如何認識和看待《侵權責任法》
——侵權責任法的成就與不足
主講人：梁慧星 中國社會科學院學部委員、研究員、博士生導師
西南政法大學名譽教授、民法學（兼職）博士生導師
主持人：譚啟平 西南政法大學民商法學院教授、博士生導師，重慶市第二屆
學術技術帶頭人（民商法學）
嘉 賓：李開國 西南政法大學民商法學院教授、博士生導師，重慶市第一、二
屆學術技術帶頭人（民商法學）；
張玉敏 西南政法大學民商法學院教授、博士生導師，重慶市第二屆
學術技術帶頭人（民商法學）；
趙萬一 西南政法大學民商法學院院長、教授、博士生導師，重慶市第
二屆學術技術帶頭人（民商法學）；
王 洪 西南政法大學民商法學院教授、博士生導師，重慶市第二屆
學術技術帶頭人后備人選（民商法學）。
時 間：
地 點：西南政法大學渝北校區(qū)模擬法庭
譚啟平：同學們，老師們，大家好！看到這么熱鬧的場面我內(nèi)心也很激動。今天晚上，我們西南政法大學的最高學術講壇再次迎來了我們非常熟悉的梁慧星教授。（掌聲）梁老師的名字在我們法學界是如雷貫耳的，用過多的語言介紹梁老師是多余的。我只想從三個方面來作簡要介紹：
第一，梁老師是一位稱職的老師。梁老師是我們學校第一位名譽教授，也是我們學校民商法的兼職博士生導師。所謂名譽教授，按朱镕基總理卸任清華大學的經(jīng)管學院院長改任名譽院長時的說法，就是“可來可不來”的。但是梁老師卻不是這樣，沒有把這個名譽當作擺設，而是把名譽教授當成了自己的一份義務和職責，幾乎每年都到我們學校來指導博士研究生，參加博士論文答辯，都來學校舉行高水平的學術講座。當然，名譽教授還有一個非常重要的特點，那就是履行職務是不得報酬的。梁老師對他所指導的學生，都心中有數(shù)，在談到自己在西政指導的每個學生時，梁老師都是如數(shù)家珍。所以說梁老師是一個稱職的老師。
第二，梁老師也是一位非常有愛心的老師。在這里我僅僅舉一個現(xiàn)在正在發(fā)生的例子。梁老師把自己在北京的一套房子賣掉以后，在自己的家鄉(xiāng)即四川省青神縣漢陽鎮(zhèn)捐建了一個四百多平米的圖書館，并且梁老師把這個圖書館的產(chǎn)權無償捐贈給了當?shù)氐恼D書館用來供鎮(zhèn)上的和周圍的村民們讀書、開辦科技講座等等。這個圖書館現(xiàn)在已經(jīng)建成，大家以后到峨眉山、眉山、樂山去游玩的時候，稍微繞道一下就可以到位于青神縣漢陽鎮(zhèn)的這個圖書館去看看。這個信息，現(xiàn)在還沒有媒體報道過，按照原來的進度，今年國慶節(jié)期間就落成的，但現(xiàn)在實際開館的時間可能會稍微延長一點時間。如果沒有一種對人大愛，我想是很難做到的。據(jù)我所知，梁老師應該是中國法學家為此等善舉的第一人。聽說此事后，我們許多校友也很受感動。我們的茅院生校友已率先承諾捐書10000冊。
第三，梁老師也是一個非常有責任感和社會擔當?shù)姆▽W家。梁老師是中國社會科學院的學部委員。學部委員相當于自然科學界的院士，在官本位的中國，學部委員可參照副部級干部享受待遇。梁老師是中國社會科學院的第一屆學部委員，也是第十屆全國政協(xié)委員，第十一屆全國人民代表大會的代表，而且是第十一屆全國人民代表大會主席團唯一的社科界的代表。在梁老師擔任政協(xié)委員和人大代表期間提出了很多有見地、高質(zhì)量的提案和議案，包括在前年的全國人大會上給最高人民法院的報告打了不及格（掌聲）。其實有很多代表在心里面對最高人民院的報告可能都打了不及格，只是他們不敢表達，但梁老師是勇于表達的。在去年的全國人大常委會審議車船稅法的時候，老師作為全國人大法律委員會的委員，旗幟鮮明的反對制定這部法律，最后這個法律的命運可想而知了，直到現(xiàn)在我們還沒有見到這部法律的出臺。如果沒有梁老師的堅決反對，我相信我們在座的很多人可能都是要交車船稅的。在這個過程中和在很多法律的審議過程中，梁老師都發(fā)表了他獨到的見解�？梢哉f，梁老師通過自己長期的言行和智慧，對中國法治的建設和發(fā)展做出了巨大的貢獻。
這一次，梁老師本來有其他活動安排，但還是繞道來西政作這樣一個講座，實屬不易。在今天的講座中，梁老師主要給大家講侵權責任法，梁老師是全程參與了此法制定的所有會議的法律委員之一。梁老師也是我們學�！叭弦弧�，即本科、碩士、博士匯聚渝北以后來西政做學術講座的第一位國內(nèi)法學家。梁老師是我們學校66級畢業(yè)的同學，和在座的李開國教授是同學，他也是一位對西政充滿感情的校友。梁老師現(xiàn)在工作在中國社科院，對我們學校的發(fā)展給予了多方面的真心實意的支持和幫助。在這點上，我舉一個例子：梁老師是我國現(xiàn)任國務院學位委員會委員，到目前為止連任三屆國務院學位委員的也只有梁老師一個人（掌聲）。在幾年前討論決定刑法學博士點的時候，當時西政有申報，梁老師所在的中國社科院也申報了刑法學博士點，最后梁老師把這寶貴的一票投給了西政。這件事情體現(xiàn)了梁老師對母校的感情至深。
作為主持人，可能我的話已經(jīng)說的太長了，但我所介紹的這些，大家通過百度都不一定能找得到。所以多說了幾句。
今天我們的點評嘉賓，也應該是我們西政所辦的民商法學術講座中陣容最強大的。今天重慶市人民政府確定的重慶市法學專業(yè)民商法學科的學術帶頭人和學術帶頭人的后備人選全部到了。第一位點評嘉賓是李開國教授（掌聲）。李老師是我們學校民法學學科長期的學術帶頭人。在改革開放以后、78年以來，為學校民商法學科的發(fā)展應該說是做出了巨大的貢獻。第二位是張玉敏教授（掌聲）。張老師是我們學校知識產(chǎn)權法學科的學術帶頭人，當然知識產(chǎn)權也屬于民商學科，張老師現(xiàn)在是中國法學會知識產(chǎn)權法學會的副會長。第三位點評嘉賓是我們的趙萬一院長（掌聲），是西南政法大學民商法學科重點學科的負責人，也是我們中國法學會民法學會、商法學會的副會長。第四位是我們民法教研室的老師、我的同事、年輕的王洪教授。
下面就開始我們今天的講座，首先由梁老師用一個小時多一點時間來講解如何認識和看待《侵權責任法》，隨后梁老師會用較多的時間來回答大家的問題。因為梁老師參與了《合同法》、《物權法》、《侵權責任法》的制定工作，如果大家在這些方面有什么問題都可以通過紙條的方式寫下來，由我先來整理一下再交給梁老師回答，我們不采用現(xiàn)場提問。梁老師視力不太好，由我把問題宣讀一下讓大家共同了解一下，然后由梁老師回答。和梁老師商量了一下，考慮到這個地方?jīng)]有凳子，就讓梁老師在自己座位上講�，F(xiàn)在請梁老師開始講座（掌聲）。
梁慧星：謝謝譚老師！謝謝同學們（掌聲）！還有臺上評點我的報告的嘉賓和同事。我想把我要講的侵權責任法講座添加一個副標題——侵權責任法的成就與不足。為什么要講這個題目呢？因為《侵權責任法》頒布以來，我認為整個社會對這部法律的重視程度不夠。最近我參加最高人民法院在天津召開的關于《侵權責任法》的會議。我注意到法院系統(tǒng)對這部法律的重視程度不夠，認識程度也不夠。在天津這個會議上，法工委副主任王勝明同志對這個法律做了一個評價，他說這部法律是三方面的智慧的結晶。第一是民法學家的智慧，民法學者的智慧；第二是人民法院的實踐經(jīng)驗，法官的智慧；第三是立法機關包括立法工作機關的智慧。這三部分的智慧最后就合在一起造就了這部偉大的法典。
一、《侵權責任法》的成就
現(xiàn)在我就講這部法律好在哪些地方，這部法律究竟有哪些成就。我給予《侵權責任法》的評價是：這部法律的內(nèi)容是先進的，理念是正確的，立法技術是高超的。大家可能不一定贊同。下面我從幾個方面來談一談。
（一）立法技術是先進的
第一個方面是它的立法技術。《侵權責任法》在立法上創(chuàng)造了一個復雜的多層次的邏輯結構體系，這本身就是一個很大的創(chuàng)新。過去的教科書所提到的發(fā)達國家和地區(qū)民法中侵權法，是一個什么結構呢？是一個二分結構，由一般侵權行為與特殊侵權行為兩大塊組成。他們的結構比較簡單，條文比較少。我們的《侵權責任法》就拋棄了傳統(tǒng)的一般侵權行為與特殊侵權行為這樣的二元結構，創(chuàng)造了一個嶄新的邏輯體系。有些同志認為這部法律的條文少，那么是不是條文少，法律就簡單呢？不是。我們把《侵權責任法》和《合同法》做一個對照，合同法總共428條的結構是不是就復雜呢？不是。《合同法》的邏輯結構非常簡單。它就是一個總則和分則的邏輯結構�？倓t部分從合同成立到合同履行再到違約責任，它的邏輯是遞進式的，比較簡單，比較直觀�！逗贤ā返姆謩t部分就是一些有名合同，這些有名合同相互之間是并列的關系。《合同法》雖然條文多，邏輯結構是簡單的，是直觀的，容易掌握。那么對照起來《侵權責任法》只有92個條文，雖然只有92個條文，除了第一條立法目的，最后一條法律的適用，我們說實質(zhì)性的條文有90個。雖然條文少，但是邏輯結構卻復雜得多。這個復雜的邏輯結構我們可以叫它多層次的、多重的邏輯結構體系。
下面我給大家做一個分析，做一個介紹�！肚謾嘭熑畏ā返倪壿嫿Y構體系就是我們剛才講的三方面的智慧創(chuàng)造。
1. 一般條款加特別規(guī)則
首先來看《侵權責任法》的第一個邏輯層次關系，叫一般條款加特別規(guī)則，一般條款就是第2條規(guī)定的侵權法的保護對象。學者們把它叫做一般條款。所謂一般條款并不是一般原則，也不等于一般的規(guī)則。它是規(guī)定侵權責任的請求權基礎，是我們理論上的一個概念。第2條是個一般條款，這個一般條款是我們立法時，參考歐洲民法典的侵權行為篇所創(chuàng)立的。除了一般條款外從第3條開始全部是特別規(guī)則，因此第一個層次邏輯結構就做一般條款加特別規(guī)則。
2. 總則和分則的結構
