孫謙 童建明
《刑事訴訟法修正案(草案)》經(jīng)第十一屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十二次會(huì)議初次審議，已于2011年8月30日向全社會(huì)公開征集意見，這標(biāo)志著刑事訴訟法再修改已經(jīng)有了實(shí)質(zhì)性推進(jìn)，我國(guó)刑事訴訟制度將得到進(jìn)一步的完善。從有利于更好地堅(jiān)持中國(guó)特色社會(huì)主義法治方向、更符合司法規(guī)律、更好地適應(yīng)司法實(shí)踐的需要出發(fā)，就刑事訴訟法修改的相關(guān)問題，談一下我們的幾點(diǎn)思考。
一、關(guān)于實(shí)現(xiàn)犯罪控制與人權(quán)保障的動(dòng)態(tài)平衡與理性協(xié)調(diào)問題
犯罪控制與人權(quán)保障，是現(xiàn)代刑事訴訟的直接目的。在法哲學(xué)層面和司法活動(dòng)中，二者既對(duì)立又統(tǒng)一。一方面，要實(shí)現(xiàn)犯罪控制首先要確保查明案件真相，這一過程應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格的規(guī)制，要按照法定的程序和規(guī)則進(jìn)行，不能“不擇手段”。另一方面，加強(qiáng)人權(quán)保障需要考量現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)和訴訟情況，不可能脫離犯罪控制而絕對(duì)化、簡(jiǎn)單化。刑事領(lǐng)域的人權(quán)保障水平是與國(guó)家犯罪控制的能力相適應(yīng)的，犯罪控制的能力決定了提高人權(quán)保障水平的空間，人權(quán)保障的水平也間接反映了犯罪控制的能力。二者的動(dòng)態(tài)平衡和理性協(xié)調(diào)是刑事訴訟的長(zhǎng)遠(yuǎn)課題。
犯罪控制與人權(quán)保障的平衡，是動(dòng)態(tài)漸進(jìn)發(fā)展的�！斑@種平衡并不是絕對(duì)的均衡或等量，也不是靜止不變的，而是歷史的和相互作用的�！彪S著國(guó)家經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，民主法治的進(jìn)步，司法人員素質(zhì)的不斷提高，犯罪控制與人權(quán)保障的平衡標(biāo)準(zhǔn)會(huì)隨之不斷提升。我國(guó)刑事訴訟法典從1979年頒布到1997年的首次修正，再到現(xiàn)在的修正案草案，反映出國(guó)家對(duì)犯罪控制的程序規(guī)制越來越理性，對(duì)人權(quán)保障越來越重視，我們所面臨的挑戰(zhàn)和任務(wù)，是如何更進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)二者的動(dòng)態(tài)平衡和理性協(xié)調(diào)。
我們認(rèn)為，現(xiàn)階段推動(dòng)犯罪控制與人權(quán)保障的平衡發(fā)展，一方面要注重兩者的協(xié)同推進(jìn)，既要提高犯罪控制的能力，也要提高人權(quán)保障的水平。在刑事訴訟制度的改革和完善過程中，既不能像過去那樣以打擊犯罪為重，專政色彩強(qiáng)烈，也不宜從一個(gè)極端走到另一個(gè)極端，出現(xiàn)放縱犯罪和懲治不力的局面。另一方面，要加強(qiáng)對(duì)司法權(quán)的科學(xué)規(guī)制。既要嚴(yán)格規(guī)制公權(quán)力行使，也要賦予專門機(jī)關(guān)犯罪控制的必要手段。為適應(yīng)同各種犯罪特別是新型犯罪作斗爭(zhēng)的實(shí)際需要，賦予有關(guān)專門機(jī)關(guān)相應(yīng)的偵查手段，完善相應(yīng)的訴訟程序，符合我國(guó)的司法實(shí)際需要，也必將更有助于提升人權(quán)保障水準(zhǔn)。
