一
當(dāng)讀者看到本書中譯本之際，不知道是否還可以說，這是波斯納法官的最新著作[1]因?yàn)樗摹斗膳c文學(xué)》第三版已預(yù)告“即出”。盡管討論的主要是美國的法官和司法，本書對于中國當(dāng)下的法官、法學(xué)人乃至法律人卻都有重要的實(shí)踐和學(xué)術(shù)啟示、參考甚或是指導(dǎo)意義。我先簡單概括閱讀后感受最強(qiáng)烈的，盡管未必是波斯納著重傳達(dá)的一些要點(diǎn)。
普通人、法學(xué)教科書以及法官自己通常對審判的看法或聲稱，大致是法條主義的。依據(jù)明確的法律(大前提)，事實(shí)(小前提)，法官得出一個(gè)確定不移的法律決定(結(jié)論、判決)。這一理論基本是18至19世紀(jì)歐洲理性主義的產(chǎn)物。典型代表是刑法的罪刑法定原則。[2]就刑法而言，這一理論的實(shí)踐追求盡管有后面分析的不現(xiàn)實(shí)，卻很有意義，它在一定程度上限制了國家權(quán)力的濫用和無理擴(kuò)張，維護(hù)了公民權(quán)利，具有重要的社會功能。但這被法學(xué)家擴(kuò)展成了普遍化的法治和司法的理論原型。根據(jù)這一原型理論及其隱含的邏輯，法官只是適用法律，從不創(chuàng)造法律———那是立法機(jī)關(guān)的工作和責(zé)任；因此有了嚴(yán)格的三權(quán)分立的理論。這個(gè)源于刑法的理論原型控制了法學(xué)家對司法的想象，乃至偉大的韋伯悲觀地預(yù)測，未來會出現(xiàn)自動售貨機(jī)型的司法和法官。[3]
但從一開始，即使在貝卡利亞那里，這一觀點(diǎn)也不像我們今天通常認(rèn)為的那么堅(jiān)定不移。[4]從理論上看，除了有關(guān)小前提的假定———事實(shí)總是清楚———不現(xiàn)實(shí)外(補(bǔ)救的實(shí)踐制度是“疑罪從無”)；有關(guān)大前提的假定也不現(xiàn)實(shí)韋伯的悲觀預(yù)言來自他對“形式理性”的歷史主義迷信和價(jià)值懷疑，更來自他對司法實(shí)踐的陌生。在英美法系，特別在普通法領(lǐng)域，不僅法官造法是常例，在美國的憲法和制定法領(lǐng)域，司法也從來不是三段論的。[6]喜好理論圓融和整體性的法學(xué)家不自在了；但更不自在的是法官。如果承認(rèn)這一點(diǎn)，那么自己裁決的政治合法性又何在)的司法經(jīng)驗(yàn)和參與性觀察，在這兩個(gè)方面彌補(bǔ)了主流司法理論的缺失，重塑了法官研究的基本模型，大大推進(jìn)了司法決策研究。盡管一如既往吸納了諸多學(xué)科的洞見，波斯納將此書界定為更多是法律心理學(xué)著作，因其集中關(guān)注的是法官如何思考(包括不思考)，這種思考會受哪些個(gè)人性因素(認(rèn)知和情感)的影響。但波斯納的“心理學(xué)”不是傳統(tǒng)的普通心理學(xué)或生理心理學(xué)或社會心理學(xué)，而是相對晚近的認(rèn)知心理學(xué)，關(guān)注的是與法官行為緊密聯(lián)系的認(rèn)知和情感的社會和制度塑造。在這個(gè)意義上，這也是一本法律社會學(xué)或法律交叉學(xué)科研究著作。是他的又一次“超越法律”的努力。
二
基于其他學(xué)科的諸多研究以及他個(gè)人的分析觀察，波斯納發(fā)現(xiàn)，法官并非圣人、超人，而是非常人性的，行為受欲望驅(qū)動，追求諸如收入、權(quán)力、名譽(yù)、尊重、自尊以及閑暇等他人同樣追求的善品，因此受工作條件和勞動力市場的影響。只是法官職位的激勵和約束(制度)以及更大的司法行動語境與其他人或其他職業(yè)不同，才使法官追求的表現(xiàn)形式與常人不同。盡管常規(guī)(大多數(shù))司法決定看上去都是法條主義驅(qū)動的，但法官絕不是僅適用已有規(guī)則或有什么獨(dú)特的法律推理模式的法條主義者；法官的政治偏好或法律以外的其他個(gè)人性因素，例如法官個(gè)人特點(diǎn)以及生平閱歷和職業(yè)經(jīng)驗(yàn)，會塑造他的司法前見(preconception)，進(jìn)而直接塑造他對案件的回應(yīng)。
特別是非常規(guī)的案件，在美國，在上訴審，在聯(lián)邦最高法院，法條主義決策材料常常得不出可接受的答案，因此會出現(xiàn)一個(gè)開放領(lǐng)域。但職責(zé)要求法官決定，法官不得不相當(dāng)多地依賴其他傳統(tǒng)非法律的材料和信息，包括個(gè)人的政治看法、政策判斷乃至個(gè)人特性。結(jié)果是，法官的決策不僅不符合法條主義模式，而且司法判決中還充滿了政治以及其他許多東西，乃至是“政治的”(political)。