所謂第二個層次的邏輯結構就是指《侵權責任法》第33條以下（不包括第33條）的主要內(nèi)容，它是一個什么樣的結構呢？它是一個總分結構，即總則和分則的結構。第一、二、三章是主要是規(guī)定侵權責任的原則，包括它的歸責原則，抗辯事由，責任構成，賠償項目等等。第四章開始是分則，規(guī)定具體的侵權責任類型和侵權案件的類型。如果我們把一般條款加特別規(guī)則這個第一層邏輯結構關系與第二層的總分結構合在一起看，那么它的特征就是一般條款加特別規(guī)則再加類型化。由此我想到了制定《侵權責任法》的時候，學界有關《侵權責任法》立法模式和結構模式的討論。人民大學的楊立新教授提出的方案是一般條款加類型化，他曾經(jīng)有這樣的表述：全面的一般條款加全面的類型化。另外一個教授叫張新寶，張新寶教授也是本校的校友，他提出的方案是一般條款加特殊列舉，就是特別規(guī)則。現(xiàn)在我們看到的法律剛好是將這兩個方案整合在一起的產(chǎn)物，即一般條款加特別列舉加類型化，這是本法最基本的邏輯結構。
3. 過錯侵權責任與無過錯侵權責任的二分結構
現(xiàn)在我們來看第三個層次邏輯結構。第三個結構同樣也非常重要，這就是過錯侵權責任與無過錯侵權責任的二分結構。傳統(tǒng)的侵權法和侵權法理論把侵權行為分為一般侵權行為與特殊侵權行為，并且發(fā)達國家和地區(qū)的傳統(tǒng)侵權立法就只有一個歸責原則，即過錯責任原則。他們國家和地區(qū)也有無過錯責任，但是無過錯責任只規(guī)定在特別法上，并且范圍很窄，僅適用所謂的危險責任。因此發(fā)達國家和地區(qū)的侵權法著作通常會提到過錯責任是原則而無過錯責任是例外。而我們的民法就打破了這個傳統(tǒng)，拋棄了這個傳統(tǒng)。在我們的法律上過錯侵權責任與無過錯侵權責任，你不要說哪個是原則哪個是例外，你也不能說哪一個是一般侵權行為哪一個是特殊侵權行為，因為過錯侵權責任與無過錯侵權責任是并重的，是并列的關系。因此不能說誰主誰從，哪個是一般規(guī)則，哪個是例外規(guī)則；那一個是一般規(guī)定，哪一個是特殊規(guī)定。在我們的法律上過錯侵權與無過錯侵權是并立的關系，這是我們的一大創(chuàng)造。同時我們的《侵權責任法》第6條第1款規(guī)定了過錯責任原則，同時在第7條規(guī)定了無過錯責任原則。因此本法的歸責原則也不是單一的，不像發(fā)達國家和地區(qū)他們就一個過錯責任原則。我們是二元歸責原則，兩個歸責原則。
4．過錯侵權責任的一般條款加特殊規(guī)則與無過錯侵權責任的類型化
下面講第四個層次邏輯結構。這個第四個邏輯層次結構啊，在過錯侵權責任部分叫做一般條款加特別規(guī)則，和前面介紹的是類似的，即一般條款加特殊規(guī)則。而在無過錯責任部分，它的特點則是類型化。過錯侵權歸責原則首先體現(xiàn)在第6條第1款規(guī)定的過錯責任原則，然后是第6條第2款規(guī)定的過錯推定。過錯推定不是一個歸責原則，它是一種在過錯責任內(nèi)部判斷過錯的特殊方法。立法規(guī)定的過錯推定，我們又叫舉證倒置。此外還有第3種，即第七章規(guī)定的醫(yī)療損害責任。第七章規(guī)定的醫(yī)療損害責任是過錯責任，適用過錯責任的歸責原則。第54條明文規(guī)定醫(yī)療機構有過錯才承擔責任，沒有過錯不承擔責任，它屬于過錯侵權責任的范圍。但是在過錯的判斷上不采取第6條第1款的原則，即由原告舉證被告有過錯這樣通行的方法，也不采取第6條第2款依法規(guī)定舉證責任倒置的方式，由被告證明自己無過錯，過錯推定的方法。它采取了第三種方法，即過錯客觀化。過錯客觀化是什么呢？這是發(fā)達國家和地區(qū)他們的法院裁判實踐中創(chuàng)設的一種理論，經(jīng)過學者的研究把它叫做新過錯說，又叫客觀過錯說。民法上說的過錯是主觀心理狀態(tài)，行為人主觀上想促成某種后果的發(fā)生就叫做故意，行為人預見到會發(fā)生某種損害，而不采取措施加以回避加以避免，這叫過失。故意也好過失也好，都是行為人的主觀心理狀態(tài)。主觀心理狀態(tài)是看不見的，因此在審理案件的時候，在法官的判斷之后，某些案件判斷就有困難，醫(yī)療損害侵權案件就是其中之一。要求受害的患者證明醫(yī)療機構或者醫(yī)護人員有過錯是很困難的，而反過來要醫(yī)療機構、醫(yī)護人員證明自己沒有過錯在很多案件中同樣有困難。因此本法出臺之后，就采取過錯客觀化的方法。所謂過錯客觀化就是在立法上預先做好判斷過錯的標準具體的標準，大家看第55條規(guī)定說明義務和取得患者書面同意的義務，則沒有取得書面同意就叫過錯，非常好判斷。第57條規(guī)定了診療行為，因此如果違反了與當時的醫(yī)療水平相應的診療義務，那就叫過錯。與當時的醫(yī)療水平相應的注意義務與相應的診療義務這是一個一般判斷標準。第58條規(guī)定了三種情形：第一，違反法律、法規(guī)、診療規(guī)范；第二隱匿病例資料；第三偽造，篡改銷毀病例資料；醫(yī)療機構和醫(yī)護人員存在這三種情形的就可以直接認定為有過錯。這里順便講到條文上規(guī)定的是推定醫(yī)療機構有過錯，我要告訴大家這里的推定是民法上的不可推翻推定。這就可以看到本法在規(guī)定過錯侵權責任的時候并沒有采取傳統(tǒng)的辦法，就規(guī)定一個過錯責任原則。我們的《侵權責任法》規(guī)定了第6條第1款過錯責任原則，第2款過錯推定原則，而第七章醫(yī)療損害侵權的過錯客觀化，也構成了本法的過錯侵權責任的組成部分。它本身構成一個體系，當我們裁判案件的時候，我們要看本案是不是屬于醫(yī)療損害責任，屬于醫(yī)療損害的案件我們就直接適用第七章的規(guī)定，如果不屬于醫(yī)療損害的案件，但是法律規(guī)定這類案件適用過錯推定，那么我們就適用第6條第2款，舉證責任倒置，如果兩者都不是，則我們就適用第6條第1款由原告承擔舉證責任和舉證不能的風險。
而無過錯侵權責任則采取了類型化的方法。無過錯侵權責任不僅規(guī)定在第五章產(chǎn)品責任、第六章交通事故責任、第八章環(huán)境污染責任、第九章高度危險責任第十章動物損害責任、第十一章建筑物損害責任六大侵權責任案件的類型中，其還存在于第四章規(guī)定的監(jiān)護人責任，第32條規(guī)定的使用人責任，第34、35條規(guī)定的安全保障義務中，所以說本法規(guī)定的無過錯侵權案件的類型有九大類型。需要說明的是本法對無過錯侵權責任采取了類型化的立法方法，在類型化的程度上技術處理上也是有差別的，剛才講到，第五章、六章、八章、九章、十章、十一章一類案件它就規(guī)定一章，一個一般規(guī)定加上好多具體的、特殊的規(guī)定，組成了一個體系，那么第四章所規(guī)定的三種類型就比較簡單：一個條文，最多兩個條文就高度概括了它的構成要件，它的歸責原則。第九章危險責任中，不僅高度危險是一個大類型，《侵權責任法》還把高度危險分成幾個小的類型，例如第70條核設施的損害。我們法律的進一步類型化，使我們的法官在裁判中適用法律更加方便，因為這樣的裁判規(guī)則更加細致。無過錯侵權責任在立法上是類型化了，但你絕對不能理解為過錯侵權責任就沒有類型化。剛才講到的第七章醫(yī)療損害侵權責任就是一個類型化，它對醫(yī)療損害這個類型做了詳細的規(guī)定。還有，本法中無過錯侵權責任類型中也穿插了一些過錯推定的規(guī)則，這是需要注意的。這使得這個邏輯結構更為復雜化。
5. 原則規(guī)定加特別規(guī)則
下面再介紹第五個層次的邏輯結構。第五個層次叫做原則規(guī)定加特別規(guī)則。本法除了前面所講到的邏輯關系、邏輯結構之外，它還有最小的、最基本的邏輯關系，就是原則規(guī)定加特別規(guī)則：有一個小的原則加上若干特別規(guī)則就構成一個小的邏輯體系，我給大家舉一個例子，例如剛才提到的過錯推定，于第6條第2款作了原則性規(guī)定，然后本法又在其他條文規(guī)定了過錯推定的一些具體規(guī)則、特別規(guī)則，比如第81條，動物園的動物造成損害，實行過錯推定，第85條，建筑物管理瑕疵損害規(guī)定為推定過錯，第88條，堆放物倒塌造成損害，規(guī)定為過錯推定責任，第90條，樹木折斷造成損害，法律明定為過錯推定。你看，第6條第2款關于過錯推定的原則規(guī)定，加上剛才說的第81、85、88、90、91條這些特別的過錯推定的特別規(guī)定，它構成一個關于過錯推定責任的體系。再舉一個關于不可抗力免責，不可抗力免責，它的原則規(guī)定在第3章第29條，因不可抗力造成的損害免責，不承擔侵權責任，但是我們看到，除了第29條的原則規(guī)定外，我們注意到，第9章高度危險責任中的第70條規(guī)定，在因戰(zhàn)爭造成的損害可以免責。第70條沒有用不可抗力這個概念，它就把什么排除了呢？把地震排除在外。不可抗力通常指戰(zhàn)爭、地震等情形，第70條不可抗力的規(guī)定將地震排除在外，第72條、73條規(guī)定不可抗力免責，規(guī)定的不可抗力，包括了地震，因地震造成損害，可以免責，那么我們可以看到，第9章對不可抗力免責的規(guī)定與第29條不可抗力原則規(guī)定是什么關系呢？第9章正好是第29條不可抗力免責原則規(guī)定的但書，即“法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”的體現(xiàn)，那么是哪些規(guī)定呢？就是指第9章關于高度危險責任的規(guī)定。