主持人：各位同學(xué)們?cè)缟虾�，今天非常高興請(qǐng)到了王老師，他工作非常繁忙，百忙之中也給同學(xué)們做報(bào)告，2011級(jí)的新生入學(xué)以后，面對(duì)的是繁重的課業(yè)，這個(gè)課業(yè)當(dāng)中我們?nèi)嗣翊髮W(xué)有很多優(yōu)秀的學(xué)科，就是民商法，我們王利明老師在民法學(xué)會(huì)更是我們民法研究學(xué)會(huì)的會(huì)長(zhǎng)，在王老師的帶領(lǐng)之下，中國(guó)民法學(xué)會(huì)拉開(kāi)了他的序幕，今天非常高興我們還有法院系的法官們，還有領(lǐng)導(dǎo)們到現(xiàn)場(chǎng)來(lái)，非常感謝，現(xiàn)在我們用一個(gè)熱烈的掌聲來(lái)歡迎王利明老師來(lái)為大家做報(bào)告。
王利明：老師們、同學(xué)們、各位法官大家早上好，我今天想報(bào)告的題目是法律體系形成以后的民法典的制定。我想從三個(gè)方面來(lái)討論這個(gè)問(wèn)題。
一、法律體系形成的意義
首先談一下法律體系形成的意義，大家知道在今年兩會(huì)上，吳邦國(guó)委員長(zhǎng)談到了社會(huì)法律形成的基本經(jīng)驗(yàn)，他提出，一個(gè)立足中國(guó)國(guó)情、實(shí)際適應(yīng)改革開(kāi)放和社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)需要、集中體現(xiàn)黨和人民意志的，以憲法為統(tǒng)帥、憲法相關(guān)法、民法、商法等多個(gè)法律部門(mén)的法律為主干，由行政法規(guī)、地方性法規(guī)等多個(gè)層次法律規(guī)范構(gòu)成的中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成。有人提出宣布法律體系形成的意義究竟在哪里？必要性究竟是什么？從《民法》的角度來(lái)看，雖然我們沒(méi)有頒布民法典，但是我們已經(jīng)制定了《民法通則》、《物權(quán)法》、《合同法》等這些起著支架性的法律已經(jīng)制定出來(lái)了，從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)法律體系已經(jīng)形成。我想宣布法律體系已經(jīng)形成的一個(gè)重要的意義，實(shí)際上就是宣布了我們已經(jīng)結(jié)束了或者說(shuō)基本結(jié)束了無(wú)法可依的歷史，進(jìn)入有法可依的時(shí)期，我們進(jìn)入到這樣一個(gè)時(shí)期，我們的法治建設(shè)的重心也要相應(yīng)的有所調(diào)整和變化，就是說(shuō)我們不能夠再像過(guò)去那樣，把建設(shè)重點(diǎn)主要放在立法層面上，而應(yīng)該轉(zhuǎn)向法律的適用，轉(zhuǎn)向司法，也就是說(shuō)我們今后在適用中出現(xiàn)的一些不嚴(yán)格執(zhí)法、不依法行政等等這些問(wèn)題，出現(xiàn)這些問(wèn)題的時(shí)候，我們不能把這些責(zé)任都推到立法，說(shuō)法律不健全，說(shuō)立法不健全，立法已經(jīng)基本上都齊全了，那么如果出了問(wèn)題的話，主要還是執(zhí)法的問(wèn)題，適用法的問(wèn)題。
我理解宣布法律體系形成的一個(gè)重要意義，就是要讓我們強(qiáng)化法律的適用，使紙面上的、書(shū)本上的法律真正成為我們行政工作法律，真正使法律能夠在實(shí)踐中產(chǎn)生應(yīng)有的規(guī)范效果，真正使我們國(guó)家進(jìn)入一個(gè)法制社會(huì)。我覺(jué)得這樣一個(gè)重心的轉(zhuǎn)變，這是我們實(shí)施依法治國(guó)戰(zhàn)略方略的重大的布局。所以從實(shí)踐來(lái)看，也確實(shí)說(shuō)明了這樣一個(gè)轉(zhuǎn)變的重要性，大家注意到，我們食品安全出現(xiàn)了這么嚴(yán)重的問(wèn)題，電視上曾經(jīng)看到一個(gè)地方的官員，出現(xiàn)了瘦肉精等等這些問(wèn)題之后，記者采訪，說(shuō)為什么會(huì)出現(xiàn)這些問(wèn)題，他說(shuō)主要還是因?yàn)槲覀兎刹唤∪@恰好說(shuō)明了我們宣布法律體系已經(jīng)形成的意義。