所謂“政治的”，很容易被誤解。波斯納界定，它首先指法官在開放領(lǐng)域的被迫的“偶爾立法”。它可以指法官的決定反映了(因此并不一定是刻意追求)對政黨或政黨綱領(lǐng)的忠誠，或?qū)εc政黨或黨綱都無關(guān)的某種政治意識形態(tài)的認(rèn)同(“自由派”或“保守派”)。它還可以指一些看似純技術(shù)性的判斷，例如，為大家一致贊同的目標(biāo)尋找最佳手段的判斷。在美國制度語境下，政治甚至還可能指法官為了獲得法院多數(shù)票，用個(gè)人魅力、狡猾、交換票以及恭維來誘使其他法官贊同自己，盡管他想要的也許只是恪守現(xiàn)行法律，而不是造法。
影響法官司法決定的還有個(gè)人性的要素，包括先天的個(gè)人性格或氣質(zhì)，后天的個(gè)人背景特點(diǎn)(如與種族和性別相關(guān)的經(jīng)驗(yàn))，以及個(gè)人閱歷和職業(yè)閱歷。法官甚至?xí)信c其政治觀點(diǎn)和個(gè)人特點(diǎn)都不一定有關(guān)的個(gè)人策略考量。例如，在美國合議庭審判中，一位法官接受并加入多數(shù)法官的意見，也許并不因?yàn)樗J(rèn)同該決定，只是若公開反對反而會引發(fā)人們的關(guān)注，從而增加了該意見的影響力。此外，司法制度的許多細(xì)節(jié)，薪水、工作量、年齡以及法官的晉升可能，都會進(jìn)入法官的有意無意的思考，并影響法官的司法行為。
波斯納分析表明，法學(xué)界通常認(rèn)為會內(nèi)在約束法官的“司法方法”、“法律推理”、“解釋”等，以及學(xué)術(shù)界和輿論的評論對美國法官不大起作用。法條主義工具，包括那些最神圣化的工具，既空泛，其中還總是有大量的裁量，不構(gòu)成有效約束。學(xué)界批評往往太不理解法官的工作，對法官完全無用，也不產(chǎn)生影響。輿論很少關(guān)心除聯(lián)邦最高法院的決定，僅僅對大法官略有約束。由此導(dǎo)致在開放的法律問題上，恰恰因?yàn)闆]有其他約束，情感、人格、政策直覺、意識形態(tài)、政治、背景以及閱歷這些在其他職業(yè)中(例如醫(yī)生或商業(yè))本不重要的因素就會決定法官的司法決定。哪怕法官自認(rèn)為沒有任何政治考量，旁觀者也會有不同的發(fā)現(xiàn)，乃至指責(zé)法官虛偽或口是心非。美國聯(lián)邦最高法院，除輿論之外，其他約束更少，則更是一個(gè)政治的法院。
波斯納并不因此認(rèn)為司法是隨機(jī)的、任性的或是黨派政治的；司法的政治性不等于黨派政治或意識形態(tài)。他指出，大多數(shù)法官都希望、也都在努力“干好”。這就好比下盤棋，理論上講棋手自己想怎么下就怎么下，但他想贏，會努力下好，因此不會隨心所欲，不會任性，會遵守游戲規(guī)則。法官想成為好法官，也會遵守司法的游戲規(guī)則。但這個(gè)游戲規(guī)則不是法條；司法上的“好”，標(biāo)準(zhǔn)也不確定，會隨情勢變化，往往不可能獲得全社會一致認(rèn)可。這就使得任何決定都變得有政治意味了。
因此，波斯納認(rèn)為，重復(fù)他之前的分析和倡導(dǎo)，[8]美國法官其實(shí)都是實(shí)用主義者；但不是“怎么都行”的，而是受約束的實(shí)用主義者。游戲的規(guī)則要求法官無偏私，理解法律可預(yù)測并足以指導(dǎo)人們行為的意義，整體上關(guān)注和理解制定法的文字。實(shí)用主義法官會高度關(guān)注并評估一個(gè)司法判決的系統(tǒng)、長遠(yuǎn)后果。但即使如此，法官還是有很大的活動空間；他可能成為，盡管無需成為一位政治性的法官。
讀者若只是由此了解到司法并非僅僅適用明確的法律規(guī)則,那就是有眼無珠了。該書的貢獻(xiàn)在于展示了活生生的人如何與司法的和社會的制度互動造就了我們稱之為“法官”的這些行動者,他們?yōu)槭裁慈绱诵袨楹退伎?從而為“在非常規(guī)案件中,法官實(shí)際上是如何得出其司法決定的: (提出了) 一個(gè)令人信服的、統(tǒng)一的、現(xiàn)實(shí)的且適度折衷的解說⋯⋯一種實(shí)證的審判決策理論”。[9]它完全不是當(dāng)代中國法學(xué)研究中普遍采取的那種模式:提出并贊美一個(gè)概念上完美的法官,然后激勵和要求擔(dān)任法官的人去實(shí)踐這個(gè)概念;這是一種“壓抑人性”的道德規(guī)范模式,一種不可能實(shí)踐的模式,或者說只是一種關(guān)于法官和司法的意識形態(tài)。而波斯納展示的這種理論,才有可能推動有所改善的改革,才能增加我們的知識和能力,包括分析處理司法問題的能力。
三
波斯納的分析不僅把法官回歸為人,更重要的是制度中的人。他主要關(guān)注的是美國、聯(lián)邦、上訴審(包括上訴審和聯(lián)邦最高法院) 的法官。而這一系列定語都是在波斯納分析中逐漸凸顯并豐滿起來的、影響具體法官思考和行為的制度環(huán)境差別,迫使讀者具體考察和理解不同國家、法系、司法層級中為“法官”這個(gè)范疇涵蓋的那些行動者,他們的思考和行為,以及為何如此。
眾所周知,雖同為司法,英美與歐洲大陸的司法制度卻有很多不同。但太多的比較法著作列舉了差別,意義卻不大,至少對理解法官的行為、思維方式乃至司法制度沒什么智識上的啟示,留下的只是概念上的法系差別,或文化差別,或哲學(xué)上經(jīng)驗(yàn)主義和理性主義的差別。波斯納的長處是,把制度的基本特點(diǎn)同不同法系的法官的思維和行為方式一環(huán)環(huán)聯(lián)系起來了,因果律的解說是更有說服力的解說。