那么按照這個邏輯走下去，那么在第9章中，除了第70條、72條、73條可以免責以外，其他那些小的高度危險侵權責任類型都不可以免責，這就是它的邏輯關系，這些不可抗力免責的規(guī)定，它又構成了一個邏輯體系。不可抗力免責適用于一切過錯侵權責任案件，它的理論根據(jù)在于無過錯——行為人沒有過錯，當然可以免責，那么對無過錯責任為什么在很多情況下也規(guī)定不可抗力免責呢？它的根據(jù)是什么呢？其實無過錯責任規(guī)定不可抗力免責的根據(jù)是利益衡量，即在受害人與行為人之間，做一個利益的考量，進而規(guī)定在那些案件中可以免責，哪些案件中不應該讓他免責。那么環(huán)境污染啊、產(chǎn)品責任啊、交通事故啊這些無過錯侵權責任類型當中，當然都適用不可抗力免責，高度危險責任中，特別是第70條，將不可抗力限制于戰(zhàn)爭，把不可抗力中的地震排除在外。那么再舉一個，本法還有一個免責事由，規(guī)定在第3章第28條；根據(jù)第28條的規(guī)定，第三人造成損害，應該由第三人承擔責任，那么受害人告這個被告，被告只要向法庭舉證證明損害是第三人造成的，按照第28條（的規(guī)定），就可以免責，在民事實體法上，理由就是“自己責任”的原則，既然這個損害是第三人造成的，那么這個被告就不承擔責任，我們注意到第28條只是一個原則規(guī)定、一般規(guī)定，那么本法還有很多特別規(guī)定。雖然是第三人造成的損害，但是在特別條件下，相關當事人還是要承擔責任。那有哪些具體條文呢？第37條第2款是最為典型的。第37條規(guī)定了安全保障義務，其第2款規(guī)定第三人造成損害的由第三人承擔責任，但是安全保障義務人如果未盡到安全保障義務，要承擔相應的補充責任，雖然是第三人造成損害，但是這個第三人跑了，第三人沒有錢，就由這個安全保障義務人承擔相應的補充責任。還有第40條，規(guī)定校園外人員造成校內(nèi)未成年人的人身損害，這個時候應該由第三人承擔責任，如果這個第三人沒找到或者這個第三人賠不起怎么辦呢？就由這個學校、幼兒園這些教育機構，承擔相應的責任。還有第59條、68條、83條等等，都是第28條原則性規(guī)定的特別規(guī)則，這就是本法的另一種邏輯體系。
同學們聽了我的介紹，會發(fā)現(xiàn)《侵權責任法》的邏輯結構很復雜，很多個層次——大的、小的、各種一般條款、特別規(guī)定，什么總分結構、二分結構，又是類型化，又是一般規(guī)定加特別規(guī)則等等，它的邏輯結構非常復雜，是一個多層次的、多重的、復雜的邏輯結構體系，這是中國人的創(chuàng)造。
（二）理念制度上的創(chuàng)新
下面講，除了這個邏輯結構的創(chuàng)新，在內(nèi)容上，法律的理念、立法目的、制度方面有什么創(chuàng)新呢？我要告訴大家，有很多創(chuàng)新，下面我為大家做提要式的列舉。
1. 侵權法的立法目的
首先的一個創(chuàng)新就是侵權法的立法目的。同學們要注意啊，傳統(tǒng)的教科書以及發(fā)達國家和地區(qū)的侵權立法，它們的侵權法的立法目的是什么？我們找不到非常明確的規(guī)定，但是如果你們看過我國臺灣地區(qū)民法學家王澤鑒先生的那本《侵權行為法》，就可以得知，發(fā)達國家和地區(qū)并沒有將民事主體合法權益的保障置于侵權法首要的立法目的，它們侵權法的首要目的是什么呢？是保障人的行為自由。因此在傳統(tǒng)侵權法下，按照傳統(tǒng)侵權法理論，按照發(fā)達國家和地區(qū)的侵權立法，并不是說民事主體的權益受到侵害就要追究責任，追究侵權責任是一個特例，是例外。民法理論上專門有一個講法，就是說導致行為人承擔責任的原因是什么呢？并不是因為有損害，并不是因為他的行為造成了受害人的損害，而是因為有過錯，就好像蠟燭燃燒不是因為有光，而是因為有氧氣一樣。這個我們教科書上常見的理論，正好反映了侵權法的這樣一種理念、立法目的，即侵權法并沒有把人，把民事主體的權利、利益的保護置于首位，它特別關注的還是人的自由，在不妨礙自由的情況下，才讓加害人承擔責任。我們的法律不一樣，我們的法律把保護民事主體合法權益置于第一位的、首要的立法目的。在傳統(tǒng)的民法理論上，侵權法的立法目的不就是剛才講的嗎，并不是保護民事主體的合法權益，它只是兼顧人的自由，并采用了損害賠償這個制度，就是事后用侵權責任，主要形式就是損害賠償，來彌補已經(jīng)發(fā)生的損害。所以說侵權法是事后的救濟，發(fā)生了損害，例如人死了，殘疾了，人傷了，財產(chǎn)受到損害了，這個時候才適用侵權法來進行補救。傳統(tǒng)的侵權法沒有預防侵權行為的功能，沒有懲戒、制裁侵權行為的功能，它僅具有補救功能。我們的《侵權責任法》不一樣，第1條規(guī)定了保護民事主體合法權益之后，緊接著規(guī)定了預防和制裁侵權行為，使侵權法的邏輯和功能有重大的改變，我們的侵權法，不僅有救濟的功能，還有制裁的功能，有預防的功能。預防和制裁侵權行為的功能在我們法律上有若干個條文，大家看第21條、第45條，規(guī)定了停止侵害，這個侵權行為剛剛發(fā)生，還沒有造成嚴重損害，損害還在進行中，此時我們就不再按照傳統(tǒng)的侵權法理論，等到損害完成以后，造成嚴重損害后，才來救濟受害人，在這個時候我們法律就規(guī)定，受害人可以請求法院做出裁決，停止侵害，來解決這個問題。我們侵權法上的停止侵害的權利類型有停止侵害請求權，有排除妨害請求權，有消除危險請求權。你比如說在侵犯知識產(chǎn)權當中啊，你已經(jīng)知道侵權人在印一本書，這本書是盜版的，是抄襲的，受害人不必等到這個書印刷出來向社會出版發(fā)行了以后才去起訴，在這之前就可以去法院起訴，法院經(jīng)過審理確認這個事實以后，馬上就做出停止侵害這個裁定，不準這個書印刷、發(fā)行，這不就是有預防功能有制裁功能嗎？
2. 侵權法的保護對象不再局限于民事權利
其二，在內(nèi)容上，第2條的規(guī)定侵權法保護對象，不再局限于民事權利，而是用民事權益這個概念來概括，不僅民事權利受侵害要追究侵權責任，民事利益，不構成民事權利的民事利益受侵害也可以追究侵權責任。我們把權利之外的合法利益納入了本法保護的范圍，這是本法的一個更大的創(chuàng)造。在傳統(tǒng)侵權法，侵權行為與侵權責任制度保護的對象就是權利，侵犯了權利才追究侵權責任，那么侵權人侵害的不是權利的話，特別是在早期，發(fā)達國家和地區(qū)的法院都不予保護，它們一看受侵害的不是權利，往往駁回原告的請求。當然隨著社會的進步，發(fā)達國家和地區(qū)的法官和法院也注意到了，有一些利益是合法的，雖然法律沒有規(guī)定為權利，這樣的利益受侵害不給予保護也不適當，也不公正，因為這樣豈不是鼓勵縱容這樣的侵權行為嗎？因此發(fā)達國家和地區(qū)的法院在裁判實踐當中，就擴張了侵權法的保護對象，把它擴大到合法利益。同學們閱讀臺灣地區(qū)的書籍和實踐裁判案件中有關判例和裁判經(jīng)驗的部分就會了解，權利被侵害，可以追究侵權責任，利益被侵害，它叫法益，合法利益受侵害，同樣可以追究侵權責任，這是一個進步，但這個進步在多數(shù)國家和地區(qū)，至今仍然停留在裁判實踐當中，并沒有上升為法律。也有一個例外，這就是日本。日本的侵權法，它原來規(guī)定的是侵犯權利，后來在2004年，日本提出對民法典進行口語化（原來民法典是用比較老的語言、難懂的語言來寫）也就是通俗化，因此它的法律委員會就委托一批專家，來把日本民法典口語化，這些民法專家在進行口語化的時候，本來沒有創(chuàng)立規(guī)則、修改法律的權利，其職責就是將法典翻譯為口語，并沒有立法、修改法律的權限，但是日本的民法學者他們在進行口語化的時候，當他們在對侵權法的條文進行口語化的時候，他們就把保護的對象給擴張了，在“侵害權利”的后面加上了“或者法律保護的利益”，這樣就把合法利益的保護納入了侵權法。這是日本的立法，雖然源于學者們的不正規(guī)操作，但是法律口語化法案一旦生效，原來的法律也就相應改變了。而我們的侵權立法則用“民事權益來”涵蓋權利和合法的利益。
3.對多數(shù)人侵權行為進行了類型化規(guī)定
其三，我們對共同侵權行為，多數(shù)人侵權行為這一大類侵權類型做了系統(tǒng)化的改造。多數(shù)人侵權行為在傳統(tǒng)侵權法上就是歸結為一個共同侵權，我要告訴大家，為什么要規(guī)定一個共同侵權呢？之所以要規(guī)定共同侵權是因為要對加害人實行連帶責任，多數(shù)人侵權行為按照侵權法的一般原理，各人對自己的行為造成的損害承擔責任，它就應該是按份責任，但是在多數(shù)人侵權中，它有這么一種情況，有的人有錢，他可以承擔責任，有的人沒有錢，他承擔不了責任，如果按照一般的規(guī)則，按份責任的話，遇到侵權人承擔不了責任，受害人得不到救濟，得不到賠償，因此就在法律上發(fā)明了一個共同侵權，發(fā)明了一個連帶責任，這些設定，純粹是為了保護受害人，使他得到充分的救濟。那么怎么追究連帶責任呢？那就劃定一個范圍，就是構成共同侵權的承擔連帶責任，發(fā)達國家和地區(qū)的經(jīng)典立法，只規(guī)定一個共同侵權行為承擔連帶責任，那么在實踐中什么叫共同侵權？傳統(tǒng)理論認為，既然是共同侵權，那么侵權行為人相互之間有串通，有商量，有共謀，有意思聯(lián)絡，他們有商量的，才叫共同侵權，早期按照傳統(tǒng)理論解釋，教科書通常說共同侵權以意思聯(lián)絡為條件，而在實踐當中就主要到啊，在有些案件中難以證明加害人相互之間有意思聯(lián)絡，很可能在很多情況下，當事人根本就沒有意思聯(lián)絡，當事人之間又不認識；所以在這種情況下不認可這種情形為共同侵權，按照按份責任來判決的話，對受害人不公正，對受害人不利。因此實踐中就擴張了共同侵權的范圍，發(fā)明了一個沒有意思聯(lián)絡的共同侵權，雖然沒有意思聯(lián)絡，也要讓加害人承擔連帶責任，叫做擴張共同侵權；有意思聯(lián)絡的，這叫主觀共同侵權，沒有意思聯(lián)絡的叫客觀共同侵權，這是發(fā)達國家和地區(qū)法院的創(chuàng)造，他們創(chuàng)造并發(fā)展了共同侵權這個制度。我們的法律把主觀共同侵權，即有意思聯(lián)絡的共同侵權規(guī)定在第8條，我們把沒有意思聯(lián)絡的客觀共同侵權，規(guī)定在第11條，同時我們在共同侵權中還把教唆和幫助啊，拿出來專設一個條文，把共同危險行為也專設了一個條文，不僅如此，我們還在連帶責任之外規(guī)定了原因競合，這就是第12條，大家注意第12條，它說的是多數(shù)人侵權，這些多數(shù)人之間，這些被告之間不構成共同侵權的情況下，那就判按份責任，這個規(guī)定在多數(shù)發(fā)達國家和地區(qū)都沒有，那么我們這個第12條是從哪里來的呢？其實參考了日本的判例和學說。