其實(shí)，在食品安全這個(gè)領(lǐng)域，我們的法律是非常健全的，我們很多的法規(guī)，我們很多的規(guī)則，拿到世界范圍來(lái)看都是很先進(jìn)的，懲罰的力度應(yīng)該說(shuō)還是比較大�！缎谭ā穼�(duì)這一塊的打擊力度很大，還有規(guī)定的損害性賠償，這些應(yīng)該說(shuō)都是非常先進(jìn)的立法。但是為什么還是出現(xiàn)這么嚴(yán)重的食品安全的問(wèn)題。歸結(jié)起來(lái)，一是沒(méi)有嚴(yán)格執(zhí)法，包括行政不作為這些問(wèn)題，非常嚴(yán)重的存在。二是一些人不講誠(chéng)信，不講道德，不講社會(huì)責(zé)任。這里面反映了，就是說(shuō)我們制定出了這么多好的法律，為什么沒(méi)有能夠在實(shí)踐中得到很好的適用，這恰好也說(shuō)明了我們下一步法律建設(shè)的重心就是要研究，就是要關(guān)注、要解決，怎么能夠使這些良法，好的法律真正能夠成為我們行動(dòng)中的法，這樣的話，我們才能夠?qū)崒?shí)在在的、扎扎實(shí)實(shí)的推進(jìn)我們依法治國(guó)的戰(zhàn)略方針，這就是我們理解的法律體系宣布形成的重要意義。從我們學(xué)術(shù)研究來(lái)看，我們也要有一個(gè)重心的轉(zhuǎn)換，過(guò)去重視立法，現(xiàn)在要應(yīng)該重視解釋論，要重視研究法律等適用。
二，法律體系形成之后需要加快民法典制定步伐
我們現(xiàn)在要討論的問(wèn)題就是，法律體系形成之后還要不要制定民法典，一些人提出這樣的疑問(wèn)。既然法律體系都形成了，為什么還要制定民法典呢？首先要看到，法律體系形成和民法典的制定并不矛盾，我們宣布說(shuō)法律體系已經(jīng)形成的原因是，七個(gè)法律部門(mén)起著支架性作用的法律地位已經(jīng)制定出來(lái)了，其中考慮的是法律部門(mén)相互之間的體系已經(jīng)基本形成，但是并沒(méi)有考慮到每一個(gè)部門(mén)內(nèi)部是不是已經(jīng)體系化，而民法典主要解決的是民法部門(mén)內(nèi)部的體系化問(wèn)題。大家知道，所謂法典化其實(shí)就是體系化，法典化的標(biāo)準(zhǔn)就是體系化，為什么要制定法典，最重要的作用就是在于體系化，這個(gè)體系化講的是民法部門(mén)內(nèi)部的體系化，這和我們剛才講的法律體系是不矛盾的，法律體系講的是外部的體系化，還沒(méi)有涉及到某一個(gè)法律部門(mén)內(nèi)部，單個(gè)的法律部門(mén)內(nèi)部的體系法律，這個(gè)是民法典要解決的，所以我們說(shuō)我們宣布法律體系并不意味說(shuō)不需要民法典。
其次，我們說(shuō)制定民法典也是使中國(guó)特色的法律體系進(jìn)一步充實(shí)、完善的重要組成部分。宣布體系形成并不等于我們立法工作的終結(jié)，并不等于我們體系終結(jié)。法律體系是開(kāi)放的，是與時(shí)俱進(jìn)的。制定民法典，進(jìn)一步推進(jìn)立法的體系化，才能使我們的法律體系得到進(jìn)一步完善和發(fā)展。大家知道，我們從清末變法以后，我國(guó)實(shí)際上就進(jìn)入到大陸體系里面，大陸法系有一個(gè)重要的標(biāo)準(zhǔn)就是民法法系，這個(gè)民法典，大陸體系成為民法法系，它的重要的標(biāo)志就是民法典，所以現(xiàn)在在大陸法國(guó)家基本上都有自己的民法典，民法典是大陸法的一個(gè)標(biāo)志，所以我們要使法律體系進(jìn)一步完善，也必須要有民法典。
第三點(diǎn)我想強(qiáng)調(diào)的就是從法律適用來(lái)看，我們宣布法律體系形成的目的，就是使法律能夠很好的使用，怎么使民法得到很好的適用，僅僅有單行法律是不夠的，僅僅是起著支架性的法律還是不夠的，只有法典化才能夠真正的保障，確實(shí)的保障這些法律能夠在實(shí)踐中得到很好的應(yīng)用，為什么這么理解，我想從這幾點(diǎn)來(lái)考慮。