舉一個(gè)例子。盡管同為法官,波斯納辨析了,英美國家法官是職業(yè)化的(professional) ,卻不是歐洲大陸的職業(yè)制(career) 的法官;英美法官是一種側(cè)面進(jìn)入(lateral2ent rance ,我譯為“旁門制”) 的法官。起點(diǎn)差別微小,卻造成了同樣相信和追求法治的兩個(gè)法系的法官在行為和思維上,乃至法學(xué)理論上,都有一系列重大的區(qū)別。職業(yè)制法官就整體而言屬于國家官僚體系(公務(wù)員體系) ,是司法領(lǐng)域的公務(wù)員;走的大致是高中、大學(xué)本科,經(jīng)司法考試進(jìn)入司法,基本上是一輩子在法院官僚體系中一級級晉升,社會地位(相對于美國法官) 較低;缺乏社會經(jīng)驗(yàn)、政治經(jīng)驗(yàn);專業(yè)學(xué)法律,缺乏對自然和社會科學(xué)知識的了解;專業(yè)從事審判,并有專業(yè)庭,缺乏對其他行當(dāng)甚至其他法律部門的了解;這種經(jīng)歷以及制度迫使他們只是也只能是專業(yè)地嚴(yán)格適用法律,裁量權(quán)(同樣相對于美國法官) 小得多;也解釋法律,但很少大膽“造法”,不僅缺乏能力,而且也不必要;制定法律的主要責(zé)任是由更活躍、更受政黨紀(jì)律約束因此回應(yīng)法律需求更有效的議會來承擔(dān);主要法律思維方式因此必定是法條主義,基本工具是法律教義學(xué);從細(xì)致的既定規(guī)則中演繹結(jié)論,這個(gè)過程看起來是脫政治的;也因此,擅長教義的法學(xué)教授對法官和司法實(shí)踐會有較大影響,出現(xiàn)的是一種以法學(xué)教授為中心的法學(xué)學(xué)術(shù)體制。
英美法官,特別是美國聯(lián)邦法官,不屬于公務(wù)員體系;大多在有10 多年甚至更長時(shí)間的從業(yè)(包括執(zhí)教) 法律經(jīng)歷后,經(jīng)由政治任命(因此必須有一定的甚至很強(qiáng)的黨派政治關(guān)系) ,旁門進(jìn)入司法系統(tǒng);經(jīng)歷和任命過程都會強(qiáng)化政治和意識形態(tài);法官數(shù)量少,物以稀為貴,因此社會地位高,權(quán)力大;數(shù)量少,無需復(fù)雜的法院內(nèi)部組織結(jié)構(gòu),也少受其約束;較多社會經(jīng)驗(yàn)和政治經(jīng)驗(yàn),有自己的政治觀點(diǎn)和意識形態(tài),終身任職導(dǎo)致任職期遠(yuǎn)遠(yuǎn)長于政治任命者的任期,這都使他們(相對于歐洲法官) 更獨(dú)立,包括獨(dú)立于政治任命者;長期從業(yè)(大多在廣義的商事領(lǐng)域的) 法律使他們擁有更多其他行當(dāng)?shù)闹R,司法不分庭,迫使他們成為多面手;原則上也只是適用法律,但由于先例制度、普通法傳統(tǒng)(普通法是法官創(chuàng)造的) ,由于剛性憲法要求法官在法律用盡之際不得不“解釋”法律———把各種東西先塞進(jìn)簡單的憲法文辭再取出來,由于只有先例或制定法文字不能完全涵蓋其法律問題的案件才會進(jìn)入審判,由于初審法院( t rialcourt) 與上訴法院(appellate court) 的嚴(yán)格功能分工,以及由于美國國會常常無法有效回應(yīng)社會的立法需求,美國法官,特別是上訴法院法官必須“造法”,必須成為波斯納所謂的“偶爾的立法者”;經(jīng)各審級的篩選,進(jìn)入聯(lián)邦最高法院的司法糾紛不僅往往沒有明確法律指導(dǎo),而且往往涉及重大社會利益,處理這類案件問題難免、甚至必須有政治性考量,即使純技術(shù)性處理也會被社會賦予政治性寓意,聯(lián)邦最高法院因此是一個(gè)政治性的法院;為掩飾自己的政治性,維系司法的權(quán)威性,恰恰是聯(lián)邦最高法院大法官在修辭和理論層面更強(qiáng)調(diào)法條主義和形式主義,強(qiáng)調(diào)立法原意(originalism) ,強(qiáng)調(diào)恪守法律文本( text ual2ism) ;但美國法官,無論左派右派,無論激進(jìn)保守,無論忠于民主黨或共和黨,都想辦成事,思維方式因此基本都是實(shí)用主義的,盡管他們不自覺,出于策略公開否認(rèn)甚至真心厭惡;但即使自覺的實(shí)用主義者也會實(shí)用主義地運(yùn)用法條主義的修辭,因?yàn)檫@會使判決更少爭議;因此,當(dāng)代的疏離司法、注重修辭論證和全盤性理論的法學(xué)教授以及他們提出的法學(xué)理論對司法實(shí)踐和法律發(fā)展影響不大,法官不關(guān)心;美國出現(xiàn)的是一種以司法實(shí)踐為中心的法律學(xué)術(shù)體制。
