主講人：范 愉 教授、博士生導師
主持人：湯維建 教授、博士生導師
嘉 賓：肖建國 教授、碩士生導師
邵 明 副教授、碩士生導師
地 點：中國人民大學明德法學樓602室
時 間：9月27日（星期二）晚上18：30—21：00
主 辦：中國人民大學法學院
中國人民大學民商事法律科學研究中心
主持人：各位同學，晚上好。今天我們民事訴訟法全面修改系列講座八特別邀請到了，也是非常榮幸地邀請到了我國著名的學者范愉老師。范老師大家都很熟悉了，可能都不用我做過多的介紹。范老師在我國的法學界，大名鼎鼎，名聲赫赫。在法理學界和民事訴訟法學界都得到了高度地、充分地認同。那么在我們民事訴訟法的理論研究當中呢，范老師她主要是以研究ADR著稱的，所以范老師在我們理論界，有人稱她ADR之父，也有人她是ADR之母。ADR的最高權威就非范老師莫屬了。所以我們今天非常榮幸地請范老師給我們介紹她ADR研究的最新心得、最新的研究成果，就是訴訟和非訴訟的銜接機制。那么這一次民事訴訟法修改，涉及到的議題或者問題點很多。其中就有一個訴訟與非訴訟的銜接問題，那么在這個方面由范老師來發(fā)表她的意見和觀點，可以說是對我國的民事訴訟法的修改和完善，肯定會起到很大的推動作用。今天范老師特別辛苦，下午她已經做了一個講座，叫小額程序。也是民事訴訟法立法的一個難點問題。范老師今天也是作為主講人，發(fā)表了她的真知灼見。那么晚上我們范老師很辛苦，晚飯還沒有吃，就吃了一點點點心。我們很感動。我們對范老師給我們今天晚上做的講座以及她給我們帶來的傳授知識的精神，讓我們以熱烈的掌聲表示感謝。下面就有請范老師給我們做講座。
范 愉：好的，謝謝！各位老師們、同學們，大家晚上好。湯老師剛才的介紹，實在受之有愧。實事求是地講，在民訴法學界我是一個邊緣人物。所以在民訴法的修改中，我本來是很低調，盡量靠邊站的。所以湯老師邀請我來做這個講座，我都不好意思來。因為這么多大家，像湯老師、江老師這樣的大家，包括我們肖老師，都有自己非常系統(tǒng)的一系列思路，對民事訴訟法的修改做出了非常大的貢獻。一些人甚至都拿出完整的立法草案來，那么龐大。但在湯老師不斷邀請下，我只能勉強拿出這么一個非常小的話題來講，因為這個話題我確實有一些研究體會。而且，在這次民訴法修改中，我一直被最高院委托參與這方面的一些論證，并在他們的要求下，寫了一篇論文�？赡苡械耐瑢W和老師已經看到，就是在《法律適用》2011年第九期上發(fā)表的論文：《訴訟與非訴訟銜接的若干問題》。實際上，也就是對民訴法修改的這一個非常具體的問題，提出的一些非常淺薄的意見。
在講這個問題之前，我先簡單的說一下背景。我們大家都知道，對于民訴法的修改，很多學者做了很大的貢獻，同時也對此寄予很高的期望。但是我們又確實必須承認，整個民訴法的修改只能在既有的體制下進行。我記得早幾年湯老師他們就曾提出一個我非常贊同的意見，就是考慮對我國民事訴訟制度進行一個較大的修改。從法院體系進行改革，建立部分簡易社區(qū)法庭或者調解中心，將低端司法功能從正式的法院中分流出去。這樣的一個思路，我覺得是非常有創(chuàng)見的，也符合中國的國情和時代潮流。但是必須承認，這樣的設想有很大的障礙。所以湯老師他們這樣的理想，暫時可能無法實現(xiàn)。此外，我們中國大陸不是特別善于用非常細致的立法，進行理性建構和科學的制度設計的。我們的習慣做法是什么呢？就是摸著石頭過河。說摸著石頭過河本身不帶貶義，反應出一種實踐理性，但是也說明我們在理性建構方面存在很多欠缺，立法雖然有所作為，但作用有限。例如在非訴訟機制與訴訟銜接方面，很多西方國家以及東亞近鄰的國家和地區(qū)，一般會通過立法設計一個比較完善合理的制度，對訴訟與非訴訟之間的區(qū)別和銜接設計出合理的程序。遠的不說，臺灣地區(qū)，就有非常系統(tǒng)和完善的立法、制度和程序。盡管我們經常說調解是東方一枝花，我們有多么豐富的經驗，但實際上，我國在調解方面缺少確定的立法和制度，政策也經常反復。同樣都是中華民族的臺灣地區(qū)，在調解制度的建構一直非常穩(wěn)定、連續(xù)和扎實，制度一直比較先進。我們現(xiàn)在討論的對調解協(xié)議的司法確認，很大程度就是對臺灣的鄉(xiāng)鎮(zhèn)市調解制度的借鑒。臺灣在制度設計中，既有獨立的非訴訟的機制，如鄉(xiāng)鎮(zhèn)市調解；又有法院附設調解；同時法官在調解過程中也會非常靈活地運用各種各樣的調解，包括移付調解，也就是我們說的委托調解，實現(xiàn)訴訟與非訴訟、調解與訴訟之間的銜接。鄉(xiāng)鎮(zhèn)市調解的司法確認，從50年代就已經建立了，有關法規(guī)經過多次的修改，近年來又不斷加強，所以臺灣調解制度的設計有些比我們現(xiàn)有調解制度更為成熟。從人民調解法制定到這次民訴法修改，其中有關司法確認的思路，一定程度上是參考借鑒臺灣的經驗的。
我們近年來也提出了一些重要的理論，并致力于與實踐聯(lián)系起來，更好地促進多元化糾紛解決機制的整體建構。我們提出的多元化糾紛解決機制，不是僅僅指非訴訟糾紛解決機制，而是包括訴訟與非訴訟兩大部分，以及二者的銜接。有些人經常誤解我們的概念，認為提倡多元化糾紛解決機制就是主張全部或只搞非訴訟機制。這一點我必須得反復聲明一下，糾正這種誤解。至于實現(xiàn)非訴訟和訴訟之間的銜接的途徑，可能有多種選擇。最佳的選擇，當然是通過完善的立法，理性構建合理的制度和程序，之后實施。但這種理想呢，坦率地說，實現(xiàn)起來很困難。因為決策者經常出現(xiàn)政策上的搖擺，立法中意識形態(tài)的因素很強。比如說擔心推行非訴訟程序會影響公民的訴訟權利，等等。這些意識形態(tài)和政治性因素，以及一些體制性因素，使得我們在制度建構中常常出現(xiàn)混亂，政策也經常出現(xiàn)一些反復。
第二個進路就是通過實踐創(chuàng)新推動制度的發(fā)展。最高人民法院在2002年曾經對人民調解協(xié)議有一個司法解釋，承認人民調解協(xié)議的合同效力。其實我們都知道，江偉老師也多次指出，這個司法解釋并沒有真正提高人民調解協(xié)議的效力。因為，所有的協(xié)議，包括雙方自行達成的和解協(xié)議，最低的效力就是合同效力。那司法解釋起到了什么作用呢？其實作用很大。因為在此之前，法院完全不認可人民調解，法院既不把調解協(xié)議作為一個事實，也不把它作為一個證據，也完全不視為一個合同。由此人民調解組織就失去了調解的積極性。司法解釋出臺以后，至少起到了一個重振人民調解的作用。但是同時又造成新的混亂。甚至司法部的領導就在各種各樣的場合下，如在中央電視臺《今日說法》上宣稱，只有人民調解的協(xié)議才有合同效力，其他的任何調解協(xié)議，包括行政調解都不具有這種效力。這樣，就造成實踐中，行政部門原來擁有調解職能的也拒絕調解，推說其調解協(xié)議沒有效力。如果說行政調解屬于行政行為吧，又怕當事人反悔、打行政官司；如果說連合同效力都沒有，行政機關不知道自己為什么要干。再加上強調依法行政，行政機關往往以此為由拒絕參與調解，法律也沒有規(guī)定我必須去調解，所以就導致了很多原來的傳統(tǒng)的一些有效的糾紛解決機制逐漸失效，大家都把糾紛往法院那兒推，找各種各樣的借口拒絕老百姓的訴求，因此導致糾紛解決機制的混亂。其實也有部門利益的問題，司法部想讓人民調解一家獨大，無形中也會否定其他機制、機構的作用；同時也想將人民調解改造成準司法程序。但是，人民調解按照原來憲法設定的思路，是一個村居委內設的民間、群眾組織，并不能構成一種準司法程序。我們很多學者對此不滿，認為村居委的這些老大爺、老大媽，地方人士，沒有能力做到依法調解，不可能達到跟訴訟調解或判決同樣的正義公平。由于對人民調解不信任，因此對進一步提高人民調解協(xié)議的效力的爭議也比較大。
最高人民法院的第二個司法改革五年計劃中，把多元化糾紛解決機制列為司法改革的目標之一。最高法院司改辦在搞這個項目的時候，跟很多國外的機構進行了合作，包括亞行、歐盟等等，這些機構都非常支持，當時我也作為課題組成員，寫了很多方案和意見。我主張，如果在立法暫時無法完成理性的制度構建的情況下，通過司法解釋先行完成一種實踐性的構建，是可行的。既然可以通過司法解釋承認人民調解協(xié)議的效力，也可能對其他的調解協(xié)議的效力給予一個司法認同。由此，給大家撥亂反正，理清思路。在這個時期，法院已經逐漸脫離早期那種爭奪訴訟資源（案源），靠案件量和訴訟收費來維持生存的狀態(tài)，法院硬件條件和待遇明顯提高，已經越來越意識到，過多依靠低端司法和數量支撐的司法并不是應該追求的，同時也接受了一些西方ADR的影響。在這個背景下，法院開始對社會力量參與，比如非訴訟調解與司法銜接（立案調解、委托調解等），有了更多的認識。當然我們也承認，法院有自我的利益動機。關于這一點，我們不斷跟法院進行交流。指出法院要搞多元化糾紛解決機制的建構，不要老從自己的利益出發(fā)進行論證，比如案多人少，忙不過來等等，而要使公眾和當事人認識到他們是真正的受益者。
