)則體系。
一
法律樣式的多元性，可以說是中華法系的傳統(tǒng)之一。近代法學(xué)家沈家本為清代著名律學(xué)家薛允升著《讀例存疑》所作之序中，為我們勾勒了我國古代法律規(guī)則體系形成與變動的一條基本線索。中國古代除基本的法律形式——律，也就是刑律以外，都還存在補(bǔ)充性的法律形式——敕、令、格、式等。尤其是從明代開始，例成為律的輔助性法律形式。沈家本對律例關(guān)系作了生動說明，并對例可能帶來的對律的沖擊作了深刻的闡述。在以上各種法律形式中，例是最值得我們重視的。在例的研究中，除律例關(guān)系以外，其實更應(yīng)當(dāng)關(guān)注的是例與判例的關(guān)系。如果轉(zhuǎn)換成現(xiàn)代話語，這個問題應(yīng)該表述為：例到底是屬于成文法的范疇，還是屬于判例的范疇？對此，在我國法學(xué)界存在爭議。
我國學(xué)者武樹臣提出了法律樣式的概念，并認(rèn)為中國古代的法律樣式是“混合法”，即成文法與判例的循環(huán)互補(bǔ)性。武樹臣教授在論及中國古代的判例時指出：歷代的決事比、故事、法例、斷例、例等，都標(biāo)志著“判例法”一脈相傳、經(jīng)久不衰的獨特地位。判例經(jīng)朝廷核準(zhǔn)后成為與成文法典并行的法律淵源。有價值的判例則被抽象成為成文法條并被成文法典所吸收。成文法典本身的缺欠(不可能包攬無余，也不可能隨時變更)使判例制度得以存在和發(fā)展。而朝廷對判例的集中管理(審核、批準(zhǔn)、選擇、編纂)又避免了判例龐雜無序的缺點。而成文法典對判例的吸收，則既避免了雙方的短處，又綜合了雙方的長處。“成文法”與判例的相輔相成、互為因果、并行不悖、循環(huán)往復(fù)的動態(tài)聯(lián)系，構(gòu)成了中國“混合法”的獨特樣式。在此，武樹臣教授把我國古代法中的例視為判例。
清代學(xué)者王明德認(rèn)為，例之為義有五：(1)名例；(2)條例；(3)比例；(4)定例；(5)新例。顯然，王明德所說的例之五種含義，均是指成文化的法條，而不是判例。當(dāng)然，例和判例之間是緊密相關(guān)的，某些例就是從判例中抽象提煉出來的，我國學(xué)者汪世榮將這一過程稱為因案生例，并將因案生例稱為判例形成機(jī)制。因案生例的判例形成規(guī)則，是指司法官在其司法活動中，針對具體案件的裁判，認(rèn)為應(yīng)該通過該案總結(jié)、創(chuàng)制出特定法律規(guī)范時，便在判決中附請定例。最高統(tǒng)治者以上諭的形式，在對該案作出批結(jié)的同時，可以概括出具體的、普遍適用的法律規(guī)范，這就是例。例的表現(xiàn)形式雖然為制定法，但通過具體案例附請產(chǎn)生的例，卻體現(xiàn)的是判例法制度。因為，就這種例的產(chǎn)生看，其產(chǎn)生于具體案件的司法判決，來源于特定案例；就這種例的形成程序來看，要經(jīng)過司法官的附請，經(jīng)過上諭的確定，離不開對具體案件的裁判程序；就這種例的適用看，其賴以產(chǎn)生的具體案例是對其正確理解和適用的基礎(chǔ)，這些具體的導(dǎo)致例的直接形成的案例，被稱為例案，例案是例不可分割的組成部分，是準(zhǔn)確理解和適用例的重要參考依據(jù)。因案生例的判例形成規(guī)制，在體現(xiàn)封建專制皇權(quán)對司法權(quán)的絕對壟斷時，體現(xiàn)著中國古代法律的統(tǒng)一性特點，有限制地認(rèn)可了司法官創(chuàng)制法律的作用。
因案生例確實是對例的形成機(jī)制的生動描述，大多數(shù)例，如清代律例合編中的條例，都是從成案中提煉出來，針對特殊情形所制定的規(guī)則。例如，在《大清律例·謀殺人》中有以下條例：凡僧人逞兇謀故慘殺十二歲以下幼孩者，擬斬立決。其余仍照本律辦理。上述條例系乾隆四十二年(公元1777年)，山西巡撫覺羅巴延三審提僧人界安將十一歲幼徒韓二娃用繩拴吊疊毆立斃一案，欽奉諭旨，纂為定例。