第一個(gè)好處就是“資訊集中”。資訊集中意義就是說(shuō)，只要手上有一部民法典，那就可以包含最為基本的裁判規(guī)則。我們現(xiàn)在頒布了大量的民事法律法規(guī)，但是在具體案件中究竟適用什么規(guī)則，卻令不少法官頭疼。就是資訊集中，就是所有的規(guī)則都能夠集中在法典里面，有一部法典把很多問(wèn)題都解決了。而且有了法典，只有在法典里面我們才能夠明確哪一些規(guī)則已經(jīng)被修改，哪一些規(guī)則已經(jīng)被刪除，哪一些規(guī)則不能再適用了，我覺(jué)得現(xiàn)在我們的立法是存在一個(gè)很大的問(wèn)題，這個(gè)問(wèn)題是什么？就是說(shuō)因?yàn)槲覀儾粩嗟牧⒎�，那么新制定出�?lái)的法律要把原有的法律要修改。你比如說(shuō)《合同法》，就大量修改了民法通則的規(guī)定，《物權(quán)法》大量修改了《擔(dān)保法》的規(guī)定。但是我們的新法出來(lái)之后，我們并沒(méi)有把哪一條法則已經(jīng)修改了，哪一些已經(jīng)被替代了，哪一些已經(jīng)被廢除了，沒(méi)有列出來(lái)，這對(duì)法官判案帶來(lái)了很大的不方便。我到一些法院講課的時(shí)候，跟法官討論問(wèn)題，我發(fā)現(xiàn)我們一些地方的法官到現(xiàn)在處理有關(guān)的物的擔(dān)保案件，現(xiàn)在還是使用《擔(dān)保法》，還是在使用《擔(dān)保法司法解釋》，當(dāng)然最高人民法院也沒(méi)有宣布廢除《擔(dān)保法司法解釋》，我就問(wèn)法官，《擔(dān)保法司法解釋》是根據(jù)《擔(dān)保法》做出來(lái)了，但是《擔(dān)保法》早已經(jīng)被《物權(quán)法》修改了，為什么還要援引這些條款，他說(shuō)我們用慣了，《物權(quán)法》太難懂，我們不知道怎么用，我估計(jì)江蘇這邊也可能存在這樣的現(xiàn)象。我建議最高人民法院確實(shí)要盡快地在擔(dān)保這一塊要修改司法解釋了，雖然這個(gè)司法解釋做得還是不錯(cuò)的，但是它畢竟很多的內(nèi)容跟《物權(quán)法》是沖突的。這個(gè)不能說(shuō)怪我們的法官，我覺(jué)得還是立法上有問(wèn)題，立法的問(wèn)題就是因?yàn)槲覀儧](méi)有在《物權(quán)法》中列明修改了擔(dān)保法中的哪些條款。如果有一部法典的話，這個(gè)問(wèn)題是可以解決，在法典里面可以標(biāo)出來(lái)，哪一條已經(jīng)被修改，哪一條已經(jīng)被廢除，法官一看就明白了，但是我們現(xiàn)在沒(méi)有指明修改了哪一些條款，確實(shí)法官不清楚，你要他每一條去比對(duì)，這個(gè)工作確實(shí)比較難，這個(gè)工作只能由立法者去做，但是要法官去做確實(shí)是不容易的。我們司法解釋出臺(tái)以后宣傳普及工作做得很好，但是《物權(quán)法》的宣傳普及做的不夠，《物權(quán)法》司法解釋也需要加強(qiáng)，需要強(qiáng)化。
第二個(gè)好處就是“體系分明”，法典形成了一個(gè)完整的一般法和特別法或者一個(gè)完成的總分結(jié)構(gòu)這樣的體系，因?yàn)橛械姆ǖ洌覀儾拍苤滥囊恍﹥?nèi)容是總則內(nèi)容，哪一些內(nèi)容是分則的內(nèi)容。然后按照特別法律規(guī)定，先使用特別規(guī)定，特別規(guī)定找不到了我們?cè)偈褂每倓t，比如說(shuō)我們涉及到公司的問(wèn)題，那么你首先去《公司法》的特別規(guī)定，因?yàn)椤豆痉ㄏ鄬?duì)《民法》基本規(guī)則來(lái)說(shuō)，它是一個(gè)特別法。但是《公司法》假如我們找不到了，我們要從將來(lái)民法典來(lái)查找依據(jù)的話，要從分則里找有沒(méi)有相關(guān)的規(guī)定，分則里找不到了，我們?cè)購(gòu)目倓t法律體系來(lái)面來(lái)尋找，因?yàn)榉芍贫认鄬?duì)《公司法》就是一般法和特別法的關(guān)系。如果遇到保險(xiǎn)合同糾紛，首先你要去查找《合同法》先找，《合同法》里面先要去從分則里面去查找，分則里面找不到你再找總則。