當然從法院的角度來講，還面臨“案結事不了”的問題。司法改革早期追求一步到庭，強調當事人主義，對抗等現(xiàn)代程序公正等理念，但對我國當事人的文化、訴訟能力和訴訟本身固有的一些局限性等等估計不足，導致判決大量進入上訴、再審，涉訴上訪、涉訴信訪激增的危險局面。因此，法院要應對兩個問題，一是案多人少；一是案結事不了。在這種情況下，開始對社會力量進來越來越感興趣。如果社會力量進來的話，不僅可以在一定程度上減輕司法的壓力，另一方面，有很多（大家怨言比較大的）法院不立案的群體性案件、復雜性的案件等，往往立了也結不了，結了效果也不好。如果能通過其他方式幫助當事人解決問題，往往比判決效果更好。在這個背景下，從肖揚院長后期對調判結合、訴前調解的支持，到王勝俊院長提出調解優(yōu)先，以及訴訟與非訴訟銜接的項目等，都是在積極推動多元化糾紛解決機制的建構。在實踐中也有很多法院進行各種探索，有的法院主動按照我提出的多元化糾紛解決機制的理念和制度設計進行實驗，效果非常好：受案數量降低，涉訴上訪的壓力基本沒有了，老百姓特別滿意，不斷提出表揚（如吉林市昌邑法院）�？傊ㄔ和苿佣嘣m紛解決機制不僅從中獲得了很大的利益，但更重要的是要使當事人和社會成為真正的受益人。從當事人角度來講，他們獲得的好處是：非對抗、便捷、低成本等程序利益，糾紛解決的結果更加圓滿，避免了那種非此即彼的僵化判決，維系長久的關系，降低負面損失和道德成本，等等。這都是現(xiàn)代調解的理念。而我們現(xiàn)在往往僅強調調解協(xié)議的效力，忽略了非訴訟機制的其他優(yōu)勢。對社會而言，節(jié)約司法資源，減少訴訟的負面作用，和諧穩(wěn)定等，都是社會重大利益。
在社會開始認同多元化糾紛解決機制的背景下，通過最高法院的司法解釋或政策文件促進訴訟與非訴訟的銜接是可行的。在最高法院進行這一項目過程中，多個機構行業(yè)都參與了合作，如仲裁機構、消費者協(xié)會、工會、多個行政部門，還有一些行業(yè)協(xié)會、保險業(yè)等等。這些機構過去都是阻礙調解的，比如說很多保險公司不承認調解協(xié)議，非得要判決書才可理賠，導致一些本來非常容易解決的問題，變得非常復雜。法院通過這種協(xié)作也有利于調動各個機構、包括行政部門超越自己的部門利益和立場，共同參與到這一機制的建構中去，改變以往對調解的態(tài)度。所以這些部門之間的協(xié)調非常順暢。當時，最高法院司改辦提出了一個“三步走”的方案。所謂的“三步走”就是首先完成一個類似司法解釋或司法政策的文件，可以有一些超越立法的地方。這個成果就是2009年《最高人民法院關于健全訴訟與非訴訟銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》。原來叫訴訟與非訴訟銜接的多元糾紛解決機制，政法委將多元改為矛盾。其實若干意見還是存在很多值得探討的問題的，但是我們當時達成一個共識，暫且先放下分歧或不同意見，對它先有一個支持的態(tài)度。因為它畢竟不是一個立法，能有這樣的推進是不錯的�！度舾梢庖姟返闹匾暙I，就是將訴訟與非訴訟程序加以銜接，凡有一定資質、相對正規(guī)的、法院能夠認可的調解組織機構主持達成的調解協(xié)議，一律都承認其合同效力，可以通過司法確認來賦予執(zhí)行力。這是一個沒有法律依據的創(chuàng)新。其中包括了人民調解，行政調解，和其他正規(guī)的調解，如各仲裁委正在嘗試建立的調解中心（走市場化路線，收費，因此不能涵蓋在人民調解中）也被納入其中。這是第一個背景。
另一個背景問題，就是2010年的人民調解立法。剛才我們說了《若干意見》的司法確認當時沒有法律依據。但此后《人民調解法》把司法確認吸收到立法里了，這樣就把司法確認變成了一個法律認可的程序或制度。但是，《人民調解法》只能調整人民調解，對商事調解、行政調解，沒有辦法統(tǒng)合。今年3月，最高人民法院制定了《關于人民調解協(xié)議司法確認程序的若干規(guī)定》，也只是對人民調解協(xié)議進行司法確認。這樣，其他調解，如行政調解、商事調解等，暫時仍然沒有法律依據，還是按照《若干意見》的方式去運作�，F(xiàn)在《民事訴訟法》進入了修改議程了，前面有關調解協(xié)議的司法確認制度初建已經完成，那么應該把司法確認吸收到民事訴訟法來。如果民事訴訟法能夠把這個確認制度收進來，同時以《若干意見》中規(guī)定的廣泛的調解組織為基礎，不限于人民調解這一個組織，就可能實現(xiàn)《若干意見》的基本目標，初步構建一個訴訟與非訴訟程序相互銜接的多元化糾紛解決機制。
我剛才說的最高法院的“三步走”的第二步，是由中央政法委出面或綜治委出面，搞一個大的、各個部門協(xié)作的政策文件。這個東西，就是2011年3月中央社會綜合治理委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、國務院法制辦公室、公安部等16家單位印發(fā)的《關于深入推動矛盾糾紛大調解工作的指導意見》，這個意見不是立法，也不是司法解釋，屬于一種協(xié)調性的，能夠把所有跟大調解有關的機構都能調動起來的政策文件。其中一些機構原來拒絕調解，或者認為自己沒有調解職能，特別是行政機關，現(xiàn)在也開始承擔糾紛解決和調解的義務。國務院法制辦最近也在考慮制定一個諸如《行政調解條例》的東西。我個人覺得，是否用條例的方式是可以商榷的。因為行政法的特點是專門法較多，將特定領域的專門的實體法和程序法結合起來，分別設計糾紛解決機制，可能更有針對性、操作性價值。如果制定行政調解條例的話，肯定也是一個框架性的，不可能對所有的行政調解都做出非常細致的規(guī)定。但這樣也有利于完成行政調解制度框架的建構，形成與民間調解、司法調解的分工和協(xié)作�？傊诙骄褪怯芍醒刖C治委搞一個這種大的文件，動員各個部門來參與到大調解活動中來。相當于由中央政策推動多元化糾紛解決機制的建構。
《人民調解法》和現(xiàn)在的民訴法修改都屬于“三步走”的第三步，也就是立法。但并不是說一個立法。人民調解法和民事訴訟法完成后，也許還不足以解決所有的訴訟與非訴訟銜接的問題，今后還需要有更多的立法。比如說行政訴訟法的修改，也涉及到這個問題。將來還會有一些專門法，比如勞動法和勞動調解仲裁法屬于已經完成的專門法，但是非常不完善的，制度的漏洞很多，還需要繼續(xù)完善。很多專門領域都需要逐步完成這種專門化糾紛解決機制的建構。這些年來，各個行業(yè)在中紀委和最高法院上述政策文件的促動下，都開始紛紛搞行業(yè)性的調解機制。去年，徐孟洲老師他們就領銜研究了金融行業(yè)糾紛解決機制的課題，我也參與了。目前很多行業(yè)協(xié)會以及證監(jiān)會、銀監(jiān)會等都在嘗試搞本系統(tǒng)的調解機制�！度嗣裾{解法》出來以后，有一些機構會與人民調解組織進行整合，過去有很多機構搞了自己獨立的調解組織，最初并不愿意向人民調解靠攏，但是現(xiàn)在發(fā)現(xiàn)人民調解制度已經有了法律保障，又開始向人民調解靠攏。就比如說北京的醫(yī)療糾紛調解，原來是由醫(yī)學會、保險公司自己搞的獨立機制。但是現(xiàn)在按照衛(wèi)生部的要求，重新整合為醫(yī)療糾紛人民調解機構。
在上述背景下，《民事訴訟法》修改的問題已經提入日程了，其中訴訟與非訴訟銜接成為其中的一個課題。
至于如何銜接等一系列具體的細致的操作性問題，有時候我們會感到有點無奈。為什么呢？因為我們的立法者不喜歡把法律搞得很細，很多法律制定中當需要制定操作性細節(jié)問題時，往往會出現(xiàn)一些爭議和不同方案，立法者有時候會覺得這些問題不好解決，寧可搞得粗放一點，對細節(jié)不關心。而且，我們學者也不擅長解決操作性問題，包括我本人。所以我下面講的也就相對粗一點，主要討論一些較大的問題。
我們中國大陸討論很多問題往往是從意識出發(fā)，想象的東西太多，比如說調解優(yōu)先，總是先把它意識形態(tài)化，覺得調解就必然導致強制調解。先從意識形態(tài)出發(fā)，推定出或夸大許多問題，給它戴一個帽子，進行批判。其實把問題細化了以后，比如什么是可以調的、什么是不可以調的，分清之后，并沒有想象中的那么大的危險。我在給法官學院講課時，給法官講什么叫“當判則判”，把這些問題用可操作性的方式列出來，包括需要防范和不宜調解的情形。后來將這些內容寫成了論文。9月18號，最高法院主辦了一個兩岸四地，主要以法院為主的實務界的司法研討會，主題就是調解。其實兩岸四地對調解都沒有異議，而且對于“調解優(yōu)先”的問題，也沒有異議。所以我報告了“當判則判”的論文后，他們都覺得非常好，認為就應該有操作性的東西。當時，臺灣司法培訓所的所長專門跟我說，你能把這些原則、規(guī)則弄的那么細，極具操作性，真的是不容易，真的很好。但是，當我國進行立法的時候，總是很粗，不太習慣把它弄的非常細，很多細節(jié)都沒有很好地考慮。其實這不是一個很好的事。
那么訴訟與非訴訟銜接大概有哪些問題呢？