4.侵害人身權益的可以按照侵權人所獲利益進行賠償
下面講第四種情況，對侵害人身權益導致財產(chǎn)損害的案件，規(guī)定可以按照侵權人所獲利益進行賠償，這個規(guī)則是一個很大的創(chuàng)造。按照傳統(tǒng)侵權法理論，這個侵權責任主要就是損害賠償，有損害才賠償，沒有損害不賠償，這個損害由誰來證明呢？由原告、受害人自己向法庭舉出證據(jù)來加以計算。財產(chǎn)損害要容易計算得多，當一個人的人身權益遭受侵害的時候，財產(chǎn)損失應該如何計算呢？通常是難以計算的，那么如果這些案件發(fā)生在現(xiàn)在的發(fā)達國家和地區(qū)的話，他們的法院要求受害人證明遭受到多少損害，受害人舉不出證據(jù)，計算不出財產(chǎn)損失，其結果就是駁回原告請求。因此在他們的法律上，我參加一些學術會議上也探討過，這是一個漏洞，因為受害人難以計算遭受的財產(chǎn)損失，法律就不保護他就駁回他的請求，是否合理？這個法律漏洞由我們的第20條所補充，我們的這個第20條規(guī)定，侵害人身權益造成他人財產(chǎn)損失，如果說這個受害人的損失難以計算的話，就可以按照加害人、侵權人獲得的利益來賠償。實際上這個規(guī)則來源于河北省當年審理的王軍霞的那個案件。王軍霞在雅典奧運會獲得長跑冠軍，獲得金牌以后啊，披著五星紅旗繞場一周，新聞媒體就拍了很多照片，非常漂亮的照片，結果就有人用了這個照片，王軍霞的肖像權受到了侵害，那么王軍霞的肖像被利用，給她造成多大的財產(chǎn)損失呢？王軍霞難以舉證，沒有辦法計算。河北省這個法院吶，就采取了我們這一條的辦法，就讓被告用了這張照片他所獲得的利益，拿來作為原告王軍霞的損失，就判這個損害賠償。這個案件我記得是判了80萬人民幣的賠償金，這80萬是怎么算出來的呢？就是算被告獲得的利益。我們這個規(guī)則是一個新創(chuàng)。
5.對雇用人責任進行了大幅度改造
第五的一個方面，我們的法律對雇傭人責任這個傳統(tǒng)的精髓、制度也做了大幅度的改造。雇傭人責任，這個雇員執(zhí)行職務當中造成他人損害，雇主是不是承擔責任呢？按照傳統(tǒng)的理論和發(fā)達國家和地區(qū)他們的立法，雇主有過錯才承擔責任，或者是過錯推定，即雇員執(zhí)行職務造成他人損害由雇主承擔責任，但是雇主能夠證明他盡到了選任、監(jiān)督的注意，他在招工的時候注意了考核了雇員的資質(zhì)，他的單位有嚴格的管理制度、監(jiān)督制度，那就沒有過錯，可以免責。這是推定過錯，過錯推定責任。因此啊，按照這樣的傳統(tǒng)的規(guī)定，對受害人不利，特別是現(xiàn)在，單位招員的時候都有嚴格的標準，都有嚴格的審查，都有嚴格的管理制度，有監(jiān)督管理的措施，如果證明自己沒有過錯，就判定它免責，受害人就得不到賠償，因為這個加害人這個雇員的錢很少，他沒有賠償能力，這就對受害人不利，這是過去立法上的一個重大的問題。那么在發(fā)達國家和地區(qū)的裁判實踐當中呢，它也有特別的發(fā)展，現(xiàn)在，德國、日本、我國臺灣地區(qū)一遇到這樣的案件的話，老板，就是雇主，如果要舉證自己沒有過錯的話，無論怎么舉證，法院都不允許老板免責。這就通過判例回避了過錯推定的規(guī)定，實際上將之變成了實質(zhì)的無過錯責任。而我們則是在法律上明確規(guī)定無過錯責任。關于這個使用責任、雇傭責任，它們這個歸責原則，傳統(tǒng)的法律，發(fā)達國家和地區(qū)的立法直到現(xiàn)在還是過錯推定，我們把它改成了無過錯責任，它的進步性、它的重要意義，大家如果看的話，臺灣地區(qū)的王澤鑒先生在其《侵權行為法》中就專門講到，他認為無過錯責任是先進的，是最公正的，而過錯推定是不公正的。
6.安全保障義務的立法化
下面接著介紹我們法律在內(nèi)容上的創(chuàng)新。第37條創(chuàng)立了安全保障義務，大家注意啊，安全保障義務這個制度是從發(fā)達國家學來的，但是注意啊，發(fā)達國家的安全保障義務是判例與理論創(chuàng)立的，并沒有立法化。第二，他們所謂的安全保障義務啊，它的范圍非常寬，因為德國的侵權行為法很簡單，僅僅規(guī)定過錯責任，但是在審理案件的很多情況下啊，法官們覺得如果嚴格按照德國的法律，那就是過錯責任原則，有過錯承擔責任，沒有過錯不承擔責任的話不公正，這些問題法律又沒有規(guī)定怎么辦呢？他們在實踐中就創(chuàng)設了一個理論，叫做安全保障義務。安全保障義務涵蓋的義務非常寬，很多很多的案件類型都是用這個理論解決的。我們學者參考了德國的安全保障義務，有的學者把它叫做交通安全義務、交易安全義務，名稱不一樣，但是我們把它作為一個特別的侵權責任類型來加以規(guī)定，這是和德國的安全保障義務完全不同的，德國的只是一個抽象的原則，我們的是一個具體的侵權責任類型，為什么會這樣呢？因為我們的法律上無過錯責任有哪些類型，基本上都屬于安全保障義務，而這些無過錯責任類型在他們法律上都沒有規(guī)定，他們的法官吶，為了追求裁判的公平，使受害人得到救濟，他們都用安全保障義務作為根據(jù)去判決案件，我們把這些類型專門規(guī)定一章，因此剩下的第37條，就不是一個原則規(guī)定，不是一個一般規(guī)定，而是一個特別的侵權類型。特別要提到，第37條中的安全保障義務究竟是什么意思？有沒有必要允許行為人舉證自己盡到了安全保障義務？要不要求原告舉證證明被告未盡到安全保障義務？如果法官去這樣死摳，他就沒有理解安全保障義務這個制度的意義。這個制度意味著，經(jīng)營者或者群眾活動組織者，為了盈利，為了從事經(jīng)營，制造相應的危險，因此要為這個危險造成的損害承擔責任，凡是經(jīng)營者或者群眾活動組織者的控制范圍內(nèi)，你得負責。安全保障義務啊，是不允許反駁的責任，沒有什么話可說，在你的商場里面發(fā)生損害，在你的銀行營業(yè)部發(fā)生損害，就是讓你承擔責任。法律上啊，當然不好啊，像我這樣直截了當?shù)卣f，這樣說不好看嘛，所以用了一個“未盡到安全保障義務”，因此， “未盡到安全保障義務”這個要件不需要證明。假如你盡到了安全保障義務，就絕不會發(fā)生本案所說的損害。不要求原告證明，也不要求被告反證，這是本法在立法時采用的法律上的一些技術。
7. 規(guī)定了懲罰性賠償
下面請大家注意我們《侵權責任法》的第七個創(chuàng)新：在產(chǎn)品責任當中規(guī)定了懲罰性賠償。大家知道懲罰性賠償是英美法系中的制度，大陸法系的國家不存在懲罰性賠償。前面在立法目的中講到了，我們的立法目的是有懲戒、制裁侵權行為。按照傳統(tǒng)侵權法理論，大陸法國家的侵權法沒有制裁的功能，看不到懲罰，它就是補償受害人遭受的損害，恢復受害人遭受的損害，它的功能就是補救。因此大陸法系的國家不承認懲罰性損害性賠償。我們國家的法律已經(jīng)把懲罰性損害賠償引入了我國的消法，消法的規(guī)定的七大行為可以判懲罰性損害賠償。然后是我們的食品安全法，也規(guī)定了懲罰性損害賠償。然后是本法在第47條當中，明確規(guī)定了懲罰性損害賠償。下面還有關于醫(yī)療損害的客觀化，這個過錯責任的判斷我在前面講過錯侵權責任已經(jīng)講到了：在醫(yī)療損害當中，除了采取過錯客觀化這一先進的判斷方法外，我們可以充分尊重患者的選擇權，這患者接不接受治療、手術，由他自己決定，他不愿意治療、手術，任何人不得強行對其治療、手術。這就是醫(yī)療事故中我們的侵權責任法第55、56、57條所體現(xiàn)的立法精神。這是一個先進的精神：尊重人權，人有選擇自己生死的權利。有了嚴重疾病，例如癌癥晚期，根本無法治愈，本人就有權拒絕治療。所以我們的法律由于貫徹了患者的自主決定權就為人們所議論的安樂死當中的消極安樂死留下了可能性。安樂死分為積極安樂死：請醫(yī)生給其注射某種致命的東西結束其生命、終止其痛苦，這叫積極的安樂死。消極的安樂死就是拒絕治療，把氧氣管拔掉，不再治療，不再用藥。這就是人類的發(fā)展尊重人的尊嚴，死也要死得有尊嚴。人都痛苦不堪了，還插各種各樣的管子，豈不是耗費了很多的資源？因此這是符合我們的人權。
8.對建筑物責任的改造