那如果按照更特別的，我們說(shuō)你要先到保險(xiǎn)合同相關(guān)部門(mén)去查找，保險(xiǎn)合同他相對(duì)有《合同法》，還有特別法和總法的關(guān)系。我們要閱讀民法典的時(shí)候，應(yīng)該是從后往前看的過(guò)程，我們看書(shū)一般從前往后看，但是當(dāng)我們構(gòu)建了一部完善的法典之后，你在查找的時(shí)候，你在找法的時(shí)候，你不是從前往后看，應(yīng)該從后往前看，就是從特別法找到一般法，這個(gè)過(guò)程它一定是一個(gè)，有了法典之后才能夠形成這樣一個(gè)一般法和特別法的關(guān)系，他沒(méi)有法典，他沒(méi)有相互參照對(duì)應(yīng)的問(wèn)題，所以很難確定哪一些是特別法，哪一些是一般法，這對(duì)法官適用方面帶來(lái)很大的方便。
第三個(gè)好處就是準(zhǔn)確找法，有了法典之后，我們才能確定基本的民事法律和一般的民事法律的關(guān)系，立法法典里面他提出了一個(gè)基本的民事法律系這個(gè)概念，提出這個(gè)概念之后，實(shí)際上很多人對(duì)這個(gè)提法不太理解，說(shuō)為什么要用基本的民事法律，它的意義是什么？我個(gè)人理解所謂的基本民事法律指的就是將要成為民法典組成部分的法律，因?yàn)樗焉鐣?huì)生活的最基本的這些關(guān)系把它抽象出來(lái)把它進(jìn)行規(guī)定，所以稱(chēng)為基本的民事法律。民法典規(guī)定的這些規(guī)則就是我們法官判案應(yīng)該援引的最基本的裁判規(guī)則。在大陸法系國(guó)家，法官判案，作為一個(gè)民事法官隨身都要帶的一本書(shū)就是民法典，隨身要看民法典。因?yàn)槊穹ǖ渌亲罨镜牟门幸罁?jù)，區(qū)分最基本的民事法律和一般的民事法律的意義在哪里？其實(shí)這個(gè)意義是非常重大的。我舉個(gè)例子，比如說(shuō)有人在商店買(mǎi)東西，后來(lái)發(fā)現(xiàn)商品有瑕疵，要求退貨，要求賠償，那么這樣一個(gè)糾紛，究竟應(yīng)該怎么使用法律，我看了現(xiàn)在的判決，在適用法律的依據(jù)上可以說(shuō)是五花八門(mén)的，多種多樣的，有的法官就援引《合同法》，有的援引《侵權(quán)法》，有的援引《產(chǎn)品質(zhì)量法》，有的援引《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等等。究竟應(yīng)該援引什么樣的法律做裁判依據(jù)，這個(gè)確確實(shí)實(shí)我覺(jué)得是我們應(yīng)該探討的，應(yīng)該討論的問(wèn)題了。所以出現(xiàn)了這種糾紛，我們首先還是要確立，爭(zhēng)議的案件整體是一個(gè)什么樣的糾紛，如果這個(gè)是一個(gè)合同糾紛的話，援引的裁判依據(jù)就是《合同法》，《合同法》它是基本的法律依據(jù)，如果是一個(gè)侵權(quán)糾紛的話，援引的裁判依據(jù)就應(yīng)當(dāng)是《侵權(quán)責(zé)任法》，我看了有些裁判依據(jù)，法官認(rèn)為是侵權(quán)糾紛，單援引的是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，他認(rèn)為侵害了消費(fèi)者的知情權(quán)。大家可以看一下《侵權(quán)責(zé)任法》第二條，特別強(qiáng)調(diào)侵害民事權(quán)利應(yīng)該依據(jù)本法承擔(dān)責(zé)任，就是說(shuō)，侵權(quán)案件都應(yīng)該適用《侵權(quán)責(zé)任法》，《侵權(quán)責(zé)任法》第二條沒(méi)有說(shuō)侵害知情權(quán)構(gòu)成侵權(quán)，這不是裁判依據(jù)，如果要這樣援引的話，這就是適用法律的錯(cuò)誤。這就是說(shuō)我們一定要界定，如果是一個(gè)合同糾紛，就應(yīng)該援引《合同法》，如果是侵權(quán)案件，就應(yīng)該援引《侵權(quán)責(zé)任法》，基本的民事法律制度就是要從《合同法》、《侵權(quán)法》里去尋找。除非這些中民事法律制度找不到依據(jù)。如果找不到怎么辦？那就要從單行法、特別法中尋找依據(jù)。