摘 要：一個國家要實行法治，建設法治，發(fā)展法治，除了要研究和解決法治的基本理論問題外，還必須研究和解決實現(xiàn)法治的對策問題。我國當前亟需研究和解決的法治對策重點課題有五：執(zhí)政黨如何依法執(zhí)政；人民如何有效監(jiān)督政府；公權(quán)力如何既相互合作又相互制約；如何正確處理發(fā)展、改革、創(chuàng)新與法治的關系；如何正確處理服務型政府與有限政府、法治政府的關系。要對這些課題進行真正科學的研究，找出切合實際的答案，必須遵循正確的進路與方法，特別是要在法治對策研究要不要進行價值判斷；法治對策研究應不應該從制定法出發(fā)；法治對策研究應如何平衡法的安定性、穩(wěn)定性與改革、發(fā)展的變動性的關系；法治對策研究應如何處理激情與理性的關系等問題上作出正確的抉擇。
關鍵詞：法治對策研究 法治對策研究的重點課題 法治對策研究的進路與方法
法治對策研究是相對于法治理論研究而言，屬于法治應用研究的范疇。從廣義而言，法治應用研究都是法治對策研究。但就狹義而言，法治對策研究只是法治應用研究的一部分。法治應用研究的課題包括法治模式的設計、法治道路的選擇、法治制度和機制的構(gòu)建、具體立法、執(zhí)法、司法體制的架構(gòu)和對法治運作過程中各種實際問題可能解決方案的探尋，而狹義的法治對策研究僅指根據(jù)已確定的法治目標，針對人們在實現(xiàn)相應法治目標過程中產(chǎn)生的各種實際問題，分析和探討這些問題產(chǎn)生的原因，研究和探尋解決這些問題的途徑和方法。
一、法治對策研究的必要性
無論是廣義的法治對策研究，還是狹義的法治對策研究，對于一個國家的法制和法治建設，均有著十分重要的意義。
什么是法治，法治包括哪些基本要素，法治的總的目標是什么，一個國家是否應該實行法治，實行法治的利弊得失如何，法治有哪些基本模式，各種法治模式有哪些基本特征，其各自有哪些長處、短處、優(yōu)勢、劣勢，等等，這些問題是法治理論研究的問題，應通過法治理論研究探尋問題的答案。一個國家要實行法治，建設法治，發(fā)展法治，毫無疑問首先要研究和解決這些基本理論問題，要使國人，特別是國家領導人，在這些基本理論問題上達成初步的和最低限度的共識。但是，對于一個選擇要實行法治，建設法治，發(fā)展法治的國家來說，僅僅解決上述理論問題，對上述理論問題達成初步的和最低限度的共識是遠遠不夠的。在一般國人和國家領導人均認識了什么是法治，法治相對于人治有哪些優(yōu)越性，并確定走依法治國的法治之路以后，研究和解決各種具體的，實際的對策問題：法治的路怎么走，從哪里開始，法治的目標和任務如何確定，哪些是初級階段的目標、任務，哪些是中級階段、高級階段的目標、任務，應該怎樣去實現(xiàn)這些不同階段的不同目標、任務，在各個階段為實現(xiàn)相應目標，完成相應任務應制定哪些法律，建立哪些制度，采取哪些措施，運用哪些策略、方法，等等，就成為實行法治，建設法治和發(fā)展法治的關鍵。不研究和解決這些對策問題，要真正實行法治，建設法治和發(fā)展法治是不可能的。光講法治而不解決如何建設法治和發(fā)展法治的問題，法治只能成為“看起來很美”的口號，而不可能轉(zhuǎn)化成現(xiàn)實。毛澤東同志曾經(jīng)指出：“我們不但要提出任務，而且要解決完成任務的方法問題。我們的任務是過河，但是沒有橋或沒有船就不能過。不解決橋或船的問題，過河就是一句空話。不解決方法問題，任務也只是瞎說一頓”。[2]由此可見，要使法治真正在中國的國土上實現(xiàn)，使法治從口號真正變成現(xiàn)實，必須進行扎扎實實的法治對策研究。通過法治對策研究探尋解決法治實現(xiàn)途徑，解決建設法治和發(fā)展法治的“橋或船”的問題。