下面還有一項我們的新創(chuàng)，是對建筑物責任做了改造，建筑物責任在發(fā)達國家，如日本，叫做公眾責任，地上公眾責任，在我國臺灣也叫建筑物責任，在我國《民法通則》上規(guī)定在第126條，建筑物責任是推定過錯。本法根據(jù)我國的國情，我國的國情是遍地都是工地，都是商品房都是辦公樓，很多很多的建筑，這就是我們的國情，在這種情況下發(fā)生什么“樓倒到”、“樓歪歪”各種豆腐渣工程，造成各種損害，非常嚴重，因此對建筑物責任做了改造，把建筑物責任分為第85條：建筑物管理瑕疵的推定過錯責任，第86條：建筑物倒塌的無過錯責任，第87條：從建筑物向外拋棄物致人損害的補償制度，這是我國侵權責任法的重大改變、創(chuàng)造。
9.精神損害賠償規(guī)定方面的創(chuàng)新
還要介紹一個重要創(chuàng)新，這就是民法、侵權責任法上說的精神損害賠償，本法第16條規(guī)定了殘疾賠償金、死亡賠償金，殘疾賠償金、死亡賠償金在我國雖然定性為精神損害賠償，但跟發(fā)達國家的精神損害賠償完全不同。發(fā)達國家稱此精神損害賠償金為撫慰金、慰謝金，它是由法官自由裁量的、沒有計算標準，通常金額較低。為什么金額較低呢？安慰一下死者的親屬，安慰一下傷者本人，安慰不需要巨額的金錢。在日本，在我國的臺灣，他們判定的精神損害撫慰金，通常相當于我國大陸的幾千塊人民幣，或者至多一、兩萬人民幣。它起安慰的作用。而我們的死亡賠償金和殘疾賠償金雖然定性為精神損害賠償，但是我們規(guī)定了計算方法，最高人民法院2003年精神損害賠償司法解釋中，規(guī)定了死亡賠償金、殘疾賠償金的計算方法。這個計算方法考慮了受害人死亡、受傷時候的年齡、收入標準、生存的年限加以計算，這個計算方法恰好是發(fā)達國家的逸失利益計算方法，因此我們法律上的死亡賠償金、殘疾賠償金的計算方法又采用了別國的逸失利益計算方法，這就是死亡賠償金、殘疾賠償金所具有的特色，它可以同時起到兩種作用：一是安慰死者的親屬、安慰受害人；二是補償受害人、死者應受害、死亡所減少的收入，因此也可以用這筆錢來贍養(yǎng)它的父母，撫養(yǎng)它未成年的孩子，因此我們的法律上把被撫養(yǎng)人的生活費刪去了，就是我國的死亡賠償金、殘疾賠償金和發(fā)達國家的精神損害賠償金不一樣，和他們的逸失利益損害賠償也不一樣，我們的一個制度相當于他們的兩個制度。這是我理解的重要新創(chuàng)：內(nèi)容上、技術上、理念上、立法目的上的創(chuàng)新。
10. 積極回應社會的要求
我還認為，本法積極主動地回應了社會的要求。社會中的熱點問題，迫切需要，本法都積極地予以了回應，諸如創(chuàng)設新的制度，變更原有的制度等等，并沒有采取回避逃避的辦法。就本法積極回應社會的要求的具體表現(xiàn)而言，我可以舉好多例子，例如，本法廢止了醫(yī)療事故處理條例關于醫(yī)療損害賠償?shù)恼字贫取ｊP于醫(yī)療損害，在傳統(tǒng)的民法理論上，在發(fā)達國家和地區(qū)的民法上，都是典型的侵權責任案件。我們國家在《民法通則》制定的時候也將醫(yī)療損害規(guī)定為典型的侵權案件。直至2000年國務院制定《醫(yī)療事故處理條例》之前，我們的法院處理醫(yī)療損害案件都是根據(jù)《民法通則》第106條第2款關于過錯責任侵權的規(guī)定來判決。然而2000年國務院《醫(yī)療事故處理條例》頒布以后把這樣一種侵權責任類型從民法的范圍內(nèi)抽出，納入了行政法規(guī)的管理范圍。這種行政性的調(diào)整不光表現(xiàn)在原有過錯責任歸責基礎上前置性地規(guī)定醫(yī)療事故鑒定程序，而且醫(yī)療事故的鑒定權還掌握在醫(yī)療事故鑒定委員會手中。醫(yī)療事故鑒定委員會是由醫(yī)學專家和醫(yī)生組成的，他們有行業(yè)的利益，有利害關系，他們做出鑒定是否公正是有疑問的，在社會上這種鑒定的公信度較低。同時，《醫(yī)療事故處理條例》規(guī)定，即使構成醫(yī)療事故，賠償責任也較輕，按照其計算標準計算賠償金額較低。當然國務院制定《醫(yī)療事故處理條例》的立法目的也可能是想緩和醫(yī)患關系，但是《醫(yī)療事故處理條例》采用這套辦法來規(guī)定民事侵權當中的醫(yī)療損害，其結果適得其反，反而使醫(yī)患關系的進一步激化，進一步緊張。因此本法在制定的時候，在第二次的審議稿中就增加了第七章：醫(yī)療損害責任，把醫(yī)療損害侵權重新納入侵權損害賠償責任的范圍，納入民法的范圍，同時把《醫(yī)療處理條例》關于民事?lián)p害賠償?shù)囊?guī)則予以廢除。醫(yī)療事故這個概念廢除了，醫(yī)療事故賠償?shù)囊?guī)則、項目納入了《侵權責任法》的規(guī)定，由《侵權責任法》保護受害的患者，同時也要兼顧醫(yī)療機構和醫(yī)護人員的合法權益，還要有利于促進醫(yī)學醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展。所以醫(yī)療損害賠償責任這一章規(guī)定得非常詳細，有很多先進的地方，操作性非常強。
就回應社會的要求方面，我再給大家舉幾個例子。交通事故中，按照法院的一些統(tǒng)計，人身損害賠償案件一半以上是交通損害賠償，法院審理交通事故損害賠償案件中，有一半的情況責任人賠不起，且不說醉駕、飆車造成的嚴重死傷、多數(shù)人死傷這樣的惡性案件，就是普通的交通案件，因為有的責任人是農(nóng)村的個體承包經(jīng)營戶，其買一輛、兩輛卡車，雇一個幫手來幫忙開車，自己丈夫也開車，跑運輸維持一家人的生計，最后發(fā)生事故，車毀人亡，造成了他人的人身損害，自己的丈夫也死了，車也毀了。像這樣的案件，責任人通常是沒有賠付能力的，因為人沒了，損壞的車本身又不值幾個錢。通常情況下被告跑運輸攢錢修的一幢農(nóng)村式的兩層樓的房子，人民法院也不敢去拍賣，因為將農(nóng)民的房子拍賣了他們就沒有地方住了。被告家里有承包地，我們的物權法規(guī)定了土地承包經(jīng)營權是一種用益物權，有財產(chǎn)價值，但是，我們的法院也不敢去拍賣，如果將其拍賣了，也就相當于斷了這家人的生機。這就是交通事故損害賠償案件中時常出現(xiàn)的賠償無法執(zhí)行的情況，法院的判決得不到執(zhí)行，最后當事人到處申訴、上訪、抨擊法院的判決打白條——起初相當一部分打白條就是這樣一種情況�！肚謾嘭熑畏ā分贫ǖ臅r候，我國的《道路交通安全法》就已經(jīng)創(chuàng)設了一個社會保險、社會保障制度的交通事故社會救濟基金，但是《道路交通安全法》創(chuàng)設的社會救濟基金的墊付范圍限于搶救費、喪葬費。立法的時候，立法委員會考慮到現(xiàn)實，就在第53條規(guī)定，在交通事故救濟基金限于搶救費、喪葬費后面加了一個“等”字。這個“等”字在立法的時候，法律委員會的主任委員就明確的說：加這個“等”字就是為法院判決交通事故責任由交通事故救濟基金墊付死亡賠償金、殘疾賠償金預先留下根據(jù)。為什么不明確的規(guī)定呢？那是因為考慮到很多地方的交通事故救濟基金還沒有建立起來，有的地方建立了此項基金卻還沒有多少錢。沒有此項基金規(guī)定了相關內(nèi)容也執(zhí)行不了。在我們國家創(chuàng)立完善此項制度的過程中，《侵權責任法》第53條就采取了這個辦法，加這個“等”字，使法院可以判決社會救助基金，墊付殘疾賠償金、死亡賠償金。特別要講的是我們在民法技術上，通過立法的這些手段，這些技術來回應社會的要求。
回應社會需求的第三方面表現(xiàn)在《侵權責任法》創(chuàng)造了一種選擇請求權。我們過去的侵權法理論認為加害人導致受害人損失，受害人就向加害人求償。不過現(xiàn)實中受害人獲得賠償是比較困難的。舉例來說，住院的時候患者用了醫(yī)院的某種藥品，某種器械，它有缺陷�；颊咭驗橛昧擞腥毕莸乃幤贰⑵餍�，最后導致了人身損害，那么在過去我們可不可以告醫(yī)院？我們告醫(yī)院，法院查實損害不是醫(yī)院的過錯、不是醫(yī)院的問題，不構成醫(yī)療事故，它是由于設備、器械、藥品的缺陷造成的，它就會判決駁回患者（受害人）的請求，而患者只能去告生產(chǎn)者或者銷售者�！懂a(chǎn)品質(zhì)量法》明確規(guī)定，生產(chǎn)產(chǎn)品的缺陷造成損害由生產(chǎn)者承擔損害賠償責任，銷售者造成的缺陷引發(fā)的損害由銷售者承擔損害賠償責任。但銷售者、生產(chǎn)者在何方？患者怎么能找得到？有些藥品有些器械甚至是國外生產(chǎn)的，我們的患者為了求償，甚至要跑到國外去打官司，這恐怕是不可能的。所以說在很多情況下患者的權利、受害人的權利得不到保障，得不到賠償。這就是我們的現(xiàn)實。而《侵權責任法》在產(chǎn)品責任這一章中，在醫(yī)療損害這一章中就做了新的規(guī)定。醫(yī)療損害這一章規(guī)定：藥品、設施、器械導致的損害，患者告醫(yī)院的，醫(yī)院先承擔責任，醫(yī)院承擔了責任之后再去向生產(chǎn)者、銷售者追償，這是受害人可以選擇的。如果藥品的生產(chǎn)者、銷售者就在國內(nèi)或者離患者處所不遠，患者也可以直接告生產(chǎn)者、銷售者，直接告醫(yī)院，它有選擇權。環(huán)境污染的責任一章中也規(guī)定了選擇權，第68條規(guī)定，第三人造成的環(huán)境污染，受害人可以告第三人，也可以不告第三人，告這個污染企業(yè)。第68條規(guī)定，如果受害人告污染企業(yè)，污染企業(yè)就應當承擔賠償責任，不應當以第三人污染免責，不過污染企業(yè)承擔責任之后可以向第三人追償。受害人選擇請求權在《侵權責任法》有多個條文體現(xiàn)。