比如說(shuō)保險(xiǎn)合同爭(zhēng)議，《合同法》沒(méi)有規(guī)定，這個(gè)時(shí)候就應(yīng)該援引《保險(xiǎn)法》，《合同法》對(duì)保證合同沒(méi)有規(guī)定，應(yīng)該援引有關(guān)的《擔(dān)保法》，但是如果這些法律已經(jīng)明確規(guī)定了，那還是應(yīng)該從基本法上尋找，這就是法典給我們帶來(lái)的另一個(gè)最大的好處。就是讓我們要從這樣一部法典里面，主要從這部法典里面找裁判依據(jù)，將來(lái)單行法會(huì)越來(lái)越多，現(xiàn)在我們已經(jīng)380多部了，這些龐大的單行法，都要我們的法官?gòu)膯涡蟹ㄈフ曳�，找裁判依�?jù)，這是非常困難的，而且找出來(lái)最后可能是相互沖突、矛盾的。
第四個(gè)好處就是“體系思考”。體系本身不是一種方法，但體系化可以形成一種思考和研究的方法。民法典構(gòu)建了一個(gè)完整的、體系化的結(jié)構(gòu)，它可以培訓(xùn)法官的體系化思維方式，從而為法律的適用提供方便。民法典通過(guò)法律規(guī)則的簡(jiǎn)化，給法官適用法律帶來(lái)了極大的方便。法典化會(huì)給我們形成體系化的思維方式。這個(gè)對(duì)法官判案具有非常重大的意義。如果跟一個(gè)德國(guó)的法官討論具體個(gè)案的話，隨便說(shuō)一個(gè)什么案例，他馬上給你把這個(gè)案例涉及的民法典的多少條全部寫(xiě)出來(lái)，甚至可以寫(xiě)出10個(gè)條款出來(lái)，這就是說(shuō)，在法典化條件下，法官已經(jīng)形成了一個(gè)體系化的定型的思維方式，就是在有法典的情況下，我們思考任何一個(gè)個(gè)案，你不是簡(jiǎn)單的就合同論合同，你一定要從整個(gè)的民法體系著手來(lái)考慮它，它可能涉及到哪一些民法的相關(guān)規(guī)定。假如有人沒(méi)有經(jīng)過(guò)我的允許，比如說(shuō)把我的這塊手表把它賣(mài)掉了，這么一個(gè)簡(jiǎn)單的案例，一個(gè)德國(guó)的法官他可能要給你寫(xiě)出多少條款，這樣一個(gè)簡(jiǎn)單的案例，他可能涉及到物權(quán)處分問(wèn)題，因?yàn)樗麤](méi)有經(jīng)過(guò)我的允許把我的表賣(mài)掉了，這是一個(gè)物權(quán)處分。其次，如果在賣(mài)的過(guò)程中，是以我的名義賣(mài)掉的，這又是無(wú)權(quán)代理問(wèn)題，但是在賣(mài)的過(guò)程中，他從中獲得了利益，他又可能涉及到不當(dāng)?shù)美�，因�(yàn)檫@個(gè)表是我借給他用的，我們兩者之間可能有一個(gè)合同關(guān)系，他沒(méi)有經(jīng)過(guò)我的許可把這個(gè)表賣(mài)掉了，就涉及到違約的問(wèn)題。如果因?yàn)檫@樣一種行為他侵犯了我的所有權(quán)，涉及到侵權(quán)的問(wèn)題，這么一個(gè)簡(jiǎn)單的案例，他可能列出來(lái)6、7個(gè)可能適用的法律規(guī)則，然后再進(jìn)一步的驗(yàn)證使用什么樣的規(guī)則，這樣一個(gè)體系化的思考，最后才能夠得出最恰當(dāng)?shù)模瑢ふ页鲎钋‘?dāng)?shù)牟门幸罁?jù)，尋找到最密切聯(lián)系的裁判規(guī)則，這個(gè)必須從體系化的思考中才能夠獲得，那么這個(gè)體系化的思考必須建立在法典上，沒(méi)有法典就沒(méi)有體系化的思考。
第五個(gè)好處是價(jià)值統(tǒng)一。通過(guò)法典化，可以將民法的價(jià)值貫徹在整個(gè)法典之中，同時(shí)形成價(jià)值的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一。制定民法典之后，將對(duì)民法典和單行法貫徹的所有基本價(jià)值進(jìn)行統(tǒng)一和整合，實(shí)現(xiàn)民法價(jià)值的協(xié)調(diào)。這對(duì)于法官理解和適用法律具有重要意義。