當(dāng)前我國(guó)仍處于刑事犯罪高發(fā)期和社會(huì)矛盾凸顯期。刑事犯罪總量仍在高位運(yùn)行，犯罪分子采取極端暴力行為濫殺無辜、報(bào)復(fù)社會(huì)的惡性案件時(shí)有發(fā)生，黑惡勢(shì)力犯罪活動(dòng)仍然比較活躍，侵財(cái)犯罪和涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪持續(xù)增多，反腐敗任務(wù)仍然艱巨。當(dāng)下的犯罪形勢(shì)對(duì)我們整個(gè)刑事訴訟制度實(shí)現(xiàn)犯罪控制的能力提出了更高的要求。本次刑事訴訟法修正案草案在一定程度上強(qiáng)化了偵查機(jī)關(guān)的偵查手段，完善了強(qiáng)制措施體系，發(fā)展了證據(jù)制度，盡管有些規(guī)定本身還有待進(jìn)一步完善，我們認(rèn)為這一立法趨勢(shì)符合現(xiàn)實(shí)需要，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步堅(jiān)持和發(fā)展。與此同時(shí)，草案關(guān)于辯護(hù)制度的規(guī)定，關(guān)于偵查訊問程序、羈押制度等內(nèi)容的修改意見也充分反映了進(jìn)一步提升訴訟中的人權(quán)保障水平，加強(qiáng)訴訟制度的法治化和民主化水平的客觀需要。我們應(yīng)當(dāng)通過此次刑訴法的修改，最大限度地推進(jìn)訴訟制度的平衡發(fā)展，努力使懲罰與保障兩者之間達(dá)到一個(gè)新的、更高層次的平衡狀態(tài)。
二、關(guān)于充分發(fā)揮刑事訴訟制度在加強(qiáng)和創(chuàng)新社會(huì)管理中的作用問題
加強(qiáng)和創(chuàng)新社會(huì)管理，是以胡錦濤同志為總書記的黨中央正確把握國(guó)內(nèi)外形勢(shì)新變化新特點(diǎn)，從黨和國(guó)家事業(yè)發(fā)展全局出發(fā)確定的一項(xiàng)重大戰(zhàn)略任務(wù)。加強(qiáng)和創(chuàng)新社會(huì)管理涉及到方方面面，刑事司法的功能是發(fā)現(xiàn)、證實(shí)和懲罰犯罪，保障人權(quán)，它既是制裁侵犯和危害社會(huì)行為的活動(dòng)，也是保護(hù)法律確認(rèn)的社會(huì)關(guān)系，解決社會(huì)矛盾和沖突，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定和秩序的重要手段，因而是社會(huì)管理的重要組成部分。在刑事訴訟法再修改之際，最大程度優(yōu)化刑事訴訟程序制度設(shè)計(jì)，充分體現(xiàn)加強(qiáng)和創(chuàng)新社會(huì)管理的要求，發(fā)揮其在社會(huì)管理方面的功能與作用是需要高度重視、深入研究和論證的一個(gè)重要問題。
現(xiàn)代刑事司法已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了簡(jiǎn)單地為了實(shí)現(xiàn)國(guó)家的刑罰權(quán)而實(shí)施的報(bào)復(fù)性司法。在域外已有多年歷史的恢復(fù)性司法，其關(guān)注點(diǎn)不在報(bào)復(fù)和懲罰，而是著眼于治療創(chuàng)傷和恢復(fù)破裂的社會(huì)關(guān)系，是在尋求撫慰、寬容與和解中伸張正義的。在有效地控制、打擊犯罪的同時(shí)，我們還應(yīng)當(dāng)更多地考慮如何實(shí)現(xiàn)定分止?fàn)�、案結(jié)事了、息訴罷訪，如何更好地修復(fù)關(guān)系、化解矛盾、恢復(fù)平衡，如何通過教育矯治促使犯罪人更好地回歸社會(huì)，如何關(guān)注被害人的訴求并幫助其擺脫犯罪侵害的困境，彌補(bǔ)傷痕，以減少?zèng)_突對(duì)抗，促進(jìn)社會(huì)和諧，彰顯社會(huì)公平正義。這既是刑事司法的更高境界，也是為大局服務(wù)、構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的必然要求。對(duì)此，既需要解放思想，創(chuàng)新理念，在理論上深入研究，又需要與時(shí)俱進(jìn)，總結(jié)生動(dòng)、豐富的司法實(shí)踐中探索積累的經(jīng)驗(yàn)，在立法上進(jìn)行制度創(chuàng)新。