《侵權責任法》為了回應社會的實際要求，同時考慮到法律不是萬能的，因而在立法上還采用了一種立法技術：委托授權，即立法委托法院行使自由裁量權。這種立法委托授權法院行使自由裁量權的做法體現(xiàn)在《侵權責任法》的多個制度中。如第9條第2款規(guī)定的教唆幫助未成年人侵害他人的情況，該條規(guī)定教唆人、侵權人應當承擔侵權責任，不過沒有明確該責任究竟是連帶責任還是按份責任，是主要責任還是全部責任�；\統(tǒng)規(guī)定承擔侵權責任，乍看起來這個條文好像不準確、不清楚，但實際上這一條實際是一種立法委托授權，立法實際上授予了法院對教唆幫助未成年人實施侵權行為這種侵權類型的責任與形式進行界定的權力，如果發(fā)現(xiàn)本案的教唆人、幫助人有經(jīng)濟能力、賠償能力，就可以判決其承擔全部或者主要責任，如果發(fā)現(xiàn)其無經(jīng)濟能力、賠償能力，就判決其承擔連帶責任。值得注意的是第34、35條使用人責任當中，用人單位在承擔了責任之后可不可以對該雇員、被使用人行使追償權呢？第34、35條也包含了立法的授權，即將用人單位能否向雇員行使追償權委與法院自由裁量。立法者在立法上再三斟酌，并沒有在法律上做出明確規(guī)定。這也是考慮到我國絕大部分使用關系中，被使用人、勞動者，包括公務員都是低工資低報酬�；谶@種低工資低報酬，立法者的立法態(tài)度是不予認可追償權，單位承擔責任就可以了。但是對那些高工資高報酬的諸如金融、銀行、保險、基金這些行業(yè)，甚至國企的一些高管，他們也是被使用人，他們造成的損害，法院就可以根據(jù)情況認可追償權。
值得注意的是，本法在民法傳統(tǒng)侵權責任理論與制度中的連帶責任跟按份責任的基礎上創(chuàng)造性地規(guī)定了相應的責任，規(guī)定了相應的補充責任。例如，第9條第2款規(guī)定了監(jiān)護人責任。第49條關于機動車出租、出借造成的損害，規(guī)定了出租人、出借人相應的損害賠償責任。第40條，校外的人造成未成年人的損害，學�；蛘哂變簣@承擔相應的補充責任。第37條第2款規(guī)定了第三人造成損害的情形，安全保障義務人承擔相應的補充責任。這是《侵權責任法》的一個創(chuàng)造，實際上是將自由裁量權交給了法院行使。補充責任的含義比較清楚，造成損害的第三人如果承擔了責任，那學校就不承擔責任，安全保障義務人無論是否盡到了安全保障義務都不承擔責任。如果第三人逃跑，第三人被抓到而沒有賠付能力，此時就由安全保障義務人承擔補充責任，就由學校承擔補充責任，但是補充責任到底是多少，是否是全額補充？從立法背景上考慮，損害畢竟是第三人造成的，讓學校，安全保障義務人承擔補充全部責任不公正。因此在補充責任前面加了“相應的”三個字。本法中凡是出現(xiàn)了一個相應的，其含義是什么呢，就是出現(xiàn)了授權，告訴法官在適用時不能追究全額的責任。補充責任不能夠全額補充，那究竟承擔多少也不好具體化，究竟是承擔百分之多少由法官根據(jù)具體的案情來掌握。這個立法裁量權是由法律授予的，但是其并不是不受限制的。仔細分析，自由裁量權是有限制的，你不能要求安全保障義務人承擔全部責任。這就是本法回應社會的需要而采取的立法上的技術和方法。
二、《侵權責任法》的不足
最后，這個法律難道就沒有缺點？任何事物都不是完美無缺的，法律也是�！肚謾嘭熑畏ā氛缥仪懊嫠f的那樣，內(nèi)容是進步的，立法技術是高超的、先進的，但也不是完美無缺的，也有缺點，也存在有些概念不準確的問題。比如，第37條中的公共場所就不準確�！扒謾嗳恕�、“被侵權人”這樣的概念也不妥當，不見得科學�！肚謾嘭熑畏ā烦诉@些不準確的概念以外，是否有錯誤規(guī)定呢？我認為《侵權責任法》有兩條規(guī)定是錯誤的。第19條規(guī)定，財產(chǎn)損失按照財產(chǎn)損失發(fā)生時的市場價格來定。按照當時的市場價格來定或者其他方法來計算，立法者當時想的是有市場價格按照市場價格計算，沒有市場價格才采用其他方法計算，現(xiàn)在看此條款就有問題。因為市場經(jīng)濟財產(chǎn)的價格是波動的，汽車買到手其價格是往下貶的，房屋的價格是往上升的。比如說房屋毀損，損失發(fā)生時，其價格每平方米兩千或者三千塊，現(xiàn)在判決的時候已經(jīng)漲到了八千或者一萬，你如果要死摳按照損害發(fā)生時的兩千塊錢來計算行不行？不公正，不符合立法目的，汽車毀損，毀損時，假設汽車的價格是20萬，等到判決時，新車的價格已經(jīng)降到了15萬，法院非要判20萬，公正不公正？第19條是錯誤的。我們可通過解釋的方法來彌補它，把市場價格計算損失的方法和其它計算損失的方法解釋為由法院自由裁量選擇計算方法：可以選用市場價格計算方法，也可以采用其他方法，目的無非都是為了做出公正判決，保護受害人的合法利益。如果按照當時損失發(fā)生時的市場價格計算，不足以賠償受害人，不足以保護受害人的民事權益，達不成公正的判決就可以采用其他方法進行計算。第35條最后一句也是錯誤規(guī)定。第35條規(guī)定個人之間的使用關系，被使用人在執(zhí)行職務當中自身受到損害的按照自身的過錯來承擔，此規(guī)定是完全錯誤的，因為勞動者執(zhí)行公務的過程中受工傷受殘疾有勞動保險，絕對不能按照侵權責任法當中的過失相抵來進行過失分擔。個體餐館的師傅切菜的時候切掉了手指，雇主老板沒有什么過錯，按照本條的規(guī)定就得讓該師傅自己承擔責任。此項規(guī)定不公正，也違反勞動法的規(guī)定，違背社會保險法的規(guī)定。我國《侵權責任法》在立法技術上新創(chuàng)的邏輯結構體例、在制度上的新創(chuàng)以及對社會要求的積極回應構成其主要成就。不過《侵權責任法》也存在著不足和錯誤。對于勞動者受傷的情形，我們就要把勞動法的規(guī)定、社會保險法的規(guī)定解釋為本法第5條所說的“其它法律另有規(guī)定”，直接適用勞動法、社會保障法的規(guī)定而不適用第35條最后一句的規(guī)定來回避并補救此錯誤。我就講到這里（掌聲）。
譚啟平：梁老師這場講座向我們顯示了他作為法學大家的風范，他僅用了90分鐘的時間，從邏輯結構的五個層次、創(chuàng)新的四個方面和回應社會需求的四點及侵權責任法的兩點不足對侵權責任法給我們做了最為全面的講授，其信息量之大相信同學們也能深切感受到。我估計，在座的很多同學是沒有完全聽懂的，這并非說是同學們的水平不夠，而是大家功課不足，因為同學們對侵權責任法本身可能就不熟悉，在如此短的時間內(nèi)完全掌握信息量如此大的知識是很困難的，這是遺憾，但也并非遺憾，因為梁老師的這個講座我們將很快整理出來，放在學校的網(wǎng)站上，同學們可以上網(wǎng)下載，然后對著條文反復研讀和體會其內(nèi)容。（掌聲）說起法律條文，過去我們就鼓勵大家要多背條文，大家在當時可能感觸不深，以前我在課堂上就經(jīng)常跟大家說，在背條文這點上，我們學校的老師、同學們應該向?qū)O鵬老師學習，因為孫鵬老師是我們教研組老師中背條文最多的一位老師。今天孫鵬老師也在現(xiàn)場，請孫鵬老師站起來向大家打個招呼。（熱烈的掌聲）可以說，就算是對侵權責任法很熟悉的老師和同學們來講，梁老師的這個講座也給了我們一個新的提升，對侵權責任法的認識有了進一步的升華，當然，這是我個人的體會�，F(xiàn)在我們有請在場的四位嘉賓對梁老師的講座做進一步點評，我們尊老愛幼，點評的順序就按四位嘉賓的年齡來，好不好？（掌聲）
李開國：我認為，今天梁慧星老師講的很精彩，但是我對侵權責任法不是很熟悉，在這里我就不多說了，謝謝大家。（掌聲）
譚啟平：李老師很謙虛，其實李老師對侵權責任法有很深的思考的。下面有請張玉敏老師點評。
張玉敏：聽了梁慧星老師的講座，我受益良多。雖然我的研究點在知識產(chǎn)權法，但我對侵權責任法感興趣，梁慧星老師的這個講座讓我對侵權責任法從整體上有了更深入的理解。我的問題很多，但在這里由于時間關系，我就不占用太多的時間，只請教梁老師一個問題，就是梁老師在剛開始就說侵權責任法的立法目的是先進的，對這點我很贊成。梁老師還特別強調(diào)西方發(fā)達國家侵權法的立法首要目的在于維護人的自由，而我們侵權法的立法首要目的在于保護權利。權利本身也是一種自由，當然梁老師所說的西方國家侵權法立法目的在于維護自由中的自由應該主要指行為自由，適用過錯責任原則，即無過錯無責任，有過錯有責任，法律另有規(guī)定的除外，這本身就是為了避免人們畏首畏尾，不敢大膽去作為。過錯責任原則鼓勵人們?nèi)シe極行為，所以我認為侵權法對于保護自由和維護權利兩點都要兼顧，在維護人們權利的同時也保障人們從事各種活動的行為自由。倘若限制自由過多對社會發(fā)展也是不利的，因此在侵權法也應保護人的自由的。梁老師還談到在保護權利方面有一些創(chuàng)新，比如建筑物物件損害責任中，不能具體的確定加害人，有可能加害的建筑物使用人承擔連帶責任，對此我是不贊同的，這就是所謂“人在家中坐，禍從天上來”，如果這種規(guī)定能夠促進建筑物的使用人提高安全意識，讓大家共同監(jiān)督，聯(lián)合避免這種損害的發(fā)生，那么此種規(guī)定也就達到了它的預計作用了。但是從實際上看，它并沒有起到這個作用，反而有些放縱一些使用人的行為，為其逃避責任提供了法律上的依據(jù)。當然此條的目的在于保護受害者，受害者很不幸，應當?shù)玫綉械谋Ｗo，但是，是不是所有的此類不幸都應該用侵權法來解決，除了侵權法還有沒有其他的辦法？我認為這是一個值得思考的問題。如果只用侵權法來解決社會上所有的不幸的話，一方面我們對受害人的合法權利進行了充分的保護，但同時也可能傷害了另一部分人的權益。對這個問題，我不知道我說的有沒有道理，謝謝大家，我就說這些。（掌聲）
譚啟平：謝謝張玉敏老師的點評，下面有請趙萬一院長進行點評。（掌聲）