首先，先說調解前置的問題。這個問題這次民訴法修改中肯定是不考慮的。但是我為什么要說？是因為事實上早就有人提，在人民調解法制定的過程中就有很多法院提出，可以不可以規(guī)定一部分案件必須調解前置，由人民調解等先行調解。當然我們知道，立法不會把所有的民事案件，或者相當多的民事案件交給人民調解，因為大家都不放心。不過有一點大家要知道，這里說的人民調解，其實并不是村居委的人民調解�，F(xiàn)在人民調解本身是多元化的。它低端是設在村居委的，甚至還可以再往下延伸，可以聘請地方能人做調解員，建立在村組或城市社區(qū)的樓、層。同時，人民調解法開了一個非常大的口子，就是允許鄉(xiāng)鎮(zhèn)及專業(yè)團體設立人民調解。法院現(xiàn)在設立的人民調解窗口，其實很少是真正的從村居委一級人民調解請來的人。大部分都是退休法官、退休檢察官、老公務員、老警察、資深調解員，還有一些資深律師等。人民調解法出臺以后，全北京市都建立了人民調解窗口，其中大部分都是這種帶有職業(yè)化或者退休人員構成的。由于這些人民調解窗口的調解員帶有很強的準司法背景，是否可以由他們負責進行前置性調解呢？也就是說，調解前置其實也是僅僅考慮到比較正規(guī)的人民調解組織，并沒打算說讓村居委調委會來調。即使這樣，立法者也仍然沒有接受這個建議。在人民調解立法的時候，很多人非常擔心，他們認為，好不容易搞法治了，注重訴訟了，再回到調解斷然不行，不能接受調解前置，哪怕是極小部分民事糾紛。
今天下午我們討論了小額程序，我其實不是絕對拒絕小額程序的。但是，我說小額程序其實是一個過時的制度設計。西方在早期司法改革中追求簡易化，選擇了小額程序。但是現(xiàn)在設計制度的話，更多國家會選擇強制調解，也就是我們說的調解前置。如果我們立法進行程序設計時，有點前瞻性就好了。但是我們的立法者覺得這個調解前置是一個倒退，所以不接受這樣一個制度程序設計。其實現(xiàn)在強制調解在很多國家和地區(qū)已經非常普遍了。歐盟現(xiàn)在也在推進。英國的整個民事司法改革，都是以減少訴訟，加強非訴訟程序的利用為目標的。香港受英國的司法改革的影響，也在更多的考慮調解前置。臺灣一直以來就有強制調解，從50年代開始，沒有經過太大的反復，一直在加強。不僅有強制調解，而且已經立案的，在法官審理過程中，如果認為適合調解，可以移付調解，就是委托調解，將案件轉回調解程序（一些刑事案件檢察官也可以委托調解）。在我們人民調解法的制定過程中，不僅訴訟的調解前置完全被否定了，而且委托調解，立法者也不敢接受。主要是擔心什么呢？擔心委托多了，會不會又擴大了人民調解的范圍。其實人民調解從解放區(qū)到50年代到80年代，人民調解是可以調解輕微刑事案件的，自訴就更不用說了。到了80年代，人民調解的范圍開始被縮小，司法部的條例不僅取消了刑事案件的調解，而且明確規(guī)定只能調解公民之間的民間糾紛，連法人間的糾紛都被排除了�，F(xiàn)在的立法不限制法人和商事糾紛了，但是輕微刑事調解并沒有恢復。但是臺灣鄉(xiāng)鎮(zhèn)市調解大量都是調解輕微刑事案件和刑事自訴案件，它的范圍比人民調解廣。而且，國外的調解發(fā)展特別快的也是刑事和解，特別是輕罪的和解。而我們老說自己的調解是東方一枝花，其實如果跟整個當代世界比的話，中國調解應用的范圍以及制度設計都遠遠落后于很多國家，包括西方和亞洲近鄰。
現(xiàn)在講強制調解，大家都知道是什么意思，為了避免誤會，我反復說，強制調解只是指作為訴訟前置程序，并不意味著讓當事人必須接受調解的協(xié)議。當事人的訴權實際上并沒有被剝奪，調解不成的時候，當事人進入訴訟并不受影響。為什么要設立前置調解？主要是考慮到一方當事人申請調解，如果是非前置的情況下，對方當事人不來，調解是沒法進行的。如果是強制性的，對方當事人就有義務來參加調解。大多數強制性調解，結果調解成功率至少能達到70%左右。也就是說，這種設定是有明顯效果的。但人民調解法立法時，立法者否定了調解前置。
其次，講一下委托調解的問題。當初我在參與人民調解法制定的時候，多次提出希望能把委托調解納入立法。為什么呢？因為人民調解范圍被限制得很小，今后會有很多高端的專業(yè)化的甚至準司法類型的調解組織出現(xiàn)，如果僅限于現(xiàn)有的調解范圍（民間糾紛），可能導致調解資源的浪費。如果把委托調解加進去的話，將來就可能通過司法和行政機關的委托擴大人民調解的范圍。雖然人民調解法沒有接受委托調解的方案，但是保留了一些可能性和實踐空間，并沒有明確禁止。只要沒有禁止，法院還是可以委托調解的。所以事實上，委托調解仍在大量實行，不僅是法院委托，而且公安機關也委托。在北京，公安機關早已全面建立人民調解進派出所。派出所是有調解傳統(tǒng)的，本來是解決治安糾紛的，但經常有大量的普通民事糾紛找到警察解決，警察忙不來，而且一些年輕警察調解能力也有限�；谶@些原因，他們委托人民調解員進駐派出所幫助解決這些糾紛。所以人民調解不僅僅是跟司法銜接，還有跟行政的銜接。在這次民訴法的修改中，委托調解可以不可以納入，立法者好象有點松動，有可能得到立法承認。法院的態(tài)度非常積極，希望立法承認委托調解。
一旦委托調解被立法接受，用什么概念和程序設計就需要斟酌。委托調解設置其實也是很復雜的。首先需要明確委托與被委托的關系。是一個司法行為，還是一個非司法行為？這個問題很復雜，現(xiàn)在法院的委托調解本身就分幾種。一種是訴前的委托調解，雖然叫委托調解，其實跟司法還沒發(fā)生關系，沒有正式立案它。還有一種是先立案，然后叫人民調解窗口進行調解，這也叫委托調解。但是這種調解與訴訟已經發(fā)生關聯(lián)，其結果可能轉化為司法行為。我舉個例子，比如像離婚，人民調解可以不可以調解呢？本來婚姻家事糾紛應該是調解的長項，例如分割財產、撫養(yǎng)權等。但人民調解無權調解離婚，因為人身關系不屬于其調解的范圍。所以就出現(xiàn)了一個矛盾，本來特別適合調解的但又不能讓其調解，即使調解了，也不具有確認離婚的法律效力。還有類似房屋的權屬等，人民調解都無權參與。如果當事人自愿調解，達成調解協(xié)議后可以通過一個司法程序或者行政程序使它生效，實際上是一種很好的辦法。但現(xiàn)在法律沒有這樣的規(guī)定，就會導致很多人民調解拒絕調解。于是把人民調解本來應該發(fā)揮作用的一個重要領域反而取消了。在委托調解的情況下，就可以在一定程度上解決這個問題，調解協(xié)議達成后，可以將調解協(xié)議書通過行政程序或司法程序產生法律效力。但目前，這種調解也不屬于司法確認的范圍，在實踐中，有的法院通過轉化為訴訟調解書的方式解決委托調解與司法銜接的問題。但在操作中，混亂還是比較多。
還有一種委托調解，在國外使用比較多。就是在訴訟中，法官認為這個案子適合調解，那么就先中止訴訟程序，然后給當事人一個期限，由他們自己去找人來調解，或者由法院指定調解員調解。中國人老以為調解只適合解決簡單案子，其實國外恰好認為調解最適合解決復雜的案子。比如像微軟的案子就是這樣，微軟的案子一審的時候還讓波斯納這樣的大法官和學者參與調解，但是沒調下來。結果判完了以后引起了社會的激烈抨擊。后來在上訴過程中，法院仍極力讓當事人達成和解。各國在委托調解方面關系也比較復雜，有的司法委托達成了協(xié)議后，可以通過合意判決方式生效，產生訴訟判決的效力。有的則直接賦予和解協(xié)議生效判決的效力。我國對委托調解的性質和效力都沒有明確的規(guī)定，所以就比較混亂。委托調解到底是一種什么委托行為，是司法行為還是一個普通的非司法行為？都搞不清楚。
第三，就是這次大家比較關注的非訴訟調解協(xié)議的法律效力和它的司法確認問題。這兩個問題我分別說一下。
首先，非訴訟調解協(xié)議的效力究竟是合同效力還是更高？我知道江偉老師反復說，人民調解協(xié)議定為合同效力太低了。盡管我特別理解江老師的這個看法，但是從制度設計中，這種意見確實也有一些不好解決的問題。很多人說國外的調解效力多么多么高。實際上，這也是一種誤解。在制度設計中，只有一種調解是有生效判決的效力的，那就是臺灣、日本、韓國模式的法院附設調解。這是從日本那兒發(fā)源的一個制度。臺灣、韓國都是學習的日本。那么這個調解為什么有這么高的效力呢？是因為調解委員會本身是在法院附設的，調解委員會主任本身就是法官。調解員都是經過遴選的社會人士。法官在調解過程中的作用本身就是進行司法審查，一旦雙方當事人達成了合意，法官同時也完成了對調解協(xié)議的司法審查。因此，調解協(xié)議具有生效判決的效力。除此之外，沒有見過哪個國家普通的調解協(xié)議具有這個效力，只有經過合意判決、仲裁裁決的確認，和司法審審核確認之后，才可能產生更高的效力，包括強制執(zhí)行、不得重新提起訴訟等。世界上形形色色的調解都是如此。如果是行政調解，調解達不成的話，可賦予該行政機構裁決的權力。比如日本設置了很多很多的這種行政調解，比如說環(huán)境公害調整委員會等都是這樣。在調解不成時可以作出裁決。但是，第一，雖然可以作出裁決，但日本的行政委員會很少用過裁決，基本上都是調下來的；另外一點，即使做出了裁決，仍然不能剝奪當事人的訴權。換句話，裁決不是一個終局性的、不能訴訟的裁決。