由此可見，上述嚴(yán)懲僧殺條例雖然出自僧人界安殺幼徒韓二娃案，但該案只是形成條例的緣由，就條例本身而言是一條法律規(guī)則，而非判例。這一條例的形成符合因案生例的特征，但形成的條例是否等同于判例，尤其是因案生例是判例形成機(jī)制還是成文法形成機(jī)制，則不無商榷之處。我國學(xué)者劉篤才提出“判例是可以援引作為審理類似案件的判決”這一命題，以此作為出發(fā)點，對判例作了以下界定：判例之所以是判例，必須保持其自身的形態(tài)，即作為具體的判決而在其后的司法領(lǐng)域發(fā)生法律效力。也就是說，作為后來判決案件的依據(jù)的，是某一具體案件的判決，而不是據(jù)此判決經(jīng)過改造已經(jīng)上升為制定法的抽象的法律條文。
根據(jù)以上標(biāo)準(zhǔn)，我國古代的例當(dāng)然是成文法而不是判例。可以說，律例合編的《大清律例》是一部成文法典，而不是成文法與判例法的合編。我國古代雖然曾經(jīng)出現(xiàn)以成文法為主、以判例為輔的法律體制，但自明清條例入刑律以后，判例逐漸被禁止援引。因此，條例的興盛恰恰意味著判例的衰亡�！洞笄迓衫犯嚼�(guī)定：除正律、正例而外，凡屬成案未經(jīng)通行著為定例，一概嚴(yán)禁，毋得混行牽引，致罪有出入�！洞笄迓衫肪褪钦膳c正例的合體編纂，其例并非判例而是成文法，由此可見其彰。這種律例合編的形式不但便于使用，而且也解決了清初法律中律、例相抵牾的矛盾。因此，編入法典的條例是從成案演變而來，但經(jīng)過編纂以后，已不見判例的蹤影。
二
我國古代的條例，不僅與英美法系判例法不同，而且不同于大陸法系的判例制度。對于條例與英美法系判例法的不同，這是十分容易理解的。因為在英美法系國家是以判例為法律，判例中的司法規(guī)則是法律的載體。但對于條例與大陸法系判例制度的不同，則需要加以界分。大陸法系是采用成文法的，但與此同時又充分發(fā)揮判例的作用。這時，判例的作用不是取代法律，而是對法律起到一種解釋作用。然而，大陸法系國家的判例一般都不具有法律上的拘束力，但是在事實上具有拘束力，這種事實上的拘束力來自對司法統(tǒng)一的內(nèi)在要求與下級法院對上級法院在審級上的從屬性的制度設(shè)計。大陸法系國家的判例具有規(guī)則性質(zhì)的是“裁判要旨”。正如我國學(xué)者指出：一個判決被確立為判例時，一般都附有適當(dāng)?shù)摹耙肌�，判例中隱含的法律原則與規(guī)則均體現(xiàn)于此。因此，判例仍然帶有成文法的烙印，它通過裁判要旨的形式引導(dǎo)法官和民眾去適用，在某種程度上發(fā)揮著司法解釋的功能。
盡管大陸法系的判例帶有成文法的烙印，但就其以分散的形式，由法官選擇適用這一點而言，其判例制度與成文法是根本不同的。尤其是在判例制度中，案情本身是裁判規(guī)則的前提，也是判例不可或缺的組成部分。判例制度仍然存在對案情的比對，以此作為援引適用裁判規(guī)則的根據(jù)。而我國古代的條例，已經(jīng)從判例中剝離出來，以成文法的形式存活，因而在形式上完全不同于大陸法系國家的判例制度。判例的成文法化，是我國古代法律的一個重要特征。中華法系具有成文法的悠久傳統(tǒng)，即使是判例也具有成文化的頑強(qiáng)定勢。我國學(xué)者對中國古代判例的命運作了以下論述：從成文法的角度看，吸收判例的過程就是改造消滅判例的過程。而從判例的角度看，融入成文法的過程也就是自我異化消亡的過程。判例上升為條例，是判例的異化。沒有這一步，判例無從進(jìn)入成文法體系。而進(jìn)入成文法體系，也為其消亡創(chuàng)造了條件�！拔乙呀�(jīng)不再是我，而你卻依然是你�！背晌姆ǖ玫搅俗甜B(yǎng)，變得更加豐滿，而判例則喪失了其存在的根據(jù)。這就是古代判例的最終命運。
三