趙萬一：非常感謝梁老師非常精彩的講座。我和在座的同學一樣，聽了梁老師的講座覺得很感慨。這幾年我對民法關注不多，尤其是侵權法，所以今天梁老師的講座對我來說是一種學習過程，感觸很深。通過這個講座，我們認識到什么是高見，什么是高屋建瓴，梁老師教給我如何透過法律認識到立法者立法的目的與價值，如何來應對有關的社會問題。梁老師的講述，我有點感悟。因為我沒有參與侵權法的法律意見探討，對于公司法、合同法和物權法我都有參與。而對于侵權法，今天我認認真真的把條文讀了兩遍，有了一點感悟，想向梁老師請教。第一是如何來評價和看待侵權法，我看過侵權法之后，梁老師所說的它所體現(xiàn)的時代先進性，它所借鑒的英美法、大陸法的經(jīng)驗的包容性，對外國先進的立法經(jīng)驗，包括對司法判例的大量借鑒和吸收，這是侵權法的一個顯著特點，但有一個問題，也就是如何評價一部法律的先進性？這種立法模式、立法體例，我們?nèi)绾蝸砜创�？這是我讀過條文后的一個感覺。另一個感覺就是我們的立法者有兩個傾向：一是我們是否制定出能夠兼容不同法系的要求，能夠代表世界發(fā)展最高水平的侵權法，所以我們在制定條文時，在吸收來源方面有些龐雜；二是我們是否通過侵權法解決很多問題，就如張玉敏老師所說的那樣，就是說有點泛法律化的傾向。從這一傾向上看，我總結認為帶來了兩個問題，首先是一個制度的先進性，我們對之如何評價？如何評價一個制度在其社會環(huán)境中適應性？我對公司法比較熟悉，就以此為例，對于公司法，立法機關評價也很高，認為公司法代表立法最高水平和代表最先進的立法理念。但是，我認為法律制度畢竟是與社會發(fā)展水平相適應的，所以在還沒有達到相應水平時，最先進的公司法并不一定是最好的，當然，這句話不一定是絕對的，但是我想，我們的侵權立法中有很多諸如道路交通損害賠償由交通事故社會救助基金預先墊付，我認為這不應由侵權法來調(diào)整，因為侵權法本來應當規(guī)范受害人和加害人之間的侵權法律關系的，而這些規(guī)定加入了第三方，可能超出了侵權法本身所應調(diào)整的范圍。而事實上，我們在其他法律也有此類問題，比如合同法中的一些規(guī)定。另外還有一個問題，剛才梁老師也談到了我們侵權法對外國的司法判例等進行了一些借鑒并使之成文化，而在合同法、公司法里面都有類似的借鑒。但對于侵權法的此種立法模式，我持保留意見，因為侵權法有其特殊性，在英美法國家，侵權法都是以判例的形式存在，并沒有實現(xiàn)法典化。為什么會出現(xiàn)此種狀況？是因為缺乏條件，還是其他原因？我認為英美法之所以以判例來闡釋侵權法的基本理念和存在形式，這是由侵權法本身特征所決定的。因為侵權行為的內(nèi)容千差萬別，法律無法對之進行規(guī)定，而在此種情況下，法官的自由裁量及判斷顯得尤為重要，如果我們將侵權行為的種類以法典的方式類型化、明確化，一方面可能對法官的判斷進行規(guī)范，但也可能會束縛法官的判斷。因為我對侵權法本身不是很了解，這只是我的一點見解。還有一點就是法律條文，梁老師講了幾點先進性，我認為還有一條也非常的重要，就是侵權法的第四條，第四條確立了民事賠償優(yōu)先于刑事、行政原則，我認為此條在我們民法中是一個很大的進步。這個理念雖然在其他法律中有所體現(xiàn)，但在理論界和實務界并沒有引起足夠的重視。而侵權法作為基本法確立這一理念，我認為這一規(guī)定對公法和私法的有些方面會帶來影響，也正如梁老師所倡導的私法優(yōu)先，可能對將來民事改革起到標桿作用，今后有可能走向私法優(yōu)于公法。還有個問題就是公司侵權問題，在侵權法中并沒有相關的規(guī)定。但我認為，侵權法作為一般規(guī)定應當有公司侵權（也就是單位侵權）的規(guī)定，所以公司侵權如何在侵權法中予以規(guī)制？這是值得思考的。侵權法無論是在立法理念上還是其他方面都體現(xiàn)了其先進性，通過梁老師的講座，對我來講，進一步加深對侵權法的了解，對今后的研究帶來新啟發(fā)。我就說這些，謝謝大家�。ㄕ坡暎�
譚啟平：謝謝趙院長的點評，他說的比較謙虛，實際上很多問題是很尖銳的，今天講座開始前，給四位嘉賓事先準備了一本侵權法法條，所以趙院長多次說道利用剛才的時間看了兩遍，看來今天趙院長的收獲是最大的。（鼓掌）提的很多問題，我們等會請梁老師予以回應。下面有請王洪教授進行點評。
王洪：說實話，坐在這里，真的感到誠惶誠恐，心里很緊張，因為在座的都是前輩。對于梁老師的這場講座，我表示深深的敬意，梁老師在前面多次提到侵權法的諸多條文是對中國社會問題的立法上的回應，其中我認為，這表現(xiàn)出了梁老師關注我們中國實際民生，使得我們中國立法得以體現(xiàn)廣大民生。其中我想說的不多，只有兩個問題，一是張玉敏老師提到的侵權法的立法目的中的預防、制裁作用。梁老師剛才也說及了此部法律的先進性和創(chuàng)新性，我個人表示贊同，侵權法從傳統(tǒng)的主要干涉?zhèn)�人自由到現(xiàn)在我們無時無刻不面臨著來自社會方方面面的各種風險，損害隨時都有可能發(fā)生，所以如何通過立法來預防和分擔這種風險，就顯得尤為重要。所以對于風險的分擔研究就成為西方學者研究的熱門話題。我認為，我們的侵權法從這一點看，還是有一點保守、傳統(tǒng)，還是沒有離開對權利的保障、對侵權行為的制裁和對受害人損害的填補的這一傳統(tǒng)作用，很難預料未來社會尤其是風險社會的風險對我們可能造成的損害，我認為我們的侵權法還有很長的路要走。第二，我想簡單的談一下關于侵權法也好，或者我們所有的法律的本土化與國際化間的關系問題。梁老師談到，我們的侵權法借鑒了很多外國學說、判例，有些可能借鑒立法經(jīng)驗，在這點上，我認為對于國際化的問題不能夠簡單的從條文來看的。我們的法律規(guī)則關注的必須是其如何在本國社會中運作和應用的，而我們現(xiàn)在對國外法的認識只是停留在了單一的制度層面，這樣，我們在借鑒外國法律制度的時候就會出現(xiàn)一些偏差。一個國家的規(guī)則能夠在其社會中發(fā)揮作用及應用，我個人認為，對權利的保障我們不能以條文的多少或者說是制定法的多少為評判標準。對于人權的保障，現(xiàn)代西方發(fā)達國家如果從條文中來評價的話，那么我們國家無疑是第一的，但事實并非如此，我們和西方發(fā)達國家還有一定的差距。剛才趙院長談到，侵權法應以判例的形式存在，我也贊成這一觀點。我認為在民法領域，其他的部門，像物權法、合同法都可以法典化的形式明確下來，而侵權法在法典化程度上，由于其本身的特點決定了它的成文化有相當?shù)睦щy。在這里，我可以進行簡單的印證，起草歐洲民法典的歐洲學者們已經(jīng)承認，他們在歐洲民法典中侵權法部分的起草是失敗的，并感到一種無能為力。比如說因果關系，在整個侵權法中我們無法看到其明確的定義，這并不是說立法者將它忘記，而是我們無法用抽象的條文對它予以界定而只能由法官在個案中予以界定和判斷，這就是侵權法在英美法中借助判例的形式并體現(xiàn)出其優(yōu)越性的原因，而法典化的大陸法系的侵權法的發(fā)展是相對滯后的。所以在未來中國侵權責任法要處理好法典化與這部法典在司法運用中如何通過法官的自由裁量及判斷使之更加公正、更加豐滿、更好適應社會的發(fā)展，這一點，是我通過梁老師的講座所得到的體會，謝謝大家。（掌聲）
譚啟平：謝謝王洪老師的點評，有些問題等會請梁老師作回應。我們李老師還是有話要說。（掌聲）
李開國：我剛才說了我對侵權法了解不多，但是梁老師所提及的西方侵權法的立法目的與我們侵權法立法目的不同，不是為了保障權利而是為了維護自由，這主要體現(xiàn)在過錯原則的適用上。就如一位大師所說的“讓蠟燭燃燒的不是光而是氧，讓人承擔賠償責任的不是行為而是過錯”這就意味著近代的過錯責任，即有過錯就要承擔責任，最重要的是沒有過錯就不承擔責任，如此便維護了工業(yè)革命時期資本家在工傷事故中責任的減輕，而是將責任轉嫁到了工人的身上。從保護權益的方面看，過錯不是讓人承擔責任的唯一理由了，無過錯也要承擔責任。因此，我們在學習的時候要轉變思維，不能把過錯責任原則和無過錯責任原則對立起來。所以過錯可以作為承擔責任的理由，但不能成為唯一的理由，在沒有過錯的時候，也可以依據(jù)其他理由讓行為人承擔責任。侵權責任法的頒布可能會使人們對于過錯責任在責任承擔方面作用的思想觀念的發(fā)生轉變。不過對此點，我舉雙手贊成。（掌聲）
譚啟平：聆聽大師的講座和點評，應該會給我們帶來深刻的啟發(fā)。聽了梁老師的講座，我們會感到法學大家對很多問題的高屋建瓴的見解和知識的淵博，另外梁老師又參與了全國很多立法，所以對法律條文的精神做了非常精準的解答，當時立法是如何考慮的，包括今天在此講到的其中兩個錯誤的條文［1］，對于我們很多人，或者很多人說出來，大家都不能相信，但梁老師所說的錯誤是很有說服力的，甚至將來我們判案時就可以以此為據(jù)，因為侵權法才剛剛頒布施行，或許它在未來的時間里會伴隨我們很長時間甚至是終生。剛剛四位嘉賓都從不同的角度對侵權法提出了不同的見解，或者說對其制度、理念表達了不同的看法，這就是學術，也說明了我們西南政法大學、西南法學論壇金開名家論壇的精髓，所以，有大家但不盲從大家，學術只有在爭鳴中才有進步，只有在交鋒中才能提高和升華�，F(xiàn)在我們聆聽一下梁老師對四位嘉賓主要觀點的一些回應。在此期間，如果同學們有什么問題可以提出來，梁老師將進行解答。（掌聲）