盡管高度簡略,但以這種方式勾連法官和各自所嵌的司法、法律、政治和社會制度,更為有力地說明了英美法官和歐陸法官的行為方式和思維方式的差別,以及為什么各自的司法判決的爭議程度和政治性有重大差別。這是一種社會科學(xué)的解說。
四
波斯納的這一研究因而也就與中國過去30 年來,特別是過去10 年來的司法改革、有關(guān)司法改革的論著,聯(lián)系起來了,使我們可以更強(qiáng)有力地反思中國司法問題,凸顯出思考、討論和改革中國司法時(shí)無法回避的中國因素,有助于中國司法的有效改革,推動中國法學(xué)研究的深入和務(wù)實(shí)。
例如,中國的法官和司法體制應(yīng)靠近歐陸的職業(yè)制法官,還是美國的旁門制法官? 現(xiàn)在的討論和實(shí)踐似乎要“博采眾長”,但邏輯上和實(shí)踐上都無法兼顧。如果是———事實(shí)上也就是———前者,法官一定數(shù)量多,通過考試進(jìn)入,是公務(wù)員,社會地位不可能特別高,也不可能特別精英(社會中聰明人數(shù)量大致穩(wěn)定,并且有其他職業(yè)的人才競爭) ;法官數(shù)量一多,為保證法律的統(tǒng)一,一定需要比較強(qiáng)有力的法院組織結(jié)構(gòu),其權(quán)力必定會受制于法院內(nèi)部組織(行政管理) 和晉升體制;這樣的從校門到法院的法官也往往沒有必要的政治社會經(jīng)驗(yàn)、知識和能力處理棘手的重大問題。
而如果選擇美國的旁門制,法官數(shù)量就必須大大減少;否則僅挑選和任命最高人民法院的法官就會很成問題�？梢韵胂笾醒胝蛉珖舜髞硖暨x9 甚至50 位大法官,但如何可能挑選總數(shù)已超過500位甚至更多的最高人民法院的大法官,并且還要保證質(zhì)量? 而法官少了,又如何能以目前的模式有效處理中國目前正大量涌向各級法院的各類常規(guī)的社會糾紛? 法官若權(quán)力大,可以“造法”,會不會與人民代表大會制發(fā)生沖突(想想李慧娟法官審理的種子法案⑩) ? 在目前條件下,會不會加劇目前已經(jīng)引發(fā)社會不滿的盡管是部分法官的濫權(quán)和腐敗問題? 在社會價(jià)值觀日益多元的情況下,位高權(quán)重的單個(gè)法官(而不是法院) 也一定會受到更多的各種壓力,不僅是來自黨政領(lǐng)導(dǎo)和機(jī)關(guān),而且常常甚至更多來自強(qiáng)大但未必正確的民粹壓力,中國的法官或法院會不會變得更孱弱?
波斯納關(guān)于法官和法院的政治性分析凸顯的另一問題是,中國法學(xué)界至今關(guān)注不夠,但英美司法中很明顯,即初審與上訴審的必要功能(職能) 分工。大致說來就是,初審集中關(guān)注事實(shí)問題和糾紛解決,上訴審則集中關(guān)注法律、政策和隱含在這背后的政治性問題,即規(guī)則治理的問題。受傳統(tǒng)司法模式影響,當(dāng)代中國至今沒有嚴(yán)格意義上的上訴審,只有二審。二審在很大程度上是監(jiān)督和指導(dǎo)初審,關(guān)注的仍然是糾紛解決,基本放棄了或至少沒有自覺追求協(xié)調(diào)統(tǒng)一二審法院法域內(nèi)的法律實(shí)施,在必要時(shí)解釋“造法”,推進(jìn)規(guī)則的完善和發(fā)展。這在2008 年的許霆案[11]中就非常突出,廣東高院的二審判決以“事實(shí)不清證據(jù)不足”八個(gè)字將之發(fā)回重審,放棄了本應(yīng)當(dāng)由其承擔(dān)的“法律審”;而重審后廣東高院的二審裁決書不過是更精細(xì)地重復(fù)了重審的判決。[12]
這種審級制度,主要借鑒的是歐陸司法模式,但在中國語境下更強(qiáng)化了,各級法院功能基本相似,關(guān)注重復(fù),沒有職能分工導(dǎo)致缺乏效率。我不是說這在中國當(dāng)代語境下完全沒有道理,目前中國一審法院總體而言司法專業(yè)技能確實(shí)相對弱,不時(shí)有地方保護(hù)主義,還有法官腐敗的因素,也許都需要強(qiáng)化二審的業(yè)務(wù)指導(dǎo)甚至監(jiān)督。但當(dāng)代中國語境也有很強(qiáng)的審級職能分工的要求:不僅是司法的效率要求,改變司法體制日益行政化的要求,防止利用行政關(guān)系串聯(lián)更大腐敗的要求,lx以及平衡糾紛解決與規(guī)則治理的要求。
放眼看來,在中國這個(gè)各地政治經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展不平衡的大國,審級職能分工甚至有更重要的制度意義。由于各地法律需求不同,更需要各上訴法院來有效兼顧法治統(tǒng)一和靈活適用的準(zhǔn)立法者功能,需要上訴法院在社會爭議大的案件中凝聚社會的道德和法律共識,以便促使各地的司法和司法制度競爭。而這些都要求對審級制度從制度功能的角度展開深入分析、討論、評估和改革。
五
這也就觸及到波斯納集中討論的另一個(gè)問題，一個(gè)在當(dāng)下中國主流法律意識形態(tài)中很是“政治不正確”的問題在處理“難辦案件”之際，[14]上訴法官和法院是否必須有一種政治判斷，有一些政治考量，而不能僅僅持法條主義。