在刑事訴訟法修改中注重加強(qiáng)和創(chuàng)新社會(huì)管理，需要著力關(guān)注以下幾點(diǎn):
一是創(chuàng)新體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的程序制度。寬嚴(yán)相濟(jì)是指導(dǎo)當(dāng)前刑事司法的一項(xiàng)重要政策，從刑事訴訟制度層面看，首先要通過科學(xué)的程序設(shè)計(jì)，保障刑法的相關(guān)規(guī)定得到正確實(shí)施。例如，為了落實(shí)刑法修正案(八)相關(guān)規(guī)定，鼓勵(lì)犯罪嫌疑人真誠(chéng)悔罪，如實(shí)供述自己的罪行，在訊問程序中就需要相應(yīng)地增加偵查人員在訊問犯罪嫌疑人時(shí)，應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人如實(shí)供述自己罪行可以從寬處理的規(guī)定;與刑法規(guī)定增加對(duì)未成年人判處五年以下有期徒刑免除前科報(bào)告義務(wù)相銜接，在程序制度上就要建立犯罪記錄封存制度。同時(shí)，刑事訴訟法能夠、也需要以自身具有獨(dú)特價(jià)值的制度配置在程序運(yùn)作中體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的導(dǎo)向和要求。刑事訴訟法修正案草案在這方面已有一些相應(yīng)的制度設(shè)計(jì)，例如，對(duì)危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪等嚴(yán)重刑事犯罪，在相關(guān)的程序設(shè)計(jì)上就與普通刑事犯罪有所區(qū)別;對(duì)于因民間糾紛引起的輕微刑事案件或除瀆職罪以外的過失犯罪，犯罪嫌疑人、被告人自愿真誠(chéng)悔罪，向被害人賠償損失、賠禮道歉，取得被害人諒解，并對(duì)此達(dá)成和解協(xié)議的，可以作出從寬處理�？茖W(xué)設(shè)定這些制度，對(duì)于刑事司法更好地貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，促進(jìn)社會(huì)和諧穩(wěn)定，將起到重要的推動(dòng)和保障作用。
二是對(duì)刑事訴訟中的特殊人群設(shè)置具有針對(duì)性的專門程序制度。針對(duì)未成年人犯罪這一特殊群體，根據(jù)其身心特點(diǎn)，為了體現(xiàn)教育為主，懲罰為輔的原則和教育、感化、挽救的方針，需要設(shè)立專門的未成年人犯罪訴訟程序。刑事訴訟法修正案草案確立的對(duì)未成年人犯罪的附條件不起訴制度，既是刑事訴訟的一個(gè)重要制度創(chuàng)新，也是對(duì)未成年人這個(gè)特殊群體加強(qiáng)和創(chuàng)新社會(huì)管理的重要手段。此外，在刑事訴訟法修改中建立社區(qū)矯正制度和對(duì)實(shí)施暴力行為的精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療程序，都是在刑事司法中加強(qiáng)對(duì)特殊人群的管理而作出的制度安排。這些制度創(chuàng)新，都將有利于提高社會(huì)管理的法制化、規(guī)范化、程序化水平。