在這個意義上，世界各國，非訴訟調解協(xié)議，都不具有強制效力�，F(xiàn)在歐洲大陸推行的行政申訴專員制度是一種綜合申訴、協(xié)商、調解和裁決為一體的制度。大部分是解決消費者爭議的，由各種行業(yè)建立，如金融行業(yè)。設立申訴專員的行業(yè)，所有的這個行業(yè)成員都必須承諾，服從該機構的處理。首先，消費者可以投訴，行業(yè)成員必須應訴。專員首先敦促雙方協(xié)商解決；協(xié)商不成，就由申訴專員進行調解，調解可以是建議性的、也可以是指導性的；如果調解不成，申訴專員可以裁決。這一機制在德國也被納入強制調解范圍。它具有很強的行政性，由作為公法人的行業(yè)協(xié)會設立，申訴專員一般都是退休法官等，具有很高的權威，但是其調解協(xié)議和裁決同樣沒有強制力。如果作出裁決，當事人仍要去訴訟，是可以訴的。所以，以往我們對于世界各國調解的效力往往以訛傳訛，有一些誤解。比如說美國，當事人如果不履行調解協(xié)議，法院可以加以處罰。這個都還是用的合同原理。就是說雙方當事人事先進行約定，在調解之前達成一個協(xié)議，承諾如果調解達成，一定誠信履行，不履行的話，應承擔違約責任，比如說雙倍違約金等。有些地方是靠法官用裁量權對違背誠信的當事人加以處罰，但大前提就是這個法官必須有這種裁量權才行。美國有些州法院，法官的裁量權極大，他就可以強制當事人調解，如果拒不調解的話就可以用各種各樣的手段，如拖著不辦、甚至處罰，對當事人施加壓力。不過從這個制度設計來講，這種強制性調解并不多。更重要的是，調解的本意是真正促成和解，如果過多強調這種調解的強制力的話，可能會激發(fā)中國調解中存在的另一個問題，就是失去調解的本質合意，向裁判即命令和強制轉化。大家都知道，中國的調解有一個特點，就是歷史上歷來調裁不分。就是，調中有裁的因素；而裁中也有調的因素，調解和裁判在歷史上就是高度融合的。法制史研究者有的人說中國古代法官最喜歡調解，也有人說中國法官并非如此，更多的是裁判。其實兩邊都只抓住了一端，沒有發(fā)現(xiàn)調裁之間的界限本身并不清晰。并不是像西方人理解的那種調解。
在這種傳統(tǒng)下，如果你要賦予調解協(xié)議，比如說人民調解，過高的效力的話，就會促使法院、人民調解組織和當事人過多地追求這個。前幾年我們在調研人民調解的時候就發(fā)現(xiàn)，他們追求的人民調解的現(xiàn)代轉型的理想，就叫做庭式調解，還被寫到地方性法規(guī)里去了。像杭州曾出了一個人民調解條例，用庭式調解的案件必須不得少于1/3。什么叫庭式調解呢？就是模仿法庭，調解員高高在上地居中坐著，原告被告分左兩邊，前面放置原告被告的座牌，強化法庭因素和國家權力色彩，掛國徽、標志等等。所以，他們沒有真正注重發(fā)揮促進調解的因素，反而更多的把訴訟的對抗的因素發(fā)揮到極致。如果你們去調研行政調解，你發(fā)現(xiàn)更是這樣。行政官員認為，什么是體現(xiàn)調解的公正性，就是這種庭式調解，他覺得這個是調解的優(yōu)勢。另外，調解組織非常強調判例，所有的調解案件都要形成案例，用案例來給大家講，特別強調其中法律適用的結果，追求標準化，好象下一回調解你也必須這樣調。其實調解是高度個性化的。所以，也就是說，我們稱之為調解的很多東西，其實恰好不是。
人民調解立法是一個博弈過程，司法部這邊出的草案是非常希望把人民調解協(xié)議的效力再提高點，什么叫再提高點，他也不知道。而立法機關呢就是堅決不同意再提高點，于是他們就搞了一些文字游戲，表述為人民調解協(xié)議具有法律約束力。人民調解法制定公布后，司法部開會慶祝、座談，我也參加了。部長就高興的說，瞧，人民調解協(xié)議現(xiàn)在有法律約束力了。我們原來是合同效力，現(xiàn)在我們高于合同效力了，準備按照這個基調去宣傳。實際上，怎么理解出它就高于合同效力了？不過是用的詞不一樣了，但立法者馬上就出了立法解釋，人大常委會這個立法解釋解釋的非常清楚，其實人民調解協(xié)議仍然還是合同效力，只不過它沒有使用這個詞，而是說人民調解協(xié)議有法律約束力。其實我們都知道，合同效力也是一種法律約束力。然后說，當事人應當履行。但如果不履行的話，調解組織只能督促它履行，而不具有任何強制性措施。毫無疑問，調解協(xié)議本身不具有強制執(zhí)行力。
接著，就是關于確認的問題。立法者在這個問題上實際上是很清楚的，也就是人民調解協(xié)議只具有合同效力，或相當于合同效力，但同時，確立了司法確認制度，由此提升調解協(xié)議的效力。把這兩者連接起來看就是：調解協(xié)議相當于合同效力，主要依靠當事人自愿履行，調解機構也可以敦促履行，但是沒有任何強制力，不能到法院申請強制執(zhí)行。2002年最高法院關于人民調解協(xié)議的司法解釋發(fā)布之后，法院設立了關于人民調解協(xié)議的確認之訴。承認人民調解協(xié)議為合同效力，如果當事人一方不履行的話，另一方當事人可以到法院提起訴訟，要求法院確認該協(xié)議。相對的當然也就是對調解協(xié)議的撤銷之訴了。這種訴訟實際使用的不太多。司法部是有統(tǒng)計的，對不起，我今天沒有那個統(tǒng)計數字。據司法部的統(tǒng)計，2002年以后，被法院撤銷的比例不高，但是他們都非常注意研究被撤銷的案件。被撤的大部分是什么類型呢？主要是超越權限。比如說他這個房屋權屬，他在調解中直接進行確權了，這種協(xié)議沒有進行法定登記是沒有效力的。再比如說解除收養(yǎng)關系的，超出了調解的權限�；蛘邍栏竦恼f，他其實可以調解，而且應該調解，但是調解協(xié)議達成后，他應該告知人家必須走一個行政登記或者司法確認程序。他沒告訴人家這一點，這些權利變更不發(fā)生法律效力，如果無法履行或出現(xiàn)問題，法院必須撤銷。其他的類型被撤銷的不多。
現(xiàn)在關于確認的程序問題還是有點疑惑，如果把司法確認設計為非訴程序的話，原來的那個確認之訴程序還是不是同時存在？是繼續(xù)還是取消？這都是需要考慮的。我剛才說到調解協(xié)議效力的問題，另外還需要說一個問題。就是，我們過去有一個誤區(qū)，我早期在論文中也說到過，人民調解為什么衰落？列舉了很多原因，其中一個就是說它的調解效力低。我當時所說的調解效力低呢，并不是說它定為合同效力太低了，而只是指的事實上的效力低。就是當時法院對人民調解是完全不作任何認可，既不是合同、不是事實，也不是證據，社會輿論也好，公眾和當事人心目中，都認為調解是完全可以隨意反悔的。這其實也是一個很重要的社會因素。從我們的立法用語中，也可以看到這種傾向，例如《勞動調解仲裁法》說，當事人拒絕調解的、調解不成的和調解后反悔的，都可以進入訴訟。這個話雖然是事實，并不是錯誤的，但是你永遠都感覺到好像在鼓勵你在調解達成后隨意反悔。不愿意調解的、調解不成的進入訴訟本來是毫無問題的，但他還寫明調解后可以反悔。也就是說，對于反悔不僅沒有任何的一種控制或制裁，甚至在立法上或多或少的還在提倡、鼓勵。你既可以不去用調解，可以拒絕調解；調解不成也沒人擋著你訴訟，但是你達成調解協(xié)議以后，隨意反悔就不值得肯定了。這種用語有一種非常強烈的引導意義在里面。因此，我們說的人民調解效力低，其實更多的是指這種事實意義上的低，是社會意義上的效力低。包括立法者，公眾，還有當事人自己沒有任何誠信意識，對自己承諾負責的意識；調解的效力當然會很低。但是我們并沒有說，調解達成了以后，如果出現(xiàn)了法定的情由，例如對公共利益和第三人利益的侵害、重大誤解、顯失公平等不可以訴訟，尋求救濟，絕對沒有這個意思啊。所以指出調解效力低，并不是說一定要把調解協(xié)議的效力提到更高，可以具有強制執(zhí)行力。但是這個觀點被反復重復強調，被理解為人民調解立法的一個重要的任務就是要進一步提高人民調解協(xié)議的效力。而且很多人追求這個，產生了一種特別強的誘導，法院也好，人民調解組織也好，各個機構也好，不斷的跟當事人說，我們這個調解有很高的效力，可以強制執(zhí)行。用這種辦法吸引當事人來接受調解。其實這樣就有一個非常大的問題，好象只有強制力高的調解才可能發(fā)揮它的作用。
我剛才已經說了，世界各國在制度設計中，除了擁有裁量權的法官等個別情況以外，絕大多數制度設計都沒有賦予民間調解協(xié)議強制力。但是這并不妨礙各個國家建立更多的制度保障和提倡。所以相比較而言，前置性的強制調解的正當性與給調解協(xié)議賦予強制效力比起來，前者其實對當事人的權益保護更好。它的非選擇性其實并不影響當事人的訴權。但如果給調解協(xié)議更高的效力的話，容易導致什么呢？可能會有大量的調解協(xié)議進入法院的強制執(zhí)行程序。近年來法院自己都覺查到了，提高調解，包括和解撤訴率沒有問題，但是一定要有一個指標，就是調解協(xié)議進入強制執(zhí)行的比例。如果調解協(xié)議過多的進入強制執(zhí)行，說明這個調解的風險比較大，問題比較多。因為調解有利于當事人自愿履行的優(yōu)勢完全沒有發(fā)揮出來，很可能僅僅是靠強制力使當事人達成的調解協(xié)議。也就是說可能由此扭曲調解的一些優(yōu)勢。在制度設計中，由于這樣的一些誤解，就會導致調解員越來越追求職權。原來人民調解法的草案中就有很多職權化色彩的規(guī)定，包括像回避這樣的概念。