至少有三種情況迫使當(dāng)代中國法院和法官必須政治上敏銳、犀利并無論如何要做出一些政治性判斷。我甚至預(yù)測這種需求會日益增加，而不會如同一些學(xué)人樂觀預(yù)測的“五年之后，規(guī)范法學(xué)即教義學(xué)———引者注問題就會明朗了”。[15]首先是面臨沒有直接可適用的法律但必須且只能由法院通過“解釋法律”———其實(shí)是“偶爾立法”———來解決的新現(xiàn)象，例如侵權(quán)案的“侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任”問題。[16]二是看似可適用的法律，但適用的結(jié)果直接沖撞了廣大民眾在歷史傳統(tǒng)中形成的公平正義底線，也需要運(yùn)用政治判斷才能有效解決，例如“許霆案”。[17]以及三，由于社會價(jià)值日益多元，以及民眾對相關(guān)信息了解有限，法院無論如何判決，都可能引發(fā)很多爭議，但法院只能也必須基于社會的核心價(jià)值(即羅爾斯的“重疊共識”[18]做出一種顯然有政治意味的選擇，例如所謂的“二奶繼承案”。[19]因此需要政治判斷和考量并不是“后現(xiàn)代”的。
政治敏銳、政治判斷和政治考量當(dāng)然不等于直接套用和搬用執(zhí)政黨方針、綱領(lǐng)或政策。這種做法應(yīng)當(dāng)反對；它可能會破壞改革開放以來法學(xué)界有效區(qū)分政治和法律、政策的真誠努力，結(jié)果既不利于政治，也不利于法治。但至少在上面提及的這三種情況下，法院和法官則必須以規(guī)則治理的方式承擔(dān)起無法推卸的政治責(zé)任。否則，法院的司法合法性和權(quán)威性就會受侵蝕；短期的民粹一定會轉(zhuǎn)換成為媒體的輿論壓力，黨、政、人大等機(jī)關(guān)會對司法機(jī)關(guān)施加強(qiáng)大、直接的壓力，而這會極大沖擊司法獨(dú)立的發(fā)展。劉涌案就是一個(gè)典型的例子。[20]換言之，政治性判斷不是應(yīng)當(dāng)不應(yīng)當(dāng)?shù)膯栴}，而是不可避免的。
必須認(rèn)真面對，而不能采取鴕鳥政策。這要求法官和法院在處理這類難辦案件之際，除了考慮法律之外，必須考慮系統(tǒng)的后果———對社會，對整個(gè)政治制度，以及對司法體制。法官當(dāng)然首先必須依法，但他還必須考慮“治國”和“辦事”。法條主義說這種考量不對，只應(yīng)當(dāng)考慮法律。但問題是，如果司法結(jié)果直接與社會的基本道德和法律共識或當(dāng)代中國人的公平正義觀相抵觸，這樣的法條主義的判決在社會中一定會被視為并最終會變成是政治的。有政治考量或政治判斷并不必定是追求司法政治化，而恰恰是為了避免司法政治化。
注意，我說的主要還是上訴法院和法官，不是每個(gè)法官，也并非各層級法院。因?yàn)�，即使要求，也不大可能做得到。如同上一�?jié)所分析的，不同層級的法院和法官的制度功能必須不同，司法所需的政治考量、敏銳和判斷因此應(yīng)當(dāng)隨著審級不同和法院層級不同而不同。
波斯納在書中對此有過細(xì)致的分析，也正因此，他才專章討論了為什么美國聯(lián)邦“最高法院是一個(gè)政治性法院”，不是每個(gè)層級的法院，甚至不是每個(gè)州的最高法院，盡管這些上訴法院的判決也需要一些政治性判斷和考量。他也才不遺余力地揭示了法條主義、原旨主義、文本主義以及其他種種司法理論中立原則、過程學(xué)派、“生動憲法”等在美國社會中的政治寓意，以及這些主義或理論倡導(dǎo)者不愿擺在桌面上的政治議事日程。波斯納開玩笑說，原來甚至打算本書題名《法官思考嗎？》或《哪些法官思考？》。[21]暫不考慮這里可能具有的對法官和司法的反諷，也可以看出，波斯納認(rèn)為至少有些層級的法官必須思考。而思考在波斯納那里，從來就不是發(fā)現(xiàn)立法原意或教義分析，而是對后果的系統(tǒng)的實(shí)用主義考量。
六
波斯納此書對我以及對中國司法、法律和法學(xué)界的啟發(fā)應(yīng)遠(yuǎn)不止這些。
此書第一章概括性介紹了9種研究司法的理論。這足以大大豐富當(dāng)代中國法學(xué)界討論司法和法官問題的理論資源和視角，從不同層面擺脫那種我戲稱為“動物吃植物”[22]的、基于高度抽象因此不著邊際的學(xué)術(shù)研究模式和話語方式。不僅如此，與這些理論視角相伴隨，它也提醒我們可能用來分析中國司法制度和法官行為的潛在的中國資料，以及可能參與或邀請參與司法和法官研究的其他學(xué)科。