三是完善維護(hù)群眾權(quán)益保障機(jī)制。以人為本、服務(wù)群眾，維護(hù)群眾權(quán)益，是社會(huì)管理創(chuàng)新的根本出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)。要按照形成科學(xué)有效的利益協(xié)調(diào)機(jī)制、訴求表達(dá)機(jī)制、矛盾調(diào)處機(jī)制、權(quán)益保障機(jī)制的要求，在刑事訴訟各相關(guān)環(huán)節(jié)科學(xué)、合理設(shè)置刑事訴訟程序，統(tǒng)籌協(xié)調(diào)各方面利益，充分保障訴訟參與人的參與權(quán)、知情權(quán)、表達(dá)權(quán)、監(jiān)督權(quán)，以及對(duì)訴訟活動(dòng)中違法行為的控告申訴權(quán)。這既是實(shí)現(xiàn)司法公正的必然要求，也是提升刑事訴訟中的司法文明、人權(quán)保障水平，進(jìn)一步彰顯司法民主、人文關(guān)懷，體現(xiàn)和諧司法的要求。
三、關(guān)于完善中國(guó)特色刑事訴訟制度問題
現(xiàn)代社會(huì)的法制建構(gòu)，在根本上受到特定社會(huì)的文化、傳統(tǒng)、民眾法律意識(shí)等因素影響。孟德斯鳩《論法的精神》試圖在法律之外，從歷史、生活、風(fēng)俗、習(xí)慣、地理、氣候、人種、宗教信仰、人口、商業(yè)等諸多方面去探究法律的“精神”，從社會(huì)的演進(jìn)去探求這種力量在政制、法律方面所起的作用和一般規(guī)律。我們說，一國(guó)所擁有的“法的精神”，必然受到其自身具有的各種條件的影響和約束，其所可能實(shí)現(xiàn)的、能夠成為其可行的目標(biāo)的法治圖景必然是建立在其“本土資源”之上的。正如有學(xué)者所言，本土資源不僅僅是一種影響和約束，同時(shí)也是一種創(chuàng)造性的東西，是一種資源;是人們接受和認(rèn)可法律制度的有效基礎(chǔ)。借助本土資源，可以使法律制度在變遷的同時(shí)獲得人們的接受和認(rèn)可、進(jìn)而能有效運(yùn)作的一條便利的途徑，是獲得人們下意識(shí)認(rèn)同的一條有效途徑。中國(guó)刑事訴訟制度的形成和發(fā)展歷程證明了這一點(diǎn)。
我國(guó)是中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的、以人民代表大會(huì)制度為根本政治制度的社會(huì)主義國(guó)家，正處于并將長(zhǎng)期處于社會(huì)主義初級(jí)階段。從這個(gè)基本國(guó)情出發(fā)，中國(guó)特色的刑事司法制度的存在和發(fā)展必須有利于堅(jiān)持共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)，有利于堅(jiān)持社會(huì)主義道路，有利于堅(jiān)持人民代表大會(huì)制度。
新中國(guó)成立60年來特別是改革開放30多年來，我國(guó)經(jīng)濟(jì)建設(shè)和社會(huì)發(fā)展取得了舉世矚目的成就。但是，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制還處于發(fā)展完善的過程之中，經(jīng)濟(jì)發(fā)展整體上還不平衡，人均GDP還比較低，各種社會(huì)矛盾凸現(xiàn)，犯罪高發(fā)的態(tài)勢(shì)在一定時(shí)期內(nèi)還會(huì)存在。在此前提下，修改刑事訴訟法，改革和完善我國(guó)的司法制度，必須正視這些問題，既要考量其對(duì)訴訟制度發(fā)展的客觀制約，也要著眼于有效改善和解決相關(guān)問題，建立符合我國(guó)國(guó)情的刑事司法制度。