上面是從形式體系，也就是制度層面討論的，還有一點(diǎn)我想要強(qiáng)調(diào)的就是法典化，它同時(shí)給我們帶來(lái)的是價(jià)值體系的體系化，法典化就是體系化，這個(gè)體系化其實(shí)是從兩個(gè)方面來(lái)理解的。一個(gè)層面上的體系化的含義是指形式體系，這個(gè)形式體系也就指的是制度體系。就是說(shuō)總則、分則、物權(quán)、債權(quán)等等這些規(guī)則相互之間的和諧、一致，這就是從形式體系層面來(lái)講的。但是法典化其實(shí)給我們帶來(lái)另外一個(gè)體系化的好處，就是價(jià)值體系，這個(gè)價(jià)值體系指的是法典所固有的價(jià)值，他們相互之間如何保持協(xié)調(diào)一致，價(jià)值就是這個(gè)法律背后的理念，或者說(shuō)立法所要追求的目標(biāo)，也可以說(shuō)是法律的靈魂。如果這個(gè)價(jià)值追求發(fā)生了沖突、矛盾，那么法律必然是沖突矛盾的。
比如說(shuō)《合同法》和《物權(quán)法》，關(guān)于無(wú)權(quán)處分這個(gè)規(guī)定，按照51條的規(guī)定，無(wú)權(quán)處分應(yīng)該在真正權(quán)利人追認(rèn)之后，這個(gè)行為才是有效的，這條所體現(xiàn)價(jià)值目標(biāo)體系就是要尊重所有權(quán)，保護(hù)所有權(quán)，無(wú)權(quán)處分必須取得原所有人同意，這個(gè)行為才有效。但是《物權(quán)法》106條規(guī)定商議取得，在無(wú)權(quán)處分情況下，符合善意取得構(gòu)成要件，要保護(hù)善意取得的第三人，不管你真正權(quán)利人是不是追認(rèn)，這個(gè)交易可以有效，商議的第三人可以取得所有權(quán)，他這個(gè)理念他追求的是交易安全，不是真正的權(quán)利人的保護(hù)。很多學(xué)者說(shuō)《物權(quán)法》、《合同法》上述規(guī)定是沖突矛盾的，為什么會(huì)形成這個(gè)沖突，因?yàn)榱⒎ǖ臅r(shí)候，這兩個(gè)條款分別追求的目標(biāo)不一致，《合同法》第51條考慮的是保護(hù)所有權(quán)的問(wèn)題，到《物權(quán)法》106條考慮的是交易安全的問(wèn)題，他價(jià)值目標(biāo)已經(jīng)是不一樣，所以導(dǎo)致兩個(gè)條款就不一樣，適用起來(lái)就麻煩，究竟使用那一個(gè)。這些問(wèn)題需要使用法典把這個(gè)價(jià)值統(tǒng)一起來(lái)，當(dāng)制定單個(gè)法律的時(shí)候，可能考慮不到整體的問(wèn)題，整體涉及可能考慮不到，只有在制定一部統(tǒng)一法典的時(shí)候，把各種價(jià)值來(lái)評(píng)判、來(lái)考量，這個(gè)時(shí)候才能形成和諧的價(jià)值體系。
傳統(tǒng)上，民法是私法法，整個(gè)民法是按照私法自治的理念和原則來(lái)構(gòu)建的體系，但是私法自治近幾十年受到了很多方面的限制，特別是意思自治對(duì)人的尊嚴(yán)，對(duì)生命健康的保護(hù)發(fā)生沖突的時(shí)候，現(xiàn)代民法里面普遍的是要對(duì)人的保護(hù)趨勢(shì)，要限制意識(shí)自治，這個(gè)實(shí)際上就是價(jià)值的沖突，對(duì)人的保護(hù)跟意識(shí)自治發(fā)出沖突應(yīng)該怎么辦，這就是民法典里面要重點(diǎn)解決的問(wèn)題。我舉個(gè)例子。有人在公園里面擺了一個(gè)擂臺(tái)，比武打擂，宣布任何人都可以上臺(tái)打擂，但是你在比武打擂之前要簽訂一個(gè)生死狀，說(shuō)你是自愿的參加比武，打死了、打傷了子自認(rèn)倒霉，每個(gè)人都簽下生死狀，有一個(gè)人武藝并不好，但是想上去試一試，說(shuō)要簽生死狀，他簽下來(lái)了，上去之后不到一個(gè)回合就被人家打成了重傷，送到醫(yī)院搶救花了很多醫(yī)藥費(fèi)等等，后來(lái)這個(gè)人就告組織者要求賠償，組織者說(shuō)有合同呀，你都簽了生死狀了，你怎么還找我要賠償，這就涉及到這個(gè)合同在法律是不是有效的。