二、當前法治對策研究的重點課題
法治對策研究與法治發(fā)展階段是緊密相聯(lián)系的，不同的法治發(fā)展階段有不同的對策研究任務，有不同的對策研究課題。例如，在上世紀改革開放初期，當時，“文革”剛結(jié)束，新中國初步建立起來的尚處于雛形的法制幾乎已被“文革”摧毀殆盡，法治尚是禁區(qū)，“法治”這個詞甚至還是個禁用詞。因此，當時法治對策研究的課題主要是立法問題：立什么法，將哪些社會關系納入法調(diào)整和規(guī)范的范圍，法調(diào)整和規(guī)范相應社會關系到什么程度即解決“從依政策辦事逐步過渡到不僅依政策辦事，還要建立、健全法制，依法辦事”[3]的問題。而到九十年代末和本世紀初，中國已確立建設社會主義市場經(jīng)濟和民主政治的目標，法治已正式入憲，全國人大通過修憲明確確定，“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家”[4]。此時，法治對策研究的課題就逐步從法制建設轉(zhuǎn)到法治實施，解決如何“形成有中國特色社會主義法律體系”，如何促進“依法行政”，如何“推進司法改革，從制度上保證司法機關依法獨立公正地行使審判權(quán)和檢察權(quán)”等一系列問題。[5]
就目前我們所處發(fā)展階段而言，市場經(jīng)濟體制已初步建立，憲政和民主政治的基本架構(gòu)正在形成，法律的框架體系已經(jīng)確立。但民主和法治建設的任務還相當艱巨：“要積極穩(wěn)妥推進政治體制改革，以保證人民當家做主為根本，以增強黨和國家活力、調(diào)動人民積極性為目標，擴大社會主義民主，建設社會主義法治國家，發(fā)展社會主義政治文明。要堅持發(fā)揮黨總攬全局、協(xié)調(diào)各方的領導核心作用，提高黨科學執(zhí)政、民主執(zhí)政、依法執(zhí)政水平，保證黨領導人民有效治理國家。要堅持國家一切權(quán)力屬于人民，健全民主制度，豐富民主形式，拓寬民主渠道，保證人民依法實行民主選舉、民主決策、民主管理、民主監(jiān)督。要全面落實依法治國基本方略，在全社會大力弘揚社會主義法治精神，不斷推進科學立法、嚴格執(zhí)法、公正司法、全民守法進程，實現(xiàn)國家各項工作法治化”。[6]
根據(jù)以上民主和法治建設的任務，目前我們法治對策研究主要有以下重點課題：其一，執(zhí)政黨如何依法執(zhí)政；其二，人民如何監(jiān)督政府；其三，公權(quán)力如何既相互合作又相互制約；其四，如何正確處理發(fā)展、改革、創(chuàng)新與法治的關系；其五，如何正確處理服務型政府與有限政府、法治政府的關系
（一）執(zhí)政黨如何依法執(zhí)政
中共中央總書記胡錦濤同志在《十七大報告》中提出了執(zhí)政黨依法執(zhí)政的問題。依法執(zhí)政對于我國這樣的社會主義國家實現(xiàn)法治有著特別重要的意義�？梢哉f，在我國這樣的社會主義國家，沒有依法執(zhí)政，就沒有依法治國，就不可能有法治。因為，我國這樣的社會主義國家不同于西方國家，西方國家執(zhí)政黨執(zhí)政是通過其掌控的國家機關實現(xiàn)的，執(zhí)政黨本身并不設置政治局、書記處、地方黨委、部門黨組及黨的各種部門（如紀委、政法委等）直接行使國家公權(quán)力。而在我國這樣的社會主義國家，國家的重大問題均由執(zhí)政黨決策，且黨管干部，黨對軍隊實行絕對領導和直接指揮。在這種政治體制下，依法治國在很大程度上就是依法執(zhí)政的問題。然而，黨怎么依法執(zhí)政，是國家立法機關為執(zhí)政黨專門制定一套法律，交執(zhí)政黨自覺遵循，還是由執(zhí)政黨自己為自己制定一套“黨內(nèi)法規(guī)”，自己監(jiān)督自己執(zhí)行�；蛘叨呒娑兄�。另外，執(zhí)政黨保障自己依法執(zhí)政的執(zhí)法機構(gòu)與國家的執(zhí)法、司法機構(gòu)應是什么關系，法律如何對這些關系進行調(diào)整，等等。這一系列問題即是我們當前法治對策研究的首要課題。