我們堅持人民調解作為民間調解組織，應該弱化職能意識，最后立法者把這種東西給弱化掉了�，F(xiàn)在我們仍強調協(xié)議本身還是相當于合同效力，盡量由當事人自愿履行；同時不主張將大量的調解協(xié)議都提交司法確認，以增加強制力，進入強制執(zhí)行程序。這樣的制度設計可能違反真正的制度初衷。
我要說的第二個問了臺灣地區(qū)鄉(xiāng)鎮(zhèn)市調解制度，我們不主張搞成一個確認之訴，而希望搞成一個非訴程序。確認的定位是法官對其進行的形式審查。形式審查是什么呢，就是說他審查調解協(xié)議的基本內容有沒有明顯的違法的問題，另外就是程序不對、當事人適格、自愿性的真實性等等。在這個過程中，法院應該盡可能的對一些可能存在的風險加以詢問、調查等等。如果沒有的話，其實形式上審查就完成了。其次，司法確認的范圍，應該不局限于人民調解，應該達到《若干意見》的那個范圍。既可以由司法解釋統(tǒng)一掌握，也可以由地方法院來掌握。這樣有利于鼓勵一些，比較正規(guī)的，但是沒有納入人民調解的調解組織和行政調解積極發(fā)揮作用。我覺得今年3月最高人民法院的有關司法確認的司法解釋所定的范圍還不錯。第三，在程序的啟動上要注意，第一要雙方當事人申請。實際上很多人，包括人民調解立法的時候，很多人都反對這一點，說這個范圍太小了。說如果必須雙方當事人都申請的話，那一方當事人有懷疑、不愿意來確認怎么辦？我倒覺得雙方申請反而有個好處，可以避免過多的確認，如果一方當事人要確認另一方當事人堅決反對的話，那么這個調解準保是有點問題的，有點風險的，不來確認反而好。由雙方當事人申請的話，一般會考慮到必要性。第二，就是“確有必要”。“確有必要”是指的什么呢？是指有幾個基本的條件，最高法院的司法解釋中是有的，比如履行時間長、權益重大，需要確權等，現(xiàn)在基層的調解在操作過程中，往往用可以確認、有強制執(zhí)行力去誘惑當事人，其實在正常的情況下，還是應該鼓勵當事人自愿履行。此外，司法解釋還規(guī)定了一些排除的情況。最后，確認之后，作出什么處理？是確認、不予確認呢？還是駁回或撤銷？我覺得在確認和不予確認或撤銷之間應該有一個中間程序，例如撤回申請。要注意是調解的特點，就是民間調解有時候解決的糾紛比法院大，民事糾紛不僅指法律糾紛，普通的民間調解的范圍很大，有的糾紛不屬于法律糾紛，你比如說老子和兒子之間鬧矛盾了，然后要贍養(yǎng)費，這都好辦，屬于法律糾紛，有明確的法律依據，也可以執(zhí)行。但精神贍養(yǎng)和感情修復方面的問題，例如常回家看看、子女的探視權等，即使寫到判決書里去，也很難執(zhí)行。比如判決子女必須得多少天回家看一看，那個子女就不回家，你怎么把他押回家看看去，這不僅僅達不到目的，反而會使關系進一步破裂。這東西沒法強制執(zhí)行，而民間調解則可以靈活約定這類的內容。因此，我主張在確認和不確認之間增加一個特殊的環(huán)節(jié)，這些靈活的內容完全可以寫入調解協(xié)議。如果雙方人都自愿，就可以約定用各種各樣的救濟方式，包括地方性的一些風俗習慣等等。像西方離婚一般按法律規(guī)定監(jiān)護權是父親或是母親一方，但是通過調解雙方可以達成一個共同監(jiān)護的協(xié)議。只要不違反法律的強制性規(guī)定都可以約定，就可能出現(xiàn)很多創(chuàng)造性的解決方案，如賠禮道歉的方式等等。比如一些封建迷信的東西，墳頭、燒高香等類似風俗或特殊履行方式，都可以在調解協(xié)議里面規(guī)定，但是如果到法院去確認就比較復雜。如果只有兩端，確認就是合法；不予確認或駁回、撤銷就是不合法，就無法解決這種情況。如果增加一個允許當事人撤回申請，也就是說，調解協(xié)議本身很好，內容豐富而且具有創(chuàng)造性，但是沒有辦法強制執(zhí)行，如果確認，它不屬于法律可以強制執(zhí)行的方式，但撤銷就會導致糾紛重起，調解也白費了。在這種情況下，如果法院向當事人雙方說明，調解協(xié)議非常好，鼓勵他們自愿履行，但是不宜進行確認。建議他們撤回申請，繼續(xù)履行。這樣就能把調解的很多更生動的一面體現(xiàn)出來。
確認不能非此即彼，確認或駁回，讓當事人覺得調解協(xié)議都錯了。如果能夠增加一個這種撤回申請，給當事人一個回旋余地，可能更好。我們的調解過多強調合法性，很多情況下，缺少創(chuàng)造力。而西方調解則鼓勵當事人自己去尋找創(chuàng)造性的解決途徑，而很少像我國法學界總是說什么調解就是讓權利人讓步。
此外我一直認為，在司法確認中對于有無執(zhí)行可能性的審查非常必要，如果不可執(zhí)行，就不應該進行確認。但是現(xiàn)在這個問題呢，大家好象有爭議。比如說，先確認，如果無法執(zhí)行，將來給他一個什么債權文書之類的憑證。總之，有關確認的范圍目標還是有很多細節(jié)可以考慮的。
另外就是救濟。前面說了，司法確認性質是形式審查，那么如果確認后發(fā)現(xiàn)調解協(xié)議存在錯誤，司法救濟非常重要。怎么救濟呢？我特別反對將救濟程序變成一個非常復雜的程序，否則會給法官增加很大的負擔。比如說，對錯誤的司法確認進行錯案追究，就把一個簡單的事搞的又復雜了。所以我主張不要搞特別復雜的救濟程序，直接采用撤銷之訴就可以了。我主張除當事人外，第三人也可以主張撤銷。日本的法院調解也好，臺灣的鄉(xiāng)鎮(zhèn)市調解也好，都在其產生生效判決的效力之后保留了這種司法救濟程序。也就是說，即使調解協(xié)議經過了司法確認，但因為法院履行的只是形式審查義務，如果出現(xiàn)了法律規(guī)定的法定事由，比如說侵害第三人的權益，侵害公共利益，顯失公平、重大誤解、欺詐等情況，都可以構成撤銷的理由。這樣的情況下，重點不在于追究法官的責任，而在于給予當事人合理的救濟。換句話說，把原來的調解協(xié)議撤銷了，當事人獲得了救濟，比追究法官在確認中的錯誤更重要。這樣，可以避免很復雜的程序。
因為時間關系，我就簡單的說到這兒。目前有關訴訟與非訴訟的銜接，在這次民事訴訟法修改中，可能能夠解決的主要是調解協(xié)議的司法確認。委托調解也有可能。
除了民訴法的修改以外，將來還會有更多的一些途徑。比如說單行法和專門程序法。比如說像勞動爭議，它走特殊程序，不走民事訴訟法這個程序，它有自己獨立的一套銜接程序，可能更好。實際上勞動爭議解決機制的立法設計基本上是失敗的，因為按照立法的設計，仲裁和法院都吃不消，也不可能承擔全部勞動爭議的處理。所以沿海地區(qū)和其他勞動爭議多發(fā)地區(qū)，都通過創(chuàng)新建立了帶有前置性的勞動調解機構，承擔了大多數勞動爭議解決。但通過專門法建立獨立的多元化糾紛解決機制是一個方向。我就講到這兒，剩下的時間就留給大家提問、探討、互相交流。謝謝！
提 問：我最近碰到一個比較困惑的問題，有關刑事附帶民事訴訟。法院現(xiàn)在強調刑事和解，在人身傷害方面，犯罪嫌疑人或者被告人家屬會想要司法介入達到一個刑事和解的目的�，F(xiàn)在有一種觀點反對刑事附帶民事訴訟。我不知道從比較法的角度的話，是否有可以借鑒的東西。另外，民事訴訟中可以提出精神損害賠償，賠償范圍是比較廣的，但刑事附帶民事訴訟，不能提精神損害賠償，只能主張賠償實際損失。從民事訴訟的角度，請范老師能指點一下。謝謝！
范 愉：你這個問題呢對我來講還是有一定深度的。刑事和解我有一點研究，但是確實研究的并不太深。在刑事和解這個問題上，中國與西方真的是差別很大�，F(xiàn)在對刑事和解，檢察院也好，法院也好都是比較認同的。但刑事和解范圍特別大，廣義既包括刑事附帶民事，也包括交通事故處理中交通肇事罪和賠償之間的這種轉換，還包括所謂的輕罪，再廣義甚至包括治安糾紛中的和解。刑事和解興起的原因主要是原來刑事事件完全由公權力壟斷，被害人的權利基本上被忽略了。現(xiàn)在引進了被害人的利益在里面，被害人參與實際上起到了選擇權的作用，被害人的利益甚至在一定程度能夠影響公權力的決定，因此是一個很大的進步。