假如某人去租房子。比如說(shuō)像過(guò)去上海的一些閣樓，我過(guò)去看到走上去都搖搖晃晃的，承租人看到這個(gè)閣樓以后說(shuō)這個(gè)樓不錯(cuò)，我就喜歡這種格調(diào)，出租人說(shuō)這個(gè)不行，這個(gè)房子已經(jīng)年久失修了，萬(wàn)一住了哪一天塌了，你要出了事故的話，我要承擔(dān)責(zé)任，承租人說(shuō)沒(méi)關(guān)系。出現(xiàn)任何事故跟你無(wú)關(guān)，我愿意住，你放心好了，在合同上寫(xiě)了，出了任何事故我自愿承擔(dān)責(zé)任，承租人租下來(lái)了，最后這個(gè)房子塌了，把承租人給砸傷了，出租人要不要對(duì)這個(gè)事故承擔(dān)責(zé)任，這個(gè)條款是不是有效，就涉及到對(duì)私法自治與對(duì)人的生命健康的保護(hù)，這兩者之間發(fā)生了沖突，這時(shí)候究竟應(yīng)該向哪一種傾斜，這就表現(xiàn)一種沖突的狀態(tài)。但是哪一種價(jià)值應(yīng)該獲得一種優(yōu)越的保護(hù)，我覺(jué)得確確實(shí)實(shí)是我們應(yīng)該解決的問(wèn)題。民法總的發(fā)展趨勢(shì)就是要生命健康權(quán)向人格尊嚴(yán)的保護(hù)傾斜，要使它有一種優(yōu)越保護(hù)的位置，基于這樣一種價(jià)值考量，所以像剛才講的兩個(gè)案例，它這個(gè)條款都是無(wú)效的，都是無(wú)效的。要使這樣的一些價(jià)值沖突真正的體系化，尋求到一個(gè)和諧的體系一致的這樣的一種價(jià)值，必須通過(guò)法典化才能夠完成。這是我想要談的第一個(gè)問(wèn)題，就是我們?yōu)槭裁匆訌?qiáng)民法典制定。
三、如何加快民法典的制定步伐
首先，我們?cè)诳紤]民法典制定時(shí)，一定要尋找到法典的體系建構(gòu)中心，或者說(shuō)它的體系建構(gòu)的“中心軸”，我們學(xué)理上叫中心軸，這個(gè)中心軸究竟是什么，換句話說(shuō)，怎么樣去尋找像一根紅線把整個(gè)制度規(guī)則能夠穿起來(lái)，這個(gè)紅線究竟是什么，這就是討論法典的制定，必須每個(gè)人盡量的認(rèn)清，我個(gè)人是贊成采用法律關(guān)系這樣一個(gè)理論門(mén)來(lái)建構(gòu)整個(gè)完整的民法典體系。這是德國(guó)學(xué)者創(chuàng)立的，最早由薩維尼提出，后世稱(chēng)為“潘德克頓體系”。這就是說(shuō)解釋法律關(guān)系的要素，從法律關(guān)系的要素出發(fā)，把法律關(guān)系要素進(jìn)行分解，分解發(fā)現(xiàn)，有關(guān)法律關(guān)系的主體、客體、行為這些內(nèi)容，可以進(jìn)行高度的抽象，采用提取公因式的做法，把這些規(guī)則放在總則里面。因?yàn)楦鞣N法律關(guān)系他們?cè)谥黧w、客體、行為這個(gè)方面，他們是有規(guī)則的，都可以尋找到一些共同的規(guī)則，可以尋找到一定的規(guī)則，所以可以在總則里面把它確定下來(lái)。但是法律關(guān)系的內(nèi)容在不同的法律關(guān)系里面它是不一樣的，民法典在法律關(guān)系上面他是以權(quán)利為內(nèi)容、為中心展開(kāi)的，因?yàn)槊穹ㄖ饕菣?quán)利法，把它定義為權(quán)利、義務(wù)的承擔(dān)，它規(guī)定權(quán)利，也確定了相應(yīng)的義務(wù)，所以以權(quán)利來(lái)展開(kāi)法律關(guān)系的內(nèi)容，這樣有關(guān)各種權(quán)利的形態(tài)和規(guī)則用到里面去。這些權(quán)利主要是人格權(quán)、物權(quán)、債權(quán)、侵權(quán)等等，這些權(quán)利分別構(gòu)建了民法典分則各個(gè)部分。當(dāng)總則里面的主體、客體、行為和一個(gè)具體的權(quán)利，比如說(shuō)物權(quán)結(jié)合在一起，就形成了物權(quán)法律關(guān)系，和債權(quán)結(jié)合在一起，就形成了債權(quán)法律關(guān)系。所以民法盡管博大精深，看起來(lái)內(nèi)容非常地復(fù)雜，但是從法律關(guān)系這個(gè)著手，它有著一個(gè)非常明晰的脈絡(luò)線路，它有著非常密切的聯(lián)系。所以未來(lái)民法典的構(gòu)建還是從法律關(guān)系來(lái)展開(kāi)我們整個(gè)的體系建構(gòu)過(guò)程。總體上按照這樣一個(gè)中心軸，我們構(gòu)建未來(lái)的民法典，應(yīng)該是由總則，然后加上分則里面的人格權(quán)、物權(quán)、債權(quán)、合同、婚姻、繼承權(quán)、親屬權(quán)，最后是侵權(quán)，這幾個(gè)構(gòu)成。