（二）人民如何有效監(jiān)督政府
根據(jù)我國憲法的規(guī)定，國家行政機關，即我國各級人民政府，均由人民代表大會產(chǎn)生，對人民代表大會負責，受人民代表大會監(jiān)督。而人民代表大會則由人民民主選舉產(chǎn)生，對人民負責，受人民監(jiān)督。[7]我國憲法同時規(guī)定，一切國家機關和國家工作人員（自然包括各級人民政府和政府工作人員）必須依靠人民的支持，經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監(jiān)督，努力為人民服務。[8]從上述憲法的規(guī)定看，我國人民對政府的監(jiān)督，是通過間接監(jiān)督（人民產(chǎn)生人大，監(jiān)督人大，人大再產(chǎn)生政府，監(jiān)督政府）和直接監(jiān)督兩種途徑實現(xiàn)的。然而，這兩種途徑如何運作，間接監(jiān)督和直接監(jiān)督均應通過什么方式實施，如何保障這些方式的有效性，則是法治對策研究應解決的課題。例如，就間接監(jiān)督而言，憲法和法律均規(guī)定了人大質(zhì)詢的方式，但全國人大幾乎從來沒有運用過，地方人大質(zhì)詢政府和政府官員也少有聽聞。就直接監(jiān)督而言，憲法和法律均規(guī)定了公民有對政府和政府工作人員批評、建議、控告、檢舉的權(quán)利，但是，這些權(quán)利的行使在實踐中卻有著種種困難和障礙。對于這些問題，都有待法治對策研究探討產(chǎn)生的原因和化解的方法。
（三）公權(quán)力如何既相互合作又相互制約
在當今社會，公權(quán)力不限于國家公權(quán)力，而且包括社會公權(quán)力和國際公權(quán)力。國家公權(quán)力也不限于立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)，在我們這樣的社會主義國家，顯然還包括執(zhí)政黨的決策權(quán)、領導權(quán)。對于這些不同的公權(quán)力，在非法治的傳統(tǒng)體制下，所強調(diào)的是一元化集中領導，即黨領導一切，指揮一切，各種公權(quán)力均在黨的統(tǒng)一領導下，分工合作，協(xié)調(diào)配合，反對公權(quán)力的分立和相互制約。而在現(xiàn)今的法治社會，絕對的集權(quán)肯定是行不通的。人們越來越認識到“絕對集權(quán)，絕對腐敗”[9]的歷史規(guī)律的不可抗拒性，從而追求公權(quán)力的既相互合作又相互制約，特別是相互制約。這樣，一系列的這方面的對策研究課題就擺在我們面前：如何既堅持執(zhí)政黨的領導，又防止執(zhí)政黨腐��；黨的執(zhí)政權(quán)力與國家機關管理國家事務的權(quán)力如何分配，人大作為最高國家權(quán)力機關如何處理與一府兩院的關系，人大與一府兩院之間，一府與兩院之間，兩院相互之間應不應該確立一定的制約關系，如果確立，這種制約的度如何把握，使之既保障國家管理的效力，又保障各種國家權(quán)力的依法和正確行使，不致使之濫用。另外，國家公權(quán)力與社會公權(quán)力組織（如各種社會自治組織、團體、協(xié)會、NGO、NPO等）的權(quán)力如何配置，二者之間如何既相互合作又相互制約，等等。如果不解決這些對策問題，法治國家就只能停留在口號上而不可能轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實。