李昌奎、藥家鑫這些案子，如果放在這個大的背景來看，就是說，如果把被害人的意愿作為刑罰適用的一種柔性的緩和劑的話，大多數人都是可以認同的。但是，如果被害人并無和解意向，法院單方采用輕刑政策，甚至主張廢除死刑則可能是無視民意和被害人權利。中國在制度設計上跟西方不太一樣，比如說刑事附帶民事，大多數國家都沒有。但是西方國家實際上也存在一些類似的潛規(guī)則或者司法慣行。比如說原來我們曾問過德國的法學家，他們說我們沒有訴辯交易，但是在司法實踐中有先把民事賠償的問題跟犯罪嫌疑人去談，如果他的態(tài)度好并且積極賠償，就可以征求被害人的意愿，事實上會影響量刑。這樣，受益方實際上是受害人。所以在這一點上，等于是公權力的適度后退，對受害人的權益更加尊重。在理念上是可以接受的，在這個問題上我不是特別拿的準，但是我原則上比較贊成在現(xiàn)有的制度內進行一些規(guī)范性的設計，不作顛覆性的改變。附帶民事里面，為什么不能主張精神損害賠償呢？我覺得從它的制度設計理念上來講還是說的過去的。但是現(xiàn)在大家爭議比較大，我覺得爭議比較大的時候，其實是一個博弈的問題，而不是誰對誰錯的問題。如果在附帶民事訴訟中主張精神損害賠償的話，可能會使這個制度運行更加困難，達不到預想的效益或者優(yōu)先性。很難起到把民事賠償作為量刑參考依據的作用。因為刑事訴訟特別注重效率，如果把精神損害賠償等等弄進去，將來還要上訴啊等等，搞的特別復雜，就比較麻煩一點。現(xiàn)在檢察院在操作的時候，會首先把這種可能要強調精神損害賠償的案件排除掉，這樣操作起來就比較容易了。所以，在這個問題上更多的需要考慮實務機關的意見和選擇，他們在這方面的作用更大一點。
提 問：老師，您好！我問您一個問題就是民事訴訟法修改，立法者可能有兩種價值選擇，第一是維權，維護保障當事人的權利；另外一個是維穩(wěn)，要維護整個社會的穩(wěn)定。非訴的方式，尤其是這樣一種調解的方式，價值取向更側重于哪一方面？
范 愉：這是一個有趣的問題啊，應該去問立法者。因為我已經說了，我在立法這個過程中是很邊緣的。不過，我認為制度設計并不存在維權還是維穩(wěn)兩種價值的對立，首先是考慮制度本身的合理性。因為一個制度或程序能夠實現(xiàn)的價值可能會比較多，維權和維穩(wěn)只是眾多價值中的兩個，還遠遠不夠，還有什么呢？比如說效率，多種社會價值，如糾紛的預防，協(xié)商理念的提倡，文化的價值等等。像美國，他們原來訴訟價值強調對抗，后來就引進了和諧。所以，一個好的制度是可以兼顧多種價值的。如果只有兩個角度的話太單薄了，而且將二者對立起來也是不必要的。
我們認為非訴訟糾紛解決機制的價值肯定有利于維穩(wěn)，但是單靠這一個制度設計能不能達到維穩(wěn)，誰也不敢預期。保證當事人權利也是一樣，當事人的訴訟權利保障是應該的，但是它不是無限的，所以哪一個國家都提保障訴權的口號，像湯老師提倡的要訴權入憲。但是沒有一個國家能夠保證訴訟權利是無限的，在任何情況下都要保障，相反，都會對訴權進行限制。在限制訴權的同時，也必須保障當事人自愿或獲得其他的利益。比如通過選擇，讓當事人自愿放棄某些權利。調解也是這樣，強調調解并不僅僅是效益或者維穩(wěn)，更多的是希望調解能給當事人帶來好處，同時也能給社會帶來公共利益。民事訴訟實際上是一種國家中心的解紛方式，法官代表國家做出裁判�，F(xiàn)在民事訴訟強調調動當事人的參與。而調解在當事人參與方面肯定強于訴訟和判決的，因為當事人的處分權是最高的，可以充分考慮自己的利益，由自己決定，所以西方國家把調解，叫做新當事人主義。
在一個制度設計中，要綜合考慮各方面東西。我覺得我們的價值觀有時比較單一，有時光考慮到調解是為了減少案多人少的問題啊，沒有考慮到，調解其實還有很多價值。我們的學者們認為，調解就是叫權利人讓步。實際上現(xiàn)代調解，強調的理念是雙贏，而不是非此即彼或單方受益。如果要是按照單向的那種調解模式，那么調解跟判決也許差不多少，都是一方權利一方義務。而現(xiàn)在的調解呢，強調當事人本人參與，所以具有更強的民主性、參與性、平等性。而且在這個過程中律師等法律職業(yè)的作用甚至可以排除出去，解決了民事訴訟中過于依賴法律職業(yè)、過于強調技術性的弊端。如果能看到調解的一些其他優(yōu)勢的話，你就會發(fā)現(xiàn)這樣的一種合理的制度設計，有培養(yǎng)新的訴訟文化、糾紛解決文化的作用。
現(xiàn)在很多國家都在強調調解。但是我沒有聽過誰說是為了維穩(wěn)或者僅僅是為了維權來提倡調解，都是主張實現(xiàn)多元化的價值。而且，現(xiàn)代調解本身已經類型化，有些調解它更多的是注重當事人的對話，有些準司法型的調解則比較接近于司法，如交通事故的交警調解，它是真正的專家調解，其實比法官調解更技術性、更專業(yè)化。它的調解完全按現(xiàn)行法規(guī)進行，規(guī)則和賠償標準非常清晰，不需要過多的去討價還價了。原來的有的人認為調解只適用于熟人社會，現(xiàn)在的社會是陌生人社會，所以調解不適合了。其實現(xiàn)在，調解越來越多元化，有許多適合于陌生人社會的調解，比如追求利益最大化、快速、經濟、標準化的調解，也有適合熟人社會的調解，如社區(qū)調解。所以這種情況下，你通過制度設計，可以更好的把這些往往被我們忽略的價值提倡出來。比如現(xiàn)代的調解都是保密的，而我們的調解過去從來都是公開的，跟裁判沒區(qū)別，這樣調解在保護隱私方面的優(yōu)越性就無法體現(xiàn)。我們在立法中一直爭取把這個保密性確立為基本原則，但司法部的草案完全沒有這方面的內容，國務院法制辦的也沒有。但是立法者最后還不錯，雖然沒把它作為原則，但是非常聰明的把它作為當事人的權利寫入人民調解法。我認為這種處理很好，吸收了現(xiàn)代的調解原則。當事人有選擇公開還是保密的權利。這樣也符合國情，該公開的時候可以公開。我就覺得這是立法很聰明的一個地方。我寫過幾篇文章，大家可以參考一下。一個是人民調解法評析，發(fā)表在《法學家》，在《清華法學》有一篇人民調解和臺灣鄉(xiāng)鎮(zhèn)市調解的比較。
在這個問題上需要詳細區(qū)分一下不同的非訴訟調解之間的特點�！稇椃ā吩O計的人民調解是基層自治性的，人民調解法制定完成以后，在實踐中，調解實際上可能向另一個方向走了。所有的司法行政部門、法院和地方、行業(yè)，都忙著建構正規(guī)化的、職業(yè)化的準司法的調解，而沒有完全按照人民調解的本來形態(tài)發(fā)展。我原來的意見是希望尊重這種現(xiàn)實，把人民調解法搞成多元化的制度設計，把人民調解分出不同層級，我不太贊成村居委的調解協(xié)議進入司法確認，對其要求過高，很難達到職業(yè)化，也不必要。但正規(guī)的調解機構則應該專業(yè)化、甚至職業(yè)化，應該進行確認。可是因為我們的立法比較粗，要么就高不就低，要么就就低不就高，那么它最后選擇了就低不就高，我倒覺得還是比較好的，比就高不就低好。因為至少沒有排斥掉村居委的人民調解。但是麻煩恰好在最需要規(guī)范的高層級的人民調解完全沒有做出任何實質性的規(guī)范。現(xiàn)在的基層人民調解，最重要的問題就是怎么能夠把司法所的行政調解跟真正的人民調解剝離開來。這個人民調解法完全沒有完成。所以我們現(xiàn)在面臨的問題就是法律跟實踐嚴重脫節(jié)。而真正的到最后可能進入法院的這些調解協(xié)議呢，很可能并不符合原來制度設計的期待目標，所以我們還需要注意實踐中的人民調解會是什么樣子。
主持人：最后一個問題。
提 問：范老師您好！法官調解與當事人訴權保障的問題。
范 愉：你說人民法院調解和當事人訴權，說的是訴訟調解嗎？人民法院調解就是訴訟調解了，這個我們法律有明確的規(guī)定�，F(xiàn)在法院調解已經非常多元了，有立案調解、訴前調解、審前調解，各種各樣的，而且委托調解的性質又很不清楚，至少有好幾種委托調解。跟國外，包括像我們臺灣地區(qū)，非常標準化的制度都不太一樣。如果你的問題是法官調解的話，這個問題就不需要太明確的回答。因為很清楚了，因為訴訟調解就是生效判決效力，當事人自愿放棄了上訴權等。這個一般是沒有問題的，但是如果有法定情由，還是有救濟程序。你說的這個訴權，就是說如果是法官調解的話，就是已經是在訴訟中了，已經立了案了就是在訴訟中了，所以并沒有對訴權造成什么大的影響。只不過通過調解以后提前結束了訴訟，我們把它叫做訴訟終結的一種方式，一種結案方式。它本身是一種訴訟行為，實際上現(xiàn)在被視為是一種訴訟行為，所以它跟訴權沒有影響。我認為是沒有影響的。
提 問：我是安徽淮北師范大學的一個老師，在我們當地的調解中間呢，法官一個很形象的說明，就是說調解是什么呢，調解就是老實人吃虧。這個我有點擔憂。為什么呢？我的律師朋友給我說了，在調解過程中間，法官他一定是態(tài)度強硬去調解，他曾經也出現(xiàn)了一些這樣的案例，你朋友之間有矛盾，原來是好朋友，就因為借錢的問題有矛盾了。后來法官給他調解下去了，調好后一方當事人回去之后他老婆就跟他打架，死活跟他離婚。就因為什么呢，就因為你這個調解不能讓她接受，弄的讓她吃虧了。所以這個我就有點什么擔心，如果說在我們的法院調解中間注入強制性的因素，比如說我強制性你來，但不強制你出去，你可以不接受，但我強制你來�，F(xiàn)在的問題是個什么問題呢，我們的老百姓非常的害怕這些機關，尤其是農村里面，老百姓一說是打官司，就覺得是很大很大一件事情。但如果說讓他去了，他就必須得接受了，他不接受的話說不過去啊。所以對這個強制性的因素非常擔心。那么這就涉及到兩個問題，我覺得如果在這個法院調解中間注入這一個強制性因素的話有利于提高這個調解效力，就是能很快的達成調解了。但問題它又涉及到一個什么問題，就是法律技術和公平正義之間它可能有一點點矛盾。我這一點想向您請教，就是如何來化解這種之間的這種矛盾。好 謝謝您！