在我國(guó)，《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)法》、《繼承法》等等都已經(jīng)制定出法律。那么我們下一步就如何加快制定民法典的步伐重點(diǎn)要重點(diǎn)解決這么幾個(gè)問(wèn)題。
（一）加快《民法總則》的制定
1986年的《民法通則》確定了民法的基本規(guī)則，這部法律所規(guī)定的大部分內(nèi)容是總的內(nèi)容，但它又不是一個(gè)完整的總則，因?yàn)樗惨?guī)定了不少分則的內(nèi)容。但是鑒于其已經(jīng)將《民法》的一些基本規(guī)則提煉出來(lái)，同時(shí)考慮到其所涉及的大多是總的內(nèi)容，所以我們建議應(yīng)該在修改《民法通則》的基礎(chǔ)上制定民法總則。在制定的過(guò)程中，我個(gè)人認(rèn)為應(yīng)該在總則里面完善如下幾個(gè)重要的制度。
1. 完善民事權(quán)利體系
《民法通則》第五章規(guī)定了“民事權(quán)利”，我認(rèn)為這種做法是非常好的，可以說(shuō)是從法律上宣示了公民、法人所享有的各項(xiàng)民事權(quán)益。但是《民法通則》所規(guī)定的這些權(quán)利是否能夠包管所有的民事權(quán)利？我覺(jué)得還需要探討。我覺(jué)得有幾項(xiàng)權(quán)利能不能寫(xiě)進(jìn)民法典里面，這個(gè)還真的值得研究。《民法通則》第五章列舉了很多民事權(quán)利，構(gòu)建的一個(gè)基本的民事權(quán)利體系，但是這個(gè)體系應(yīng)該不斷地豐富、發(fā)展。從近幾十年來(lái)的社會(huì)發(fā)展需要來(lái)看，有一些新的權(quán)利確實(shí)也需要在民法里面得到反映，這個(gè)的確是現(xiàn)實(shí)生活對(duì)民法所提出的挑戰(zhàn)。我覺(jué)得有這幾項(xiàng)權(quán)利是可以討論的。
第一項(xiàng)就是關(guān)于成員權(quán)，不僅僅是公司的股東權(quán)利，還包括集體組織成員的成員權(quán)，在其遭受侵害以后，是否可以獲得救濟(jì)？這需要考慮其是否屬于一項(xiàng)獨(dú)立的民事權(quán)利。早在80年代的時(shí)候，謝懷栻先生就提出成員權(quán)是一種新型的權(quán)利，其當(dāng)時(shí)主要是想借助此概念解釋股東的權(quán)利。但成員權(quán)實(shí)際上并不僅僅是股東的權(quán)利，還包括了集體經(jīng)濟(jì)組織成員的權(quán)利、業(yè)主的權(quán)利等等。《物權(quán)法》第59條就規(guī)定了集體財(cái)產(chǎn)歸集體經(jīng)濟(jì)組織成員共同所有，這實(shí)際上就是在法律上確認(rèn)了成員權(quán)。只有通過(guò)成員權(quán)才能將集體經(jīng)濟(jì)組織成員的利益聯(lián)系和結(jié)合在一起，避免集體財(cái)產(chǎn)變成脫離成員利益的抽象的所有權(quán)。在實(shí)踐中，已經(jīng)出現(xiàn)了一些侵害成員權(quán)的案例。比如，剝奪某個(gè)現(xiàn)役軍人的承包利益，對(duì)外嫁女承包地的收回等。
第二項(xiàng)是關(guān)于信托的權(quán)利，這個(gè)問(wèn)題實(shí)際上是一直困擾大陸法的一個(gè)難題。信托來(lái)源于英美法，大陸法國(guó)家現(xiàn)在也普遍都引進(jìn)了信托。但將信托引進(jìn)之后，大陸法本身確實(shí)發(fā)生了沖突，因?yàn)樾磐惺墙⒃谝晃锒鄼?quán)的結(jié)構(gòu)上，而不是一物一權