判例經(jīng)過提煉以后以條例形式進(jìn)入法典，而禁止在律例以外援引成案作為判決根據(jù)，我認(rèn)為這是由我國古代的政治結(jié)構(gòu)所決定的。我國古代是一種專制集權(quán)的社會，皇權(quán)至上，一切法律規(guī)則都必須由上而下地頒行，并形成對官吏的有效約束。在這種情況下，不能任由官吏援引成案，一切成案如欲發(fā)生法律效力，都必須經(jīng)最高統(tǒng)治者確認(rèn)，以便維護(hù)中央集權(quán)的體制。成文法與判例法及其判例制度，實際上是滿足司法活動對于法律規(guī)則需求的兩種不同方式。這里涉及規(guī)則生成的規(guī)律問題。我國學(xué)者在論及我國古代法律生成規(guī)律時指出：在中國古代，法律是經(jīng)由兩條并行的路線發(fā)展成長的。一是設(shè)計生成的理性主義路線，主要體現(xiàn)在律典的修定。二是自然生成的經(jīng)驗主義的路線。主要體現(xiàn)在成文法體系之外，通過創(chuàng)設(shè)及適用判例，在實踐活動中不斷的探索，反復(fù)的檢驗，逐步的積累，在成熟后再將其改造吸納入法律體系之中。
我認(rèn)為，以上對我國古代法律形成的設(shè)計生成與自然生成兩條路線的歸納是正確的。當(dāng)然，在自然生成的路徑中，判例充當(dāng)了過渡的角色，一旦納入法典就喪失了其主體性地位。因此，我國古代法律更為強(qiáng)調(diào)的還是設(shè)計生成，即強(qiáng)調(diào)立法者的權(quán)威，強(qiáng)調(diào)成文法的作用。如果我們把成文法與判例法這兩種法律形式推向極致，那么，成文法體現(xiàn)的是設(shè)計生成的法律規(guī)則形成模式，而判例法反映的是自然生成的法律規(guī)則形成模式。
成文法的制度曾經(jīng)被中央集權(quán)的政治體制所采用。在這種體制下，立法權(quán)與司法權(quán)乃至于行政權(quán)都集于最高統(tǒng)治者一身，它們都只不過是皇權(quán)的派生物。但是，立法者可以是一人或一個機(jī)構(gòu)，它具有高度集中性，而司法者不可能是一人或一個機(jī)構(gòu)，它必然有分散性。為此，專制統(tǒng)治者需要通過立法對司法加以控制。而成文法就是對司法控制的主要形式，它形成對司法裁量權(quán)的有效制約，從而維護(hù)中央集權(quán)。成文法的制度還曾經(jīng)被古典自由主義者所采納，在古典自由主義所主張的民主體制下，實行立法權(quán)與司法權(quán)的分立，由此形成立法權(quán)與司法權(quán)直接的互相制約，從而保障公民個人的權(quán)利和自由。在這種政治制度的設(shè)計中，人民通過立法活動形成法律規(guī)則，司法者只能根據(jù)這些法律規(guī)則處理個案，從而實現(xiàn)人民的意志。雖然專制體制與民主體制是兩個極端，但在政治制度的設(shè)計上卻具有異曲同工之妙，只不過原先至高無上的皇權(quán)被人民主權(quán)所取代。在通過立法控制司法這一點上，卻是共同的。在成文法的體制下，立法權(quán)與司法權(quán)的相對分工是存在的，盡管終極的皇權(quán)或者人民主權(quán)在名義上都具有最終的司法權(quán)。因此，立法者生成法律規(guī)則，司法者消費法律規(guī)則，這就是成文法制度的一個基本特征，這是一種計劃經(jīng)濟(jì)模式的規(guī)則供給機(jī)制，具有自上而下的特征。這種法律規(guī)則供給機(jī)制存在一個根本弊端，這就是立法者提供的法律規(guī)則難以完全滿足司法活動對法律規(guī)則的需求。因為立法是一般的、抽象的，而案件是具體的、個別的，兩者之間的鴻溝是難以逾越的，這也就是所謂成文法的局限性之所在。