他對司法和法官的外在和內(nèi)在制約的細(xì)致經(jīng)驗(yàn)分析，也豐富了我們對司法獨(dú)立的經(jīng)驗(yàn)性理解。司法獨(dú)立不是一個(gè)理念，而是一系列具體的、體貼入微的制度，甚至不僅僅是政治制度。他對法官職任(tenture)和薪水的分析（第6章）指出了制度改革的復(fù)雜利弊。盡管數(shù)據(jù)顯示美國聯(lián)邦法官薪水一直因通脹等因素下降了，但他指出，如果大幅提高法官的薪水，并不一定會引來更多能干并喜歡司法的法律人進(jìn)入法院，而可能引來貪圖高薪卻不一定喜歡司法的法律人進(jìn)入法院。有人抱怨法官工作負(fù)荷太重，因此要減負(fù)；波斯納指出，閑暇較多，就會引來更多看重閑暇的法律人加入法院。這些分析都是一兩句話就令人恍然大悟，調(diào)動了我們沉睡的經(jīng)驗(yàn)。難道不是嗎，在深圳和廣州這些城市，許多法院大部分法官都是女性，男性法官辭職當(dāng)律師的數(shù)量大大高于女性法官？為什么？一個(gè)也許有待經(jīng)驗(yàn)材料驗(yàn)證但大致可以成立的假說是一般說來，女性更“風(fēng)險(xiǎn)厭惡”，更珍惜法官職位，盡管收入(相對于律師)較低、工作繁重，但職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)較小，收入穩(wěn)定；而那些“風(fēng)險(xiǎn)偏好”更強(qiáng)的、或“風(fēng)險(xiǎn)中性”但在法院晉升中希望不大的男性法官更可能選擇離開法院。這甚至可以解說為什么近年來評選出來的“全國優(yōu)秀法官”大多是女性，這還不包括之前的尚秀云法官、宋魚水法官。這給人啟發(fā)，讓人警醒，讓人慎重改革。這種基于經(jīng)驗(yàn)、縝密思考并負(fù)責(zé)任的學(xué)術(shù)精神恰恰是近年來中國司法改革的呼喊中非常缺乏的。
這也就再一次提醒了學(xué)術(shù)研究聯(lián)系司法實(shí)際的重要性。在第8章“法官不是法律教授”以及第11章“全面的憲法理論”以及第12章“司法世界主義”，波斯納以不同方式觸及了這個(gè)問題。他指出當(dāng)法官獨(dú)立之際，出色的法學(xué)批評本應(yīng)最能影響法官。但由于精英法學(xué)院的教授們往往過分關(guān)注話語，不關(guān)心能否做成事，站著說話不腰疼，這讓要做事的人只能不管說嘴的人了。在美國以法官為中心的體制中，“勢利”的法學(xué)人都盯著最高法院（但最高法院大法官因其地位特殊又最無所謂學(xué)術(shù)批評），不關(guān)心下層級法院和法官，或愛用聯(lián)邦最高法院和大法官為典型教訓(xùn)下層級法院和法官，不了解這些法院和法官的具體問題，因此法官也就不搭理這些學(xué)術(shù)著作了。
中國目前不是這樣，法學(xué)人在不少法官心目中還有點(diǎn)地位。但這也許是假象。也許法院和法官遇到麻煩案件之際還想從法學(xué)人那里獲得某種學(xué)理的支持，或法學(xué)人可以協(xié)助抵抗一下或至少不參與民粹主義大合唱，或需要法學(xué)人為其改革措施搖旗吶喊，或希望能在法學(xué)院里兼職教授甚或“博導(dǎo)”因此有一件“學(xué)者型法官”的行頭。注意，這都不是法學(xué)人以學(xué)術(shù)獲得的法官的關(guān)注和尊重。波斯納指出的美國法學(xué)界的問題在中國同樣存在，并有可能愈演愈烈都表明他學(xué)術(shù)視野的開闊和開放。他的批評是，一國的法律反映了一國的政治共識或妥協(xié)，是回應(yīng)特定社會具體問題的，因此司法是政治性的，也因此法學(xué)是地方性的；以枚舉替代論證，以枚舉作為根據(jù)，并不是一種智識開放，而恰恰是一種思想的封閉———以外國的權(quán)威替代對問題的分析和對后果的考察。而這種思維習(xí)慣在中國法學(xué)界實(shí)在太普遍了。
還有一點(diǎn)啟發(fā)是波斯納對自身職業(yè)的研究，甚至是犀利的批判。他充分利用了他27年聯(lián)邦法官不僅是上訴法官，而且是初審法官)的經(jīng)驗(yàn)，通過他也許并未事先計(jì)劃的參與性觀察，撰寫了這本研究法官和法院的著作，力求把它提高到理論高度這就是他的“本土資源”。身在這個(gè)行當(dāng)，他不是簡單地為美國司法或法官辯護(hù)，相反，他犀利剖析了法官的思維和行為，提出了許多外人不可能發(fā)現(xiàn)的問題、理論命題和論點(diǎn)。盡管進(jìn)入法律這個(gè)行當(dāng)已50年了，波斯納說“我還是沒有完全被法律職業(yè)同化……大多數(shù)人進(jìn)了法學(xué)院兩周后就適應(yīng)了的，而我就是不能理解，律師滔滔不絕一些他們并不相信的東西。如果某人顯然有罪，你哪來那么多鬼話呢？”[24]“成功者罕有挑戰(zhàn)使他成功的那個(gè)架構(gòu)”，一位美國學(xué)者評論說，而波斯納是這罕有之一。[25]除了對自身職業(yè)作為利益集團(tuán)以及對自身的警醒外，這與波斯納始終如一的學(xué)術(shù)追求、基于社會責(zé)任感的廣泛社會參與有關(guān)除了全職擔(dān)任法官，在上訴和初審法院審判，撰寫了所有聯(lián)邦上訴法官中最多的并被其他法官引證最多的判決書，[26]他還在芝加哥法學(xué)院每年開一門新課，指導(dǎo)博士生眼下其中一位還是北大法學(xué)院的本科畢業(yè)生，調(diào)解案件微軟案件，擔(dān)任過7年第七巡回區(qū)法院“院長”，大量學(xué)術(shù)寫作(每年一到兩本學(xué)術(shù)著作，近10篇學(xué)術(shù)論文)、以及更大量的報(bào)刊時(shí)評、書評文章，甚至每周一篇博客[27]等。