范 愉：現(xiàn)在這個問題實際上是兩個問題。第一個就是你所說的那個例證，我們聽的非常多，其實它不是調解的問題，而是說法官不好好調解的問題。也就是說這個問題是這個法官的問題，而不是調解的問題。就像我們一個判決不好，怎么違背法律，違背情理，引起涉訴上訪，但我們不能因為這些惡的判決就否定判決甚至審判本身。你拿一個調解的惡例就來否定調解，實際上是同樣的道理。那么這些例子為什么經常會使用呢，恰好就是我們現(xiàn)在最擔心的，就是一講調解，都說是東方經驗。我們的調解是多么悠久，其實很多人甚至調解員、法官對現(xiàn)代調解反而并不了解。調解真優(yōu)勢很多根本就沒有發(fā)揮出來，往往反而是把調解那種不該有的東西發(fā)揮到極致了。這個恰好是對調解不懂造成的，如果是我們現(xiàn)在倡導的真正意義上的調解，就是充分的讓當事人自愿，沒有對當事人的任何欺騙，讓當事人親自誠信參與，讓他發(fā)表意見，就不會出現(xiàn)那些事后的反悔、懷疑和誤解。為什么在西方調解被認為是優(yōu)于判決的東西，因為當事人認為不是一個法官在那兒給我強下的一個命令，而是我自己參與的處理。而且，調解可以把隱私啊個人的恩怨等通過對話溝通、發(fā)泄加以化解，而不是像法庭那樣都不讓隨便說話，法官讓舉證就舉證，讓辯論就辯論，在調解中你可以盡情的去傾訴，雙方溝通，很多歷史積怨、感情問題都可以一并解決。我們現(xiàn)在自以為是一個調解的老祖宗、發(fā)源國 、先進國，可是調解的優(yōu)勢很多沒有發(fā)揮出來，很多的法官或調解員甚至都不懂什么叫調解。你提到的那個法官就是如此。我們在調解的培訓中，告訴他們現(xiàn)代調解的原理和技能后，很多法官都覺特別獲益。所謂說調解就是老實人吃虧，得看誰說的，你去問問宋魚水這么說嗎。你看看宋魚水的案例中調解很多，她沒一個不是為當事人著想。而且她真的使當事人的利益最大化，所以真正我看到的最好的法官都不是出不了判決，也不是不能做判決，他們確確實實是為當事人的利益著想去調解的。你要如果換一個背景角度去想，憑什么法官放著簡單的事不干，費那么大的勁去幫你調解？如果你要是完全從那種不了解、不懂法官和調解員的立場出發(fā)都會導致這種荒謬的結論。前不久我給一些廣東的基層調解員和干部講課，說他們不需要講調解的原理，要我三個小時給他們講調解的技能，什么都聽的津津有味，后來發(fā)現(xiàn)一些人根本不懂什么叫調解。他們喜歡講案例，希望按照法院的判決調解，所有的調解都有一個標準或最佳方案。其實真正的調解是非常個性化的，所以我們把它叫藝術。它比判決不輕松啊，而且更多的是法官要放下自己的這種惟我獨尊和自大的態(tài)度和立場，要讓當事人把它利益最大化。就像一個簡單的違約責任，違約條款很清楚，判就判了。但是他創(chuàng)造性的通過其他的方式去把這個違約責任問題解決。比如說我們用其他的方式來進行補償，比如說建立一個新的合同，它就更有創(chuàng)造性，所以才叫雙贏。如果在調解中，自己首先自己認為調解就是老實人吃虧，調解就是讓權利人讓步，那個調解絕對不可能是雙贏的，不可能讓當事人滿意。所以現(xiàn)在我們要解決的不是司法政策的問題，而是怎么能夠讓這些人在執(zhí)行司法政策的時候真正懂得調解的藝術。這是第一個你要說的問題。
第二個，你對強制調解肯定不懂。強制調解不是像大家想的是依靠強制因素達成調解，而是一個帶引號的法律術語，“強制”就是指的法定前置程序。你比如像勞動仲裁，就稱之為強制仲裁。一般的程序設計原理是，可以有選擇性的程序，也可以是法定必經程序。選擇性程序由當事人約定啟動，并可以約定一裁終局。但是法定前置了，一般不是終局性的。主要是考慮當事人的心理和糾紛的特點。例如鄰里糾紛等簡單的案件，一進入訴訟，唇槍舌戰(zhàn)地斗起來，不利于糾紛的解決和長遠利益。強制調解就使得當事人訴訟先要經過調解，對方當事人必須到場調解。人民調解往往沒有辦法找到對方當事人到場調解，也不能拘傳之類的，為什么法院的訴前調解具有好處呢？法院對起訴的當事人建議采用人民調解窗口進行訴前調解，對方當事人接到法院通知往往會想，如果我不調解的話，我就成被告了，一旦利用這個機會達成調解，對雙方都有好處，這就是當事人自己的理性判斷。所以我們一般在調解中千萬不能有什么原告被告的牌子。最多就是當事人，最好什么牌子都沒有。像日本，法官調解，就是和解促成，法律明確規(guī)定不許穿法袍，不能在法庭進行。為什么呢？就是要弱化職權和強制性色彩。所以“強制”是考慮到當事人的習慣，規(guī)定當事人雙方參加調解的義務，但是并沒有要求其必須接受調解協(xié)議。
當然形式上的“強制”有時是存在的，但并不一定是壞事。例如調解員主動介入，積極調解，有時也被人視為“強制”。但完全的自愿有時也很困難。人民調解立法的時候，司法部的草案規(guī)定了一個非常認真的程序，要求雙方當事人申請。后來大家就開玩笑，你怎么可能讓雙方當事人一同申請呢？極有少有可能會當事人一塊申請。像倆人都想離婚，雖然可以共同申請，但又不屬于人民調解的范圍。一般情況下不會共同申請，無論是打著來，還是手拉手的來，兩邊一塊來的可能性不太大。那就是說，可以一方申請，可是最大的問題就是，一方申請要是不來怎么辦？過去人民調解一向就是主動調解，就是不管你申請不申請，那兒打起來了，我就進入給你們倆隔開，開始調解。按照現(xiàn)在所謂的中立性原則，不告不理，似乎是不行。但是如果你從當事人的心理來講，沒有哪個當事人在打起來后希望別人都不要干預，雙方永遠打下去。其實這個時候，任何人的干預對他們來講都是一件好事。他們雖然不會主動的停下來說，咱們去申請調解，但是一般不會明示拒絕調解。從適合當事人的需求的角度話，這種主動介入，不明示的拒絕、消極的接受都屬不違反自愿中立，過度強調形式上的消極中立是有害的。
真正的強制調解比這個又更進一步，考慮到調解對當事人沒有害處，并沒有剝奪其實質性的權利，有利于促進當事人參加調解，所以“強制”是合法正當的。很多國家都設立了這樣的制度，北歐有幾個國家所有的民事案件一律必須經過強制調解。但是注意，他們的強制調解不是由法官進行，正好滿足了當事人不愿意進法院的心理。法定前置程序是由社會力量進行的，所以恰好給當事人提供了一個不上法院解決糾紛的途徑。當然，這些國家都比較小了，所有的民事案件都可能通過社會性的、法院外的機構調解，調解不成，拿一個調解終結書才可以起訴，就像我們原來的交通事故處理程序。強制調解可以解決70%以上的糾紛，剩下不到30%進入法院，法官輕松多了。而且調解過程并沒有強制當事人接受什么，完全是在自己參與、自己協(xié)商的過程中達成的合意。西方的國家對調解當事人做過調查，即便是調解不成的人，對調解的整個程序都沒有怨言，都愿意再有機會的話繼續(xù)嘗試。為什么呢？因為其中沒有強制，整個過程都是尊重了當事人的自愿、自主，而且對于私法自治原理沒有任何違背�？傊�，你考慮的那個問題，并不是強制調解帶來的，而恰好是解決這些問題的良策。
提 問：我感覺您說的跟我說的是兩個層面的問題。我覺得您是拿西方國家在很高層次經濟基礎層面和法律制度的調解來拿到我們國家來。我所接觸到的那個調解實際使我們的老百姓很容易對我們的法律規(guī)范、法律條文和法官的做法產生誤解。
范 愉：我并不認為老百姓像你說的那樣反對調解，我看反對調解的多數是“精英”，而不是普通當事人。你能代表所有的老百姓嗎？我本人調查的老百姓、當事人很多，而且我們一向都認為所有的改革包括立法，受益人必須是當事人。所有的改革都應該為當事人著想，而不是以前那樣從原理、邏輯和法律人的理想出發(fā)。你以為調解真的就對法院有好處嗎，你去看看現(xiàn)在法院推行的包括立案調解，檢查一下像你說的那種情況占大多數比例呢？還是當事人滿意的占絕大多數？因為我看過很多法院做的比較好的，真的就是再沒有上訪，沒有申訴，當事人滿意，社會反響很好。我們沒有辦法挨個的去調查當事人，但是當事人的上訪是自由的。他要不滿意，不可能被堵住不去。而且你要相信今天的當事人，不是像過去那樣什么都不懂�，F(xiàn)在很多當事人都是有律師在幫助參與調解，如果他要覺得這個調解他拿不準，他會去咨詢律師，律師對調解是一個很好的制約因素。所以永遠認為老百姓都是愚昧無知的，調解對當事人沒好處，是精英們自以為是的推定。推崇判決的人實際上有一種國家中心的強烈意識，而這種意識早已過時。難道我們中國老百姓永遠必須得聽國家，聽法律的，什么都得按照一個法官的指示去做？他自己就沒有協(xié)商能力，就沒有參與的本領嗎？我覺得這樣也是低估了我們中國的老百姓。我們這個方面做調研太多了，一些人民調解做的好的地方，完全做到了小事不出村，但那里面沒有壓制，人家就是做的好。遠的不說，我們近郊都有這樣的，我都去做過調研。你可以代表一個老百姓，代表一個村的，一個地方或者你們家鄉(xiāng)的。但是你不能代表所有的老百姓。而所有的調解、制度的改革都必須堅持一點，就是讓當事人受益，也不僅僅是律師或者法官受益。這一點如果做不到，那你這種改革真的是沒有意義的。