（四）如何正確處理發(fā)展、改革、創(chuàng)新與法治的關系
在當下中國，是否能正確處理發(fā)展、改革、創(chuàng)新與法治的關系問題實際是能否堅持依法治國，建設法治國家的問題。目前，我國國人對法治與發(fā)展關系的認識存在若干誤區(qū)。如認為在中國當下的轉(zhuǎn)型時期，發(fā)展是主要矛盾或矛盾的主要方面，法治是次要矛盾或矛盾的次要方面；發(fā)展是目的，法治只是發(fā)展的手段之一；我國當下政治、經(jīng)濟、財政、稅收、司法等各項體制、機制和制度的改革尚不到位，法治應慢行、緩行等。不糾正這些錯誤認識，不從理論和實踐兩個方面探討正確處理發(fā)展、改革、創(chuàng)新與法治關系的對策，法治將會一步一步架空，建設法治國家的任務將不可能實現(xiàn)。
為了解決這個問題，筆者曾撰寫過一篇專論，探討二者的適當關系。[10]該文將二者的關系歸結(jié)為三個方面：其一，推進法治與發(fā)展、改革、創(chuàng)新都是目前的重要任務，都是實現(xiàn)國家富強、人民幸福總目標的“硬道理”；其二，法治是科學發(fā)展、政治體制改革和社會管理創(chuàng)新的重要內(nèi)涵；其三，法治是科學發(fā)展、政治體制改革和社會管理創(chuàng)新的重要保障。該文還進一步提出，為在發(fā)展、改革、創(chuàng)新中堅持法治、推進法治，應通過多種途徑、形式，培養(yǎng)各級領導干部和全體公職人員的社會主義法治理念；加快體制、機制和制度改革，不斷營造在發(fā)展、改革、創(chuàng)新中堅持法治、推進法治的社會環(huán)境；而且，在堅持法治、推進法治的實踐中，應堅持形式法治和實質(zhì)法治的結(jié)合，既追求“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴，違法必究”，又追求“良法之治”。
（五）如何正確處理服務型政府與有限政府、法治政府的關系
2004年，國務院在《全面推進依法行政實施綱要》中提出，轉(zhuǎn)變政府職能，建設服務型政府是全面推進依法行政的首要目標：[11]2007年，中共十七大報告更是直接提出了“加快行政管理體制改革，建設服務型政府”的目標和任務。[12]這意味著，我國行政管理模式將由管制型政府向服務型政府轉(zhuǎn)型。這種轉(zhuǎn)型涉及民主與法治的諸多理論問題，如服務型政府與有限政府的關系、服務型政府與公民社會的關系、服務與規(guī)制的關系、服務與法治的關系等。很顯然，要正確處理這些關系，我們必須進行相應的對策研究。否則，我們就不可能找到實現(xiàn)我國行政管理模式和整個社會治理模式順利轉(zhuǎn)型，建設新型法治國家的道路。
為探討法治與服務型政府的關系，筆者曾撰寫過一篇專論，提出了若干關于二者關系的相關觀點。[13]關于服務型政府與有限政府的關系，筆者認為，保障對公民需要的所有服務，所有公共物品的提供是服務型政府的職能，但政府卻不是公民需要的所有服務，所有公共物品的唯一提供者。服務型政府不是“萬能政府”，而是“有限政府”。關于服務型政府與公民社會的關系，筆者認為，建設服務型政府與促進公民社會的成長是相輔相成的：只有在服務型政府的條件下，公民社會才能茁壯成長；同時，也只有公民社會的成長、發(fā)達，服務型政府才能真正建成和正常運作。關于服務與規(guī)制的關系，筆者認為，從理念和本質(zhì)上講，規(guī)制是手段，服務是目的，但從“公共物品”提供的方式上講，規(guī)制與服務都是政府的職能。關于服務與法治的關系，筆者認為，服務相對于法治來說，服務是法治的必然要求。法治政府最本質(zhì)的要素和特質(zhì)是為人民服務，為行政相對人服務。法治則是服務的保障。政府為人民服務，為行政相對人服務本應是天經(jīng)地義的，但因為構(gòu)成政府的公職人員不是“天使”，故必須以法治加以制約和通過法治加以保障。