判例法制度往往稱為法官造法，即司法者既是法律規(guī)則的生成者，又是法律規(guī)則的消費者。在判例法制度中，判例中存在的裁判規(guī)則就是法律，對此后的判決具有法律約束力。判例法遵循的是一種自然形成的規(guī)律。哈耶克的自發(fā)秩序理論可以為這種法律規(guī)則形成機(jī)制提供根據(jù)。哈耶克并不贊同理論主義與經(jīng)驗主義的分析框架，而是提出了進(jìn)化論理性主義與建構(gòu)論唯理主義的分析框架，亦即進(jìn)化論與建構(gòu)論的對立。哈耶克的自發(fā)秩序的觀念最初是從經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上提出的，意圖闡明市場經(jīng)濟(jì)秩序的形成。此后才意識到自發(fā)秩序不僅可以在物理領(lǐng)域中發(fā)現(xiàn)，而且也可以在社會領(lǐng)域中發(fā)現(xiàn)，后者就是所謂自生自發(fā)的社會秩序。這里的社會秩序，當(dāng)然也包括法律秩序。因此，從哈耶克的自發(fā)的社會秩序的概念中也可以引申出自發(fā)的法律秩序的概念，因為這里的法律本身就是行為規(guī)則與社會規(guī)則。我國學(xué)者論及哈耶克的自發(fā)社會秩序形成的機(jī)制時指出：所謂用演化說明自發(fā)秩序的形成與演進(jìn)，就是指出抽象的行為規(guī)則(制度與習(xí)慣)，如何經(jīng)由一套模仿和適應(yīng)、修正的機(jī)制，由人們在并不完全明了其所以然的情況下采用依循，從而自發(fā)地形成社會秩序。演化的機(jī)制主要有二：選擇和適應(yīng)。可是由于規(guī)則的抽象性格，由于它們所凝聚沉淀下來的文化遺產(chǎn)——知識與經(jīng)驗的積累———超越了個人所能掌握的目的、后果以及牽涉到的一對一的環(huán)境特色，每個個人選擇、調(diào)整和適應(yīng)規(guī)則的理由，必然受到一定知識與關(guān)懷的限制，并不是這種規(guī)則被全體采用的終極理由。換言之，社會秩序的形成和演變，自有其演進(jìn)的機(jī)制，不是人們基于有限知識與特定目的的考量與抉擇所能說明的。
自發(fā)秩序，無論是社會秩序還是法律秩序的形成，其所謂自發(fā)并非完全是無意識的，就個人來說是一種有意識的規(guī)則創(chuàng)制活動，但它超出個人知識局限，形成一般秩序則并非設(shè)計而是演化的結(jié)果。通過判例法形成法律規(guī)則，其機(jī)制具有自發(fā)秩序演化的特征。就個別判例而言，法官是在處理個案，而并非脫離個案地去創(chuàng)制一般的法律規(guī)則。但從個案中引申出來的法律規(guī)則又具有超然于個案的一般性，從而為后來處理類似案件提供了裁判規(guī)則。可以說，判例法的法律規(guī)則形成類似于市場經(jīng)濟(jì)方式，它是自下而上地形成法律規(guī)則，由此滿足司法活動對于法律規(guī)則的需求。在判例法的制度中，法官不像在成文法中那樣，是在與立法者對話，而是與整個司法系統(tǒng)對話，尤其是與法律傳統(tǒng)對話，司法的重心也從闡釋法律轉(zhuǎn)變?yōu)榘盖閷Ρ�。因為在成文法制度下，由于法律�?guī)則本身較為抽象，將一個抽象的法律規(guī)則適用于個案，重要的是對法律規(guī)則進(jìn)行解釋，為司法三段論的演繹推理提供邏輯起點。在判例法制度下，由于裁判規(guī)則本身已經(jīng)十分具體，對此已經(jīng)不需要解釋，關(guān)鍵問題在于后案與先例所依存的前案之間是否具有同一性，這也就是判例法的區(qū)分技術(shù)所要解決的問題。相對于成文法來說，判例法更能夠滿足司法活動對于法律規(guī)則的需求，因為判例具有及時性。判例法的自我生長、自我修復(fù)與自我調(diào)節(jié)機(jī)能，是成文法所無法比擬的。當(dāng)然，判例法也并非完美無缺，其最為人所詬病之處在于，判例具有分散性，不似成文法那樣將法律規(guī)則以一種集約化的方式(法典)呈現(xiàn)給社會。這一批評當(dāng)然是有一定道理的，但是也不是沒有誤解。判例雖然是零散的，但卻因為審級制度的存在而自發(fā)地形成一種法律規(guī)則效力體系。審級制度決定了判例的效力等級，因而使判例具有一種天生的服從性，否則，不同于上級的判例就會被撤銷。這里存在一個判決的淘汰機(jī)制與遴選機(jī)制，它們都是自動地發(fā)揮作用的，而不是人為的設(shè)計。