這種求知和批判精神在當(dāng)代中國法學(xué)人中，其實(shí)在各行各業(yè)中，都非常缺乏。時(shí)下，中國法學(xué)界太多僅僅圍繞法律、法學(xué)、法學(xué)教育、法官、律師甚至部門法的利益的“研究”論證了，很少有人能真正從整個(gè)社會的利益出發(fā)，立足于法學(xué)之外，運(yùn)用法學(xué)和多學(xué)科的知識和手段以反思的眼光看自己投身的事業(yè)和行當(dāng)，予以體貼入微且有理有節(jié)的分析。小家子氣注定不可能成就或不斷開拓真正堅(jiān)實(shí)的法學(xué)�！案页靶φ軐W(xué)者，方為真哲學(xué)家”。[28]
七
本文部分是概括，部分是隨想。概括就是省略，隨想更可能漫無邊際；結(jié)果必然是某種程度的篡改。讀者還是閱讀全書吧。一如波斯納的其他著作，除了因?yàn)閷W(xué)術(shù)傳統(tǒng)和社會背景可能令讀者有陌生甚至生澀感外，該書給人啟發(fā)、出人意料之處比比皆是，讀者會獲得智識的愉悅、思想的開闊和坦誠，以及我無法有效傳遞的那種明快、犀利的文風(fēng)。
曾經(jīng)說過不翻譯了，為的是集中有限的時(shí)間和精力研究和寫些有關(guān)中國的東西。但看到這本4月才出版的波斯納的新作后，讀了幾頁，就架不住先是法律出版社的高山編輯然后是北大出版社的蔣浩、楊劍虹編輯的勸說，接下了這本書的翻譯。之后就是蔣浩先生和楊劍虹女士聯(lián)系版權(quán)和其他方面的準(zhǔn)備工作。6月，去康奈爾開會，我順訪了芝加哥法學(xué)院；在院長勒夫摩(Paul Levmore)和在該院任教的陳若英老師的安排下，同波斯納法官見面午餐，談到了本書的翻譯。所有這些，促使我暑假一開始就投入了夜以繼日的翻譯。和波斯納筆下的法官一樣，人架不住誘惑，而智識的誘惑也是誘惑！
也還有其他庸俗和卑微的考慮。這就是，鑒于中國目前法學(xué)界的學(xué)術(shù)狀況，任何問題，中國人出來討論，可能都不如找個(gè)外國人更好；有名最好，無名也行，管他有無真才實(shí)學(xué)。這其實(shí)是中國法學(xué)人的悲劇，也是我的悲劇，甚至是波斯納的悲劇。
當(dāng)然由于種種原因，包括翻譯的追求，也包括奧運(yùn)期間專業(yè)看電視、業(yè)余翻譯，最后拉出的這個(gè)大旗，因?yàn)槲业姆N種差錯，可能不大像一張虎皮，也許更像一張貓皮。那么我只能首先請波斯納法官，然后請中國讀者原諒。在此也歡迎讀者和朋友指正，以便在適當(dāng)時(shí)修訂。
希望不僅僅是拉大旗，也是一個(gè)自我激勵。
注釋：
[1]Richard A. Posner，How Judges Think，Harvard University Press， 2008.
[2]貝卡利亞《論犯罪與刑罰》，黃鳳譯，中國大百科全書出版社1993年版，第11頁只有法律才能為犯罪規(guī)定刑罰。
[3]Max Weber，On Law in Economy and Society，ed. by Max Rheinstein， trans. by Edward Shils and Max Rheinstein， Harvard Uni-versity Press， 1954， p.354.
[4]注意，貝卡利亞只是認(rèn)為“刑事法官根本沒有解釋刑事法律的權(quán)利，因?yàn)樗麄儾皇橇⒎ㄕ摺敝靥枮橐咛砑�；認(rèn)為若允許解釋，“法律的精神可能會取決于一個(gè)法官的邏輯推理是否良好，對法律的領(lǐng)會如何；取決于他感情的沖動；取決于被告人的軟弱程度；取決于法官與被侵害者的關(guān)系；取決于一切足以使事物的面目在人們波動的心中改變的、細(xì)微的因素�！�(前引[2]，第12—13頁)。但這不意味著他認(rèn)為立法可以做到讓法官在司法中不解釋法律或讓法律無需解釋。事實(shí)上，他承認(rèn)法律的含混性使人們不得不進(jìn)行這種解釋，盡管他認(rèn)定這是一個(gè)弊端。
[5]例如，《法國民法典》第4條的規(guī)定“法官不得以法律沒有規(guī)定或法律不明確不完備而拒絕審理”；特別是《瑞士民法典》第1條第2款的規(guī)定“如果不能從法律條文引出規(guī)則，法官應(yīng)按照如果自己是立法者可能頒布的規(guī)則來決定案件”。
[6]“……道德或政治理論……直覺甚至……偏見……所起的作用遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于三段論。”參見Oliver Wendell Holmes， Jr.，The CommonLaw，Little， Brown， and Company， 1948， pp. 1—2.