三、法治對策研究的進路與方法[14]
法治對策研究的進路與方法為何，在理論和實踐上并沒有標準答案，學者們見仁見智，各有各的認知與感悟。正因為如此，對這個問題也就有相互討論，相互切磋，并從相互討論，相互切磋中獲得相互啟示的必要性。對法治與發(fā)展對策研究的進路與方法的討論可以從不同角度、不同層面展開。本文僅選擇就目前學界有關這個問題的四個爭議點闡述筆者的主張。這四個爭議點分別是：法治對策研究要不要進行價值判斷；法治對策研究應不應該從制定法出發(fā)；法治對策研究應如何處理法治與改革、發(fā)展、穩(wěn)定的關系；法治對策研究應如何處理激情與理性的關系。
（一）法治對策研究要不要進行價值判斷？
在這個問題上，西方學者的一般觀點是：科學研究，無論是自然科學研究，還是人文社會科學研究，都不應進行價值判斷，都不應受意識形態(tài)的影響。德國社會學家馬克斯．韋伯提出，“科學不涉及終極關懷”。[15]他以醫(yī)生運用其醫(yī)學知識挽救任何垂危的生命而不問維持這種生命有何意義為例，指出，“所有的自然科學給我們提供的回答，只針對這樣的問題：假定我們希望從技術(shù)上控制生命，我們該如何做？至于我們…這樣做是否有終極意義，都不是科學所要涉足的問題…”。[16]法國公法學家萊昂．狄驥認為，“價值判斷在一種科學的社會理論中是沒有什么意義的�？茖W的社會理論只能就重大變化的事實作出描述和解釋”。[17]至于對策研究，學者們通常也不認可價值判斷的意義。《法學方法論》的作者卡爾．拉倫茨指出，“在立法準備工作上，法學有三方面的任務：其一，將待決之務當作法律問題清楚地顯現(xiàn)出來，并且指出因此將產(chǎn)生的牽連情事；其二，它必須與其他學科，特別是經(jīng)驗性的法社會學合作，研擬出一些能配合現(xiàn)行法的解決建議，供作立法者選擇的方案；最后，它必須在技術(shù)上提供協(xié)助。 …法律家也一再進行法律事實的研究，并且也運用社會學的方法，諸如統(tǒng)計調(diào)查，以及對機關、社團的咨詢等”。[18]
筆者基本同意，但不完全同意上述學者的觀點。對于科學研究與價值判斷的關系，筆者主張應區(qū)分自然科學和社會科學，理論研究和對策應用研究，依據(jù)所研究問題的性質(zhì)而對之采取不完全相同的態(tài)度。對于自然科學，其研究完全不應滲入價值判斷。自然科學只解決 “2＋2是否等于4 ”和“地球是圍繞太陽旋轉(zhuǎn)”還是“太陽圍繞地球旋轉(zhuǎn)”的問題，至于2＋2是否應該等于4，等于4好不好，地球是否應該圍繞太陽轉(zhuǎn)，是不是說“太陽圍繞地球旋轉(zhuǎn)”在策略上對維護某種利益或秩序更有利，這不是科學家而是政治家要研究和回答的問題。