因此，判例法制度也完全能夠滿足自上而下的控制，這主要是通過審級制度實現(xiàn)的，這種訴訟程序?qū)τ趯嶓w規(guī)則的牽引作用體現(xiàn)得十分明顯。事實上，極端的成文法模式和極端的判例法模式都是不存在的。在任何一個社會里，法律規(guī)則既不可能完全通過立法提供，也不可能完全通過判例提供，而是兩種法律規(guī)則的形成模式同時存在。當(dāng)然，兩者之中必然有一種是法律規(guī)則形式的主導(dǎo)性路徑。在大陸法系國家，成文法典是法律規(guī)則的主要載體，判例對于法律適用起到補(bǔ)充作用。而在判例法國家，判例法仍然是法律規(guī)則的基本形式，但成文法的法律也日益增加。這就是所謂兩大法系之間的融合與接近。
四
我國自古就是一個成文法的國家，清末沈家本主持的法律改革引入大陸法系的制度，絕不是偶然的，而是有著深遠(yuǎn)的法律文化傳統(tǒng)的原因。20世紀(jì)50年代，新中國引入蘇俄法制，雖然在政治制度上發(fā)生了重大變化，但在成文法這一點上蘇俄法制與我國傳統(tǒng)法制也是契合的。
近三十年來，我國法制恢復(fù)重建，2010年我國法律體系甫告建成，這是我國法治建設(shè)的重大成果。在此基礎(chǔ)上，我國的司法解釋制度也日益規(guī)范化，它在司法規(guī)則提供方面發(fā)揮了重要作用。我國司法解釋與古代條例的功能是極為相似的，都是法律的細(xì)則化。當(dāng)然，即使是細(xì)則化如司法解釋，仍然不能完全滿足司法活動對法律規(guī)則的需求。在這種情況下，判例成為提供司法規(guī)則的又一種途徑。
從目前我國案例指導(dǎo)制度的設(shè)計來看，它不能等同于我國古代因案生例的形式。因案生例的結(jié)果是有例無案，它其實是一種成文法的形成機(jī)制，而不是判例形成機(jī)制。但案例指導(dǎo)制度是以指導(dǎo)性案例為載體的，是案情與裁判規(guī)則的有機(jī)統(tǒng)一。指導(dǎo)性案例對于司法活動的指導(dǎo)，不僅體現(xiàn)在裁判規(guī)則的類比適用，而且會采用區(qū)分技術(shù)，說明指導(dǎo)性案例和現(xiàn)在審理案件中的事實或法律問題上的區(qū)別，以此作為適用指導(dǎo)性案例的前提。在這一點上，其比較接近于大陸法系國家判例制度。但就指導(dǎo)性案例必須經(jīng)一定程序由最高司法機(jī)關(guān)確認(rèn)并正式頒布而言，它體現(xiàn)了對指導(dǎo)性案例的集中統(tǒng)一管理的特征，因而與大陸法系國家的判例制度也是不同的。大陸法系國家的判例作為成文法的補(bǔ)充，是自發(fā)地生成的，并未對判例進(jìn)行集中統(tǒng)一管理。從這個意義上來說，我國目前的案例指導(dǎo)制度既不是我國古代條例制度的復(fù)活，也不是大陸法系國家判例制度的引入，因而是極具中國特色的一種法律制度。
當(dāng)然，現(xiàn)在我國案例指導(dǎo)制度還只是搭建了一個框架，指導(dǎo)性案例對于司法活動的效果尚未顯現(xiàn)，對于這一制度進(jìn)行全面評價尚為時過早。盡管如此，我們還是可以對我國案例指導(dǎo)制度進(jìn)行一個初步的評估：我國案例指導(dǎo)制度以最高司法機(jī)關(guān)集中統(tǒng)一管理指導(dǎo)性案例為特征，表明這一制度具有較為明顯的行政控制特征，從指導(dǎo)性案例的遴選過程來看仍然類似于立法。如果每年頒布的指導(dǎo)性案例數(shù)量較少，那么，案例指導(dǎo)制度對司法活動的指導(dǎo)性也會極為有限。事實上，判例制度的特點就是法律規(guī)則的自然生成，形成自發(fā)的法律執(zhí)行。如果判例經(jīng)過人工的選擇公布才能發(fā)生指導(dǎo)效力，那么，這仍然是一種采用立法方式提供法律規(guī)則的路徑，并未獲得判例制度之真諦。由此可見，我國距離真正實現(xiàn)判例制度，仍然有很長一段路要走。