中國(guó)是有著幾千年歷史的文明古國(guó)，在長(zhǎng)期的發(fā)展過程中，孕育和保持了其固有的政治法律文化傳統(tǒng)。無論是國(guó)家權(quán)力實(shí)行一元化的統(tǒng)一權(quán)力結(jié)構(gòu)，還是設(shè)置諸如御史制度負(fù)責(zé)監(jiān)察律令的遵行，以及國(guó)家權(quán)力的分工協(xié)作等，作為一種深厚的歷史文化淵源，始終對(duì)現(xiàn)實(shí)的政治法律制度，包括刑事訴訟制度發(fā)揮著重要影響。中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系離不開作為實(shí)然性基礎(chǔ)的本土資源，中國(guó)特色社會(huì)主義司法制度更要依其政治、經(jīng)濟(jì)、歷史和文化基礎(chǔ)進(jìn)行科學(xué)建構(gòu)，任何脫離、忽視本土資源，以理論學(xué)說上的“應(yīng)然”設(shè)計(jì)取代歷史實(shí)踐的“實(shí)然”考量的傾向，都將導(dǎo)致理論構(gòu)建成為空談、制度設(shè)計(jì)成為擺設(shè)。當(dāng)然，繼承本土資源，是辯證的繼承，是開放性的繼承，是在不斷吸收外來優(yōu)秀文化，總結(jié)和推動(dòng)本國(guó)文化進(jìn)步的基礎(chǔ)上的繼承。這正是我國(guó)司法制度保持其旺盛生命力的原因和基礎(chǔ)。司法制度作為人類的文明成果之一，既有不同國(guó)家獨(dú)有的特點(diǎn)，又有其普遍共通性。我國(guó)刑事訴訟法修改，要注重鞏固和發(fā)展本國(guó)的經(jīng)驗(yàn)和制度，同時(shí)也要充分吸收和借鑒各國(guó)各地區(qū)的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)和做法。
秉持中國(guó)特色社會(huì)主義法治理念，堅(jiān)持實(shí)事求是，從國(guó)情出發(fā)，認(rèn)真總結(jié)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，積極吸收借鑒海外刑事訴訟制度，循序漸進(jìn)地推進(jìn)我國(guó)刑事訴訟制度的完善，這是我國(guó)刑事訴訟制度發(fā)展的根本理念，也是此次刑事訴訟法修改的基本思路之一。我們看到，刑事訴訟法修正案草案在很多內(nèi)容上反映了對(duì)這一理念的確認(rèn)和堅(jiān)持。如在刑事訴訟法修正案草案中，為加強(qiáng)犯罪控制的力度，吸收借鑒了《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》、《聯(lián)合國(guó)打擊跨國(guó)有組織犯罪公約》及有關(guān)國(guó)家立法，賦予公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)可以采取技術(shù)偵查、秘密偵查、控制下交付等措施的權(quán)力，同時(shí)對(duì)采取這些措施的范圍、程序、執(zhí)行進(jìn)行了嚴(yán)格限制;為嚴(yán)厲打擊腐敗犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪，對(duì)犯罪所得及時(shí)采取凍結(jié)追繳措施，并與我國(guó)已加入的聯(lián)合國(guó)反腐敗公約及有關(guān)反恐怖問題決議的要求相銜接，規(guī)定了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序，等等。這些都表明，我國(guó)刑事訴訟立法在理念上既立足于構(gòu)建凸顯本土考量的中國(guó)特色司法制度，又充分吸收借鑒人類法治文明的有益成果。當(dāng)然，在這一過程中，我們還面臨很多挑戰(zhàn)，如何從理論上證成相關(guān)訴訟制度的正當(dāng)性，在具體設(shè)計(jì)上尋求現(xiàn)實(shí)推進(jìn)路徑，切實(shí)為新制度的有效施行打牢思想和實(shí)踐基礎(chǔ)，積極推動(dòng)我國(guó)刑事司法實(shí)踐和訴訟制度實(shí)現(xiàn)更大的發(fā)展，是需要我們進(jìn)一步認(rèn)真思考的重大問題。
(此文系參加刑訴法學(xué)研究會(huì)2011年年會(huì)交流文章)