提 問：范老師，我想問一個比較淺薄的問題。先舉個例子吧，這個例子可能與這個無關，就是我來人大上學的第一天吧，到北京汽車站，然后打車過來人大。當時那個師傅問我，走橋上還是走橋下。幸好我來過人大，我說不管走橋上還是走橋下，你出門左拐再右拐。那這個問題呢就讓我想到一點就是，在我們的訴訟程序當中，我們會注意注重當事人主義和職權主義的平衡。但是在我們的調解過程當中，當然我們這個調解人，他的心態(tài)、立場和他的技能并不很成熟的情況下，我們如何來保護弱勢群體他的利益？我們應該進行怎樣的一個制度規(guī)制或者說是怎樣的救濟渠道？
范 愉：這是調解中非常具體的問題。我們前不久出了一套書，其中有一本叫《調解制度與調解人行為規(guī)范》。其中講到調解員中立的問題，現(xiàn)在調解理論已經有了很大的發(fā)展，過去調解老強調中立，其實現(xiàn)代調解有些是可以能動的。調解中，什么叫中立？過去講的是不偏不倚，有很多的形式標準，比如說像法官的回避等等。但是在調解中不用過多強調不偏不倚，為什么呢？有的時候一種熟人調解就是恰好是利用了自己與當事人之間的特定身份關系來發(fā)揮調解作用的�，F(xiàn)代調解中就有很多的類型劃分，其中一端是和解促進型的調解，強調調解人消極中立，盡可能讓當事人自己協(xié)商，調解員的作用主要是創(chuàng)造和諧氣氛，緩和氣氛，提供了一些積極的調解氛圍。另一端則是指導型或者評價型的調解，調解員的作用就比較積極，會提一些建議，比如說退休法官做的這些調解，大部分都帶有這種特點，實際上提供的建議已經跟法律的判斷非常接近了。如交通事故處理。調解的程序利益，包括成本降低、減少上訴，有利于履行等�？傊{解本身就是多元化的。
西方對調解的訓練中，一定要告訴你不偏不倚的調解，是在雙方當事人勢均力敵的情況下的一種追求。但是如果雙方當事人本身不勢均力敵，你還不偏不倚，那么最容易導致的就是調解有利于強勢，不利于弱勢。這也是大家長久以來反對調解的理由。所以現(xiàn)在調解恰好強調要保證使雙方當事人達到勢均力敵，于是就需要幫助弱者。幫助弱者他的手段會比較多，比如像剛才說的和解促進型，就不能赤裸裸的直接幫助。如果雙方當事人能力相差很多的時候，為了使弱者方面增加能力，可以建議他咨詢律師，提供法律援助等等。但是如果是指導型的話，它的幫助就可以是直接的了，釋明，大量的釋明，直接解釋法條。法條是客觀的，對雙方都是一樣，但是弱者可能聽不懂，我就對弱者，實際上是當著雙方一塊進行示明的，所以不屬于偏向。那么另外還有一種情況，比如說家暴，這類調解有很多具體規(guī)則，調解員一定要注意，并不是光給雙方調和了就行。如果家暴中涉及弱勢群體，如未成年人、婦女、老人，就可能涉及刑事案件，調解員有義務舉報。調解人的行為規(guī)范中，有許許多多的細致的規(guī)定。我們現(xiàn)在提到或擔心的所謂調解的問題，其實在調解的實踐中，早就都關注到了，而且有很多周全的解決方法和很多成熟的理論。比如說利益沖突原則，限制調解員、特別是律師在參與調解后，不能再為當事人任何一方做代理人，除非雙方當事人都不反對。由此避免過去一些律師在調解時用支持一方起訴威脅另一方當事人，所帶來的這種強制性的因素。所以通過調解員行為規(guī)范、技術規(guī)則，都能解決這些問題，并最大限度保證不使調解出現(xiàn)不公平的結果。還可能賦予調解人一些權利，比如他發(fā)現(xiàn)雙方力量明顯的不均等，在提出一些建議幫助仍解決不了問題的時候，可以主動提出中止調解等。這樣的情況下，實際上調解的靈活度是非常高的。
提 問：我是北京岳成律師事務所的律師，北京律協(xié)婚姻家庭專業(yè)委員會的秘書長，就是說我是特別關注非訴訟解決機制這一塊。就是您剛才講的過程當中也提到了，就是我們這個離婚，涉及身份關系這種糾紛，用現(xiàn)在的話就是說，到底咱們人民調解能不能做？做了之后的話，到底確認怎么來解決這個問題，怎么銜接的問題？
范 愉：對，這是一個好問題。因為我們現(xiàn)在實踐中大家都追求數量和業(yè)績，將人民調解跟法院判決比，以此作為調解作用的評價標準。其實有的情況下，一個糾紛可能兩個程序都走，并不是調解少，訴訟或判決必然相應增多。像美國要求所有的離婚程序，都要走司法程序，但是實際上當事人大量使用ADR，到法院去辦離婚程序之前其實很多都已達成了離婚協(xié)議，有的是通過律師，有的是通過其他ADR。但是調解本身不能使離婚產生法律效力。于是就會變成非訴訟和訴訟二者兼用。司法程序還繼續(xù)存在。但是ADR大大減輕了司法程序的負擔，使司法程序就變成了一個登記性的行政性程序。我在美國曾經觀摩過這種過程。法官的離婚程序非常簡單，兩邊當事人都來了，調解協(xié)議也都達成了。法官就要雙方當事人分別確認協(xié)議的內容，同時確認。實際上兩個程序的銜接非常好。
那么我們現(xiàn)在的法院，有時候通過委托調解，如人民調解窗口調解離婚案件。原則上人民調解是不能調解離婚的，但是法院立案以后，再委托給人民調解去調解，就巧妙的解決了這個問題。達成調解協(xié)議后，分割財產、子女撫養(yǎng)都解決完了，法院可以將其轉化為調解書。這樣，表面上仍然走的是訴訟程序，但是同樣借助了人民調解的力量。但是你在法律中可能看不到依據。我還知道有的法院讓人民調解調解，通過確認讓調解協(xié)議生效。但是，最高人民法院3月份的司法解釋明確的把人身關系是排除在外。當事人可以先走個人民調解達成協(xié)議，然后到法院來立個案，說我們已經達成調解協(xié)議了，讓法院出個調解書，非常簡化。實際上大大減少了司法程序的負擔，而且當事人自己的這種意志和協(xié)商性也都體現(xiàn)出來了。但是在統(tǒng)計數字上無法顯示人民調解與訴訟的關系。，誰多了誰少了。
提 問：范老師，就是您剛才提到的這個對調解協(xié)議的確認，法院主要是形式審查，那么我就有兩個疑問。第一個疑問，我們現(xiàn)在的司法解釋也規(guī)定了，人民調解協(xié)議可以通過公證機關的公證獲得強制執(zhí)行力。那么這個強制執(zhí)行和確認之間會不會有什么沖突的問題。第二個疑問，如果說只是做形式審查的話，那么你也講到說我們在司法確認的過程當中，實際上要求一個判斷是什么呢，這個協(xié)議本身是否適宜執(zhí)行。那么適宜執(zhí)行本身是否就涉及到實質的東西呢，你這兩者之間怎么協(xié)調？調解是否是一種私人產品？
范 愉：我認為，司法確認程序立法完成后，公證可能會被擠壓。因為司法確認的收費特別低，遠遠低于公證。當事人肯定會選擇確認。現(xiàn)在人民調解也好，還有像商事調解，都把司法確認作為賣點，向當事人講他們達成的調解協(xié)議可以確認，以此增加對當事人的吸引力。但是，公證也還會繼續(xù)存在。也就是說，當事人兩個都可以選擇。調解協(xié)議的司法確認本身不排斥公證繼續(xù)存在，但是事實上肯定會造成一個擠壓。
至于能否執(zhí)行是形式還是實質審查，我個人認為呢，也屬于一個形式審查問題。因為它不做特別深究，對調解協(xié)議是否可以執(zhí)行只是做一個形式上、而不是深度的調查，如它有多少財產啊，是不是有什么隱匿的可能性。主要是看，比方當事人協(xié)議的內容，能不能執(zhí)行。就像我剛才說的，�；丶铱纯矗蛘哌@個債務人是否有財產或能力，如果完全沒有財產和能力，你確認了恐怕也沒有用。在這種情況下，還不如讓他直接就達成一個分期付款或者類似這樣的約定，直接有可執(zhí)行可能性的這樣一個意見。
所謂私人產品問題，調解本來是雙方的事。民事案件或民事糾紛，屬于私法自治范疇，當事人的處分權優(yōu)先的，即使在訴訟中，當事人的處分權也是優(yōu)先的。假如一個案子，法官覺得應該做出判決，生產一個公共產品，可是人家當事人雙方就是要和解，你能我必須要出一個公共產品，不許你們倆和解嗎？不行。所以從民事訴訟本身的定位來講，它就是當事人權利優(yōu)先的，在這種情況下，你定位它是私人產品沒有什么關系，只不過我們過去認為公共產品或公共利益當然應該凌駕于當事人的利益之上，恐怕這個想法不太適宜了。
主持人：范老師給我們滔滔不絕、一氣呵成，講了兩個半小時。那么對于調解制度給我們，可以說是描述了一幅全景圖，既有國外的調解制度，也有中國的調解制度。既有訴訟外的調解制度，也有訴訟中的調解制度，各種各樣的調解。范老師對內容都非常熟悉，可以說是如數家珍。因此可見范老師對調解制度的把握可以說是非常的好。前面我們所說的，說范老師是ADR之父或者之母是名不虛傳的。那么范老師在這個講座當中，提了也是非常好的問題，主要就三個方面的問題都做了非常精辟的分析。一個就是強制性的調解；第二個就是委托調解；第三個就是司法確認。那么在這三個方面，確實民事訴訟法的修改都討論了，而且現(xiàn)在呢有的已經確定性的在民事訴訟法修改的條文上。有的在民事訴訟法修改當中呢，可以說他是在有點徘徊、有點猶豫。還有可能目前立法者的視野，所以這一些問題呢，可能還有待于我們進一步的思考和探索。那么今天范老師就給我們提供了很多的啟發(fā)。我相信大家和我一樣也都是很有收獲。所以我建議大家再一次用熱烈的掌聲對范老師表示感謝。
好，今天的講座就到這兒，也謝謝同學們的參與！