[7]自1981年擔(dān)任第7巡回區(qū)上訴法院法官以來，在完成本職工作和額外的教學(xué)、研究和社會服務(wù)工作外，波斯納每年還主動“深入基層”，到聯(lián)邦地區(qū)法院擔(dān)任初審法官，審理一定數(shù)量的案件，以積累初審法官的經(jīng)驗(yàn)。參見Stephen J. Choi and Mitu Gulati，Mr.Justice Posner？ Unpacking the Statistics，61 N.Y.U. Annual Survey of American Law 1， (2005)， p.26 n.23.
[8]Richard A. Posner，Problems of Jurisprudence，Harvard University Press， 1990；以及Law， Pragmatism， and Democracy，Har-vard University Press， 2003.
[9]前引[1]，p.19.
[10]李慧娟是河南省洛陽市中級人民法院法官。她在2003年一宗代繁種子糾紛案件審理判決書中稱“《河南省農(nóng)作物種子管理?xiàng)l例》作為法律階位較低的地方性法規(guī)，其與《種子法》相沖突的條款自然無效……”判決一出，首先在河南、繼而在全國引發(fā)軒然大波。
[11]因自動柜員機(jī)系統(tǒng)升級出現(xiàn)異常，許霆以自己余額為176.97元的銀行卡連續(xù)取款170余次，金額達(dá)174000余元。廣州中院一審認(rèn)定許霆犯有盜竊金融機(jī)構(gòu)罪，量刑時(shí)，雖選擇最低法定刑，仍然為無期徒刑。一審判決引發(fā)了社會公眾、媒體以及法律界和法學(xué)界的廣泛激烈爭議。后重審并經(jīng)廣東高院和最高院核準(zhǔn)判許霆有期徒刑5年。
[12]參見蘇力《法條主義、民意與難辦案件———從許霆案切入》，載《中外法學(xué)》2009年第1期。
[13]最近被撤職的最高人民法院原副院長黃松有所涉及的案件就是一個(gè)典型例證。據(jù)媒體透露，黃松有被懷疑涉及其潮汕同鄉(xiāng)、廣東省高級法院原執(zhí)行局局長楊賢才的貪污舞弊案，涉案金額高達(dá)4億元人民幣。參見politics.people.com.cn/GB/41223/8247606.html，發(fā)布時(shí)間2008年10月29日。
[14]關(guān)于難辦案件的界定，參見前引[12]。
[15]黃卉《一切意外都源于各就各位———從立法主義到法律適用主義》，載《讀書》2008年第11期，第35頁。
[16]參見《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》(2001年2月26日最高人民法院審判委員會第1161次會議通過，法釋〔2001〕7號)，特別是第4條“具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品，因侵權(quán)行為而永久性滅失或者毀損，物品所有人以侵權(quán)為由，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理�！�
[17]我曾對此案的諸多廣義的法條主義處理方案有細(xì)致的分析，指出其背后實(shí)用主義的、具有立法性因此也具有政治性的判斷。參見前引[12]。
[18]John Rawls，Political Liberalism，Columbia University Press， 1993.
[19]四川省黃某和蔣某結(jié)婚后多年未有生育。1994年黃某認(rèn)識了張姓女子并同居。2001年2—4月在黃患肝癌期間，張一直以妻子的身份守候。黃死前立下遺囑并公證，將相關(guān)部分錢財(cái)和住房售價(jià)的一半遺贈張某。張根據(jù)遺囑向蔣索要遭拒絕，遂向人民法院起訴。此案經(jīng)媒體報(bào)道后引發(fā)全國廣泛爭論。法院于2001年宣判認(rèn)為盡管繼承法中有明確法律條文，本案遺贈也真實(shí)，但黃將遺產(chǎn)贈送給“第三者”的行為違反了民法通則第7條“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序”，駁回了原告的訴訟請求。
[20]劉涌是遼寧省一位民營企業(yè)集團(tuán)老總。他以集團(tuán)為依托，采取暴力、威脅等手段聚斂錢財(cái)，稱霸一方，先后致死、致傷的達(dá)42人。2002年，鐵嶺市中級法院以組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織等罪一審判處劉涌、宋健飛死刑。遼寧省高院在三次非正式請示了最高人民法院后，改判死緩。輿論嘩然。2003年最高法院以原二審判決對劉涌的判決不當(dāng)為由，依照審判監(jiān)督程序提審本案，再審判處劉涌死刑。
[21]Paul Wachter，How Judges Think， U.S. Appellate Judge and Prolific Author Richard Posner Explains the View from the Bench，http//www.law.columbia.edu/media_inquiries/news_events/2008/march2008/Posner_talk.
[22]這來自一則有哲學(xué)意味的笑話。某學(xué)人下鄉(xiāng)，見牲口吃莊稼，想趕，未果；想呼吁他人參與，但不知是何牲口、何莊稼；于是高呼“快來人呀，動物吃植物了！”這是對中國學(xué)界人士的一個(gè)極好提醒。
[23]例如，Richard A. Posner，Law and Legal theory in England and America，Clarendon Press， 1996；以及Law， Pragmatism， and Democracy，Harvard University Press， 2003.
[24]Larissa MacFarquhar，The Bench Burner， An Interview with Richard Posner，The New Yorker， Dec. 10， 2001， at 78.
[25]Robert A. Ferguson，Tribute to Judge Richard A. Posner，61 N.Y.U. Annual Survey of American Law 1，2 (2005).
[26]Choi and Gulati，前引[7]。
[27]http//www.becker-posner-blog.com/
[28]Blaise Pascal，Pensees， trans. by W. F. Trotter， E. P. Dutton & Co.， 1931， sec. 1，§4.