梁慧星：感謝幾位嘉賓的點評，就其中的問題作一些回應。首先一部法律并不是個人制定完成的，就算王勝明同志也不敢說只是立法機關的智慧，而是說一部法律是法學界、法官和立法機關三方面的智慧的結晶。王勝明同志對這部法律評價也是很高的，但他并沒有像我這樣說，而是說，這部法律的意義會隨著時間的推移，人們會越來越認識到它。比如說在以前，中國的一條人命只有幾萬元，多的一二十萬就可以了結，而侵權責任法生效后，中國的一條人命一二十萬已經(jīng)無法了結了，大家看溫州動車事故就能知道。關于一條人命到底以多少錢衡量，立法時，法律委員會委員認為至少應該六七十萬，絕不能像以前一樣，一個農(nóng)民只用幾萬便了結，這表明了立法對生命的尊重，對人權的保障。一部法律剛頒布的時候，人們往往會沉浸在立法的爭論當中，總有不同的方案和不同的意見，還沒有轉到法律頒布以后的正確實施和發(fā)揮作用方面來，這并不奇怪。為什么這么說呢？我認為我們整個社會還沒有認識到這部法典的重要性，特別是法院，最高法院院長等人認為，這些都是他們平常處理案件所用。因此，在《物權法》《合同法》頒布以后，法院總要請參加立法的教授到最高法院大法庭給法官們講解相關法律，然而侵權法頒布至今，最高法院仍沒有請參加立法的教授給法官們予以講解，這就充分說明一個問題，也就是說，一部法律需要時間認識�！睹穹ㄍ▌t》頒布時，就有很多人并不知道，當時的立法機關、法律委員會副主任委員張友漁親自撰稿宣傳民法通則，事后我們可以看到，民法通則在國內(nèi)外得到很高的評價，被稱為中國的“權利宣言”“中國人權的覺醒”等�！逗贤ā奉C布伊始也是如此。侵權責任法制定伊始，首先委托張新寶教授設計方案，而最后也并非全是他所設計的方案，這部法律比我當初的理解和當初的草案條文還要少一些。相比合同法，其內(nèi)容更為先進，技術更為高超，因為合同法制定時不像現(xiàn)在，雖然有取舍但基本上是抄襲而來，而本法完全不同，我們的取舍、發(fā)明、創(chuàng)新都表現(xiàn)的非常明顯，當然也并非完美無缺的。剛才嘉賓的一個問題是侵權法需要法典化么，需要制定如此多的條文么？這個問題其實在國內(nèi)外早有爭論，在2009年海南大學召開的會議上，一個日本學者就提問“你們中國制定侵權法需要那么多條文么？”，中國學者馬上回應“有必要”。因為現(xiàn)在法院案件中侵權案件所占的比例相當大。也有人提到“英美兩國沒有成文化，不是也很好么？”首先，我們的法官達不到他們法官的水平，如果要求我們的法官像他們的法官一樣依據(jù)自己判斷作出公正的判決恐怕比要求法官不受賄還要難的多。（掌聲）還有一點，英美并不是沒有法典化的要求，英國在當時，如邊沁等法學家都要求法典化，因為成文法的最大優(yōu)點便是具有預測性，人們可以預見自己的行為后果，承擔何種后果。而英美法判例固然有靈活性，但是社會中廣大的群眾如何預見自己的行為，判斷自己行為的合法性與是否承擔責任的標準不明確，因此英美的法學家們掀起了法典化的運動，于是英國產(chǎn)生了很多成文法律，但是最后還是遭到了巨大的抵制，尤其是來自其最大利益集團——律師集團的強烈的抵制，故而造成法典化的夭折。而美國為何又制定了統(tǒng)一商法典呢？因為利益集團的力量無法抵抗市場經(jīng)濟本身，而市場經(jīng)濟本身要求規(guī)則具有預測性，能夠預見每個人的行為后果。同時學習大陸法系的立法經(jīng)驗，也是法律法典化的原因之一。所以在我國侵權責任法法典化是非常有必要的。此法共90余條，如按有些學者要求更多，且并沒有完全的類型化，按照王利明教授建議有200多條文，楊立新教授建議有180多條文，我建議有90多條文，所以它并沒有將類型全部固定下來，只是將基本類型規(guī)定下來。對于其他問題我就不一一回應了。法律既然已經(jīng)頒布，我們作為學者、法官要去理解它、掌握它、運用它，至于這部法律有何不足，將來實踐中慢慢發(fā)現(xiàn)。還要說一點，法律屬于社會科學，法律上的問題沒有絕對的真理。24名法律委員會中組成人員有法學教授頭銜的僅僅6位，6位中有3為法理學教授，1位刑法學教授，2位民法教授。而制定侵權法時要少數(shù)服從多數(shù)，所以選擇的方案并沒有對錯之分，只有選擇之別。當爭持不下時，主任委員具有方案決定權。所以，立法中有很多折中和妥協(xié)，它不同于我們的學術研究，學術需要說明最充分的、最滿意的理由。與合同法相比，侵權法的創(chuàng)造性要大一些。我就先說這么多，謝謝大家。（掌聲）
譚啟平：感謝梁老師所作的回應。開始我以為同學們沒有什么問題，但實際問題很多，所以只能選擇性的予以解答，當然這個問題必須是在我看來是個問題。第一個問題，民事證據(jù)規(guī)則第四條與侵權法的關系如何？原規(guī)定適用有哪些因為侵權法的適用而廢止？
梁慧星：好的，這個問題很重要。侵權責任法如剛才講的，它是總結了法院的司法實踐、司法解釋的。有些司法解釋上升為法律條文，有些作了較小或較大的改動；還有的予以否定，如醫(yī)療事故處理條例等，本法適用后就予以廢止，同時否定了最高法院關于民事證據(jù)解釋規(guī)則第4條中的醫(yī)療損害侵權的過錯責任和推定因果關系原則的適用。另外，對于司法解釋中哪些規(guī)則還繼續(xù)有效，哪些規(guī)則予以廢止？這是很大的問題。首先由最高法院盡快的予以清理，向下級法院作出一個清單，但現(xiàn)在還沒清理完畢。但原則上，凡是上升為法律條文的解釋規(guī)則，無論有多大的改動或沒有改動，原來的解釋規(guī)則就不再適用；沒有上升為法律條文的解釋規(guī)則，且立法并沒有予以否定的，如承攬人的責任，定作人的相應的賠償責任，仍然適用。當然，這還需要最高法院盡快的清理，但在這方面，他們做的不夠理想。（掌聲）
譚啟平：好的，剛才梁老師的解答其實已經(jīng)回答了同學們的很多問題。這里還有一個問題，也是大家都比較關心的問題，就是“請問我國民法典不久的將來有望出臺么？如果現(xiàn)在出臺有什么障礙？”
梁慧星：好的，這個民法典的問題也是我個人和很多民法學者關注的問題。1979年開始第三次民法典起草，1982年立法機關考慮到中國社會向市場經(jīng)濟轉軌，社會變化，一時間不能制定一部完整的民法典，于是暫停民法典的起草，改為分別制定單行法。到1985年，有些民法制度如法律行為、代理、時效等制度無法用單行法予以規(guī)定，因此，產(chǎn)生了民法通則，但是它并不是民法典，也不同于大陸法系的民法總則，我國立法呈現(xiàn)出了分散的狀況。在1998年，主管立法的副委員長王漢斌曾請五位教授開座談會，討論“中國需不需要制定一部民法典，制定的條件是否具備”，五位教授一致認為條件已經(jīng)具備，隨后王漢斌副委員長決定恢復民法典的起草并委托9位民法起草小組，第一次開會討論就提出了一個“三步走”，第一步是制定統(tǒng)一合同法；第二步是制定物權法；第三步是編纂民法典。后來物權法的頒布拖了很長時間，2007年才予以頒布。因為當時打算2010年制定完民法典，并委托我起草民法典的大綱草案，2002年還委托一些教授起草民法典的各個編。后來針對各個編的討論、修改舉行過很大的討論會，并于2002年進行了一次總的審議。2003年，如何審議民法典草案成為一個大問題，于是決定分別制定單行法，開始審議物權法。于是2007年，物權法頒布。對于此草案中的人格權編，我反對制定人格權法的。因為本法頒布后，2010年，中國人民大學和全國人大法工委在蘇州大學舉行了一個人格權法的國際學術研討會，在會議上，國內(nèi)外討論熱烈。有位日本學者問我“中國人格權法會不會制定？”，我認為不會，因為，王利明教授在今年人大會議上提的議案是制定民法總則，這是很重要的信息，我們就此可以理解成不再制定人格權法，直接制定民法總則，然后將現(xiàn)在已制定的法律整合而形成民法典。再說民法典的問題，我在全國人大會議上發(fā)言說“中國不能放棄民法典的制定”。去年全國人大宣布我們中國特色社會主義法治體系基本建成，現(xiàn)在大家對于制定民法典似乎不再感興趣，這就是現(xiàn)在的最大憂慮。那么學術界對民法典召開的會議及相關文章也很少，立法機關似乎也沒有興趣，所以民法典什么時候能提上日程還有待于明年的十八大。而十八大還要忙于確定領導人人選，且現(xiàn)在各個單行法都已存在，所以很少有人關心民法典。但一些老教授認為我們要待十八大換屆以后，再發(fā)出我們的聲音，把我們制定民法典的的建議送到有決定權的領導人手中，而現(xiàn)在仍舊很困難。但是我們始終不能放棄，最后希望我們的母校西南政法大學的老師和同學花精力來討論民法典起草問題以及提出相關的方案和修改意見等，祝我們西南政法大學在制定我們的民法典中發(fā)出最強音。（掌聲）
譚啟平：好的，再次感謝梁老師的解答！可以說，梁老師又給了我們很多有關民法典的信息，說的都是實話。在中國，很大程度上，任何一部法律的出臺，一些領導人的意志在特殊的情況下起著異常關鍵的作用，包括1954年、1962年民法典的制定，更多是在領導者的推動下進行的。時間關系，其他還有一些問題梁老師沒有來得及解答。民法是一門博大精深的學科，要在如此短的時間，把大家所有的疑問都予以解答，事實上并不現(xiàn)實，再加上我們的梁老師和李老師都是近70的高壽了，考慮到他們身體的原因，所以對于問題的解答就到此結束。
最后我再說幾句。今晚，在梁老師、四位嘉賓和同學們的共同參與下，我們在此舉行了一場高水平并且圓滿成功的講座。讓我們再次用熱烈的掌聲向梁老師和我們的嘉賓表示感謝！還要對科研處和法律碩士學院表示感謝，感謝他們對這場活動的支持和幫助！這是我們民商法學院主辦的一場活動，沒有他們的參與，此活動就不能順利進行。在此，還要特別感謝經(jīng)貿(mào)法學院的領導們：經(jīng)貿(mào)法學院原定今天下午在此要舉行一場重要的會議，后來他們?yōu)榱酥С治覀兊墓ぷ�，就暫時推遲了該會議。還要感謝我們民商法學院研究生會和民商法學院學生會的同學們所做的大量的工作！最后，感謝我們老師和同學們的盛情參與，用三個多小時的飽滿的熱情來參與這場學術盛宴，讓我們共享了一個美好的周末！
今天的講座到此結束，謝謝大家�。ㄕ坡暎