就人文社會科學研究而言，筆者認為不能完全脫離價值判斷。因為人文社會科學研究的是人和社會及人和社會賴以生存和發(fā)展的制度，而制度有客觀的一面，也有主觀和人為的一面。因此，科學在解決了“是什么”和“為什么”的問題后，還應該研究一下“應該是什么”和“應該有什么樣的制度”的問題。至于對策研究，例如法治與發(fā)展的對策研究，其雖屬社會科學的范疇，不可避免地會或多或少地滲透一些價值判斷，但不宜過多地進行價值判斷。對策研究應在解決“是什么”和“為什么”問題的基礎上進一步解決“怎么辦”的問題。 “怎么辦”應從問題出發(fā)和以解決問題為歸宿，而非完全從主義出發(fā)和以符合某種主義為先決標準。例如，毛澤東早年進行對策研究，在解決半封建半殖民地中國革命的道路問題時，不受主義約束，大膽創(chuàng)新，根據(jù)中國當時的國情提出“農(nóng)村包圍城市”的對策，引導中國革命取得勝利。新中國成立后，他在探討社會主義建設的對策時，卻過分受“姓資姓社”的主義約束，結(jié)果把國民經(jīng)濟引向崩潰的邊緣。因此，學者研究雖應受主義的指導，但不應削足適履：讓實踐發(fā)展去迎合過時的主義，而應通過實踐去不斷去發(fā)展主義，創(chuàng)新主義。
（二）法治對策研究應不應該從制定法出發(fā)？
在這個問題上，學者的一般觀點是：法學研究不應拘泥于制定法，不應拘泥于現(xiàn)行法。英國公法學家馬�。蹇肆终J為，“公法只是一種復雜的政治話語形態(tài)；公法領域內(nèi)的爭論只是政治爭論的延伸。由于許多人都認為公法深深植根于它所存在于其中的社會、政治、經(jīng)濟和歷史背景，這樣一種路徑至少可以確保我們對公法性質(zhì)的探求牢牢地扎根于各個時代的現(xiàn)實性之中”。[19]美國大法官本杰明．內(nèi)森．卡多佐指出，“現(xiàn)行的規(guī)則和原則可以告訴我們現(xiàn)在的方位、我們的處境、我們的經(jīng)緯度。夜晚遮風擋雨的客棧不是旅行的目的地。法律就像旅行者一樣，天明還得出發(fā)。它必須有生長的原則”。[20]《法律的理念》的作者丹尼斯．羅依德指出，“法律是處于不斷變遷和演進的過程中，雖然它的大部分的演進，肇因于立法機關制訂的法案，可是法官和法院在發(fā)展新法，并使它切合社會需要方面，卻功不可沒”。[21]我國行政法學家羅豪才亦提出，法律不限于硬法，還包括軟法�！坝卜ㄒ�(guī)范只是軟法規(guī)范‘汪洋大�！械膸鬃聧u’”。[22]因此，法學研究，法治研究，包括法治對策研究，絕不可僅從現(xiàn)行制定法出發(fā)，從硬法出發(fā)，而應更多地以法律的原理、原則為指導，探討硬軟法共治機制。
筆者認為，法治對策研究不同于理論法學研究。理論法學研究可以與制定法保持較遠的距離，但法治對策研究卻不能，它必須照應現(xiàn)行制定法，在不違背現(xiàn)行制定法的前提下探討最有效解決社會問題的對策。但法治對策研究也不完全同于純應用法學研究。純應用法學研究太過重視制定法條文，太過受制定法條文限制。而法治對策研究是在現(xiàn)實政治、經(jīng)濟、社會的基礎上探討建設法治國家、法治政府和法治社會的途徑和解決各種相應法律問題的方案。這種研究雖然不能脫離現(xiàn)行制定法，但絕不完全拘泥于制定法條文。它不能完全從法條出發(fā)，而應該秉持法律的理念、精神，同時以硬法、軟法和不斷生長的法為視角，采取規(guī)范主義與功能主義相結(jié)合的研究態(tài)度和方法，探求善治之道。
（三）法治對策研究應如何平衡法的安定性、穩(wěn)定性與改革、發(fā)展的變動性的關系？
在這個問題上，學者的一般觀點是：法的安定性與改革、發(fā)展的變動性是辯證統(tǒng)一的關系。法的安定性應與改革、發(fā)展的變動性相平衡、相適應。本杰明．內(nèi)森．卡多佐認為，“法律必須穩(wěn)定，但不能一成不變。我們每每在這一點上陷入嚴重的矛盾。無法消除和無法限制的靜與動，有著同樣的破壞性”。[23]為了消除現(xiàn)行法律與改革發(fā)展的沖突，有學者提出“良性違憲”，“良性違法”的主張，認為只要目的是為了促進改革、發(fā)展，其雖在形式上違憲、違法，但卻符合較所違之憲、所違之法的更高的法。這種觀點受到另一些學者的反對。丹尼斯．羅依德指出，“有人相信在不同社會各種法律體系之上，另有一種足以裁判人為立法的高層次法律存在。這種看法，于法律不能肆應需要的時候，曾在人類歷史上許多重要階段，發(fā)生長遠的影響。因為它導致了一個結(jié)論，不僅認為這種高層次的法律凌駕于特定社會中的實際法律，使實際法律中與它抵觸的部分為之失效，并且免除了各個公民遵守該項法律的義務，甚至替他們違抗國家法治的行為提供了合理的基礎”。[24]
筆者同意法的安定性與改革、發(fā)展的變動性應堅持統(tǒng)一和平衡的主張：改革、發(fā)展的目的是建設法治，實現(xiàn)人的自由、幸福，而法治又是改革、發(fā)展的保障，既保障改革、發(fā)展的順利推進，又保障人們所推進的改革、發(fā)展的方向正確，不偏離改革、發(fā)展的本來目的。筆者認為，在常態(tài)的法治社會，應堅持法的安定性、穩(wěn)定性。當然，法的安定性、穩(wěn)定性并不排斥法律正常的立、改、廢。只是法律的立、改、廢不能過于頻繁，其限度應以不破壞法的安定性、穩(wěn)定性為界。法律正常的立、改、廢是保障改革、發(fā)展的變動性的需要。在某種極特殊的歷史階段和某種特定歷史條件下，舊的法律嚴重不適應改革、發(fā)展的需要，且社會又不具有正常的立、改、廢的條件，只有在這種情況下，人們超越法律進行改革，如上世紀八十年代深圳市進行的土地使用權(quán)有償出讓制度改革，才具有一定的合理性。在常態(tài)法治條件下，人們必須堅持有法必依的形式法治和法的安定性、穩(wěn)定性。這是法治對策研究必須堅守的原則和底線。
（四）法治對策研究應如何處理激情與理性的關系？
關于學者在科學研究中應如何處理激情與理性的關系，人們一般認為應二者兼?zhèn)洌杭で榕c理性缺一不可。不過，有人更強調(diào)激情，認為激情應優(yōu)于理性，有人則更強調(diào)理性，認為理性應優(yōu)于激情。馬克斯．韋伯對科學研究中的激情予以充分肯定，他曾在一次“以學術(shù)為業(yè)”的演講中說，“沒有這種被所有局外人所嘲諷的獨特的迷狂，沒有這份熱情，堅信‘你生之前悠悠千載已逝，未來還會有千年沉寂的期待’---- 這全看你能否判斷成功，沒有這些東西，這個人便不會有科學的志向，他也不該再做下去了。因為無論什么事情，如果不能讓人懷著熱情去做，那么對于人來說，都是不值得做的事情”。[25]《法律與宗教》的作者哈羅德．J ．伯爾曼特別強調(diào)激情與理性的“同在”與統(tǒng)一。他認為，“新的時代將是一個‘綜合的時代’，在這個時代里，‘非此即彼’讓位于‘亦此亦彼’。 …不再是意識反對存在，而是意識與存在同在；不再是理智反對感情，或者理性反對激情，而是整體的人在思考和感受”。[26]
筆者認為，學術(shù)研究必須有激情，對策研究尤其要有激情。沒有激情，研究就難以深入，難有創(chuàng)新。例如，2009年我們“北大五教授”就《拆遷條例》違憲向全國人大“上書”，[27]請求國務院對《拆遷條例》廢舊立新，此種對策研究成果一方面源于理性，但另一方面在很大程度上是源于激情，是因當時多起自焚悲劇事件激起了我們“五教授”的激情。但是，學術(shù)研究和對策研究同時要有理性，應該用理性去激化激情和制約激情，特別是制約激情（包括學者自己的激情和民眾的激情），沒有理性制約激情，研究就可能走火入魔，研究成果就可能誤導決策者和民眾。
注釋:
[2] 《毛澤東選集》第一卷，人民出版社1991年版，第139頁。
[3] 彭真：《在首都新聞界人士座談會上的講話》，載《人民日報》1984年4月8日。
[4] 見1999年3月15日第九屆全國人民代表大會第二次會議通過的憲法修正案第十三條。
[5] 《江澤民文選》第二卷，人民出版社2006年版，第30-31頁。
[6] 胡錦濤：《在慶祝中國共產(chǎn)黨成立90周年大會上的講話》，載2011月2日《人民日報》。
[7] 《中華人民共和國憲法》第3條。
[8] 《中華人民共和國憲法》第27條。
[9] “權(quán)力導致腐敗，絕對權(quán)力導致絕對腐敗 ”此言出自阿克頓爵士1887年4月寫給曼德爾.克萊頓主教的一封信。阿克頓認為，不管是信仰者的權(quán)力，王公貴族的權(quán)力，人民的權(quán)力，代表人民的、代表金錢的權(quán)力，還是自稱代表自然法、代表“進步力量”、代表正義與和平、代表“最大多數(shù)人的最大幸福”的權(quán)力……總之，不管是什么權(quán)力，代表也好，不代表的也好，只要它是以暴力為后盾（這是必然的）的，只要它失去了制衡，必然要成為“絕對的權(quán)力”，而成為“絕對的權(quán)力”后，就必然會傾向于殘暴、腐敗和不義。
[10] 參見《發(fā)展、改革、創(chuàng)新與法治》，載《中共中央黨校學報》2011年第8期。
[11] 參見國務院：《全面推進依法行政實施綱要》，中國法制出版社2004年版，第8-9頁。
[12] 胡錦濤：《高舉中國特色社會主義偉大旗幟，為奪取全面建設小康社會新勝利而奮斗》，北京，人民出版社2007年版，第32頁。
[13] 參見《建設服務型政府應正確處理的若干關系》，載《北京大學學報—哲學社會科學版》2010年第6期。
[14] 本節(jié)的內(nèi)容曾在《法制日報》2011年6月8日第9版上發(fā)表，本文引用時對部分內(nèi)容進行了修改，并添加了若干注釋。
[15] 馬克斯．韋伯著，馮克利譯：《學術(shù)與政治》，生活、讀書、新知三聯(lián)書店1998年版，第34頁。
[16] 馬克斯．韋伯著，馮克利譯：《學術(shù)與政治》，生活、讀書、新知三聯(lián)書店1998年版，第35頁。
[17] 萊昂．狄驥著，鄭戈 冷靜譯：《公法的變遷》，遼海出版社1999年版，第7 – 8頁。
[18] 卡爾．拉倫茨著，陳愛娥譯：《法學方法論》商務印書館2003年版，第114頁。
[19] 馬�。蹇肆种嵏曜g：《公法與政治理論》，商務印書館2002年版，第8頁。
[20] 本杰明．內(nèi)森．卡多佐著，劉培峰等譯：《法律的生長》，貴州人民出版社2003年版，第11頁。
[21] 丹尼斯．羅依德著，張茂柏譯：《法律的理念》聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司1984年版，原序第5-6頁。
[22] 羅豪才 宋功德著：《軟法亦法》，法律出版社2009年版，第4頁。、
[23] 本杰明．內(nèi)森．卡多佐著，劉培峰等譯：《法律的生長》，貴州人民出版社2003年版，第3頁。
[24] 丹尼斯．羅依德著，張茂柏譯：《法律的理念》聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司1984年版，原序第4頁。
[25] 馬克斯．韋伯著，馮克利譯：《學術(shù)與政治》，生活、讀書、新知三聯(lián)書店1998年版，第24頁。
[26] 哈羅德．J ．伯爾曼著，梁治平譯：《法律與宗教》，生活、讀書、新知三聯(lián)書店1991年版，第9頁。
[27] “北大五教授上書”指北大法學院沈巋、王錫鋅、陳端洪、錢明星、姜明安等五位教授2009年12月7日向全國人大常委會提出審查和撤銷國務院2001年6月13日發(fā)布的《城市房屋拆遷管理條例》的建議書，參見《行政法論叢》第12卷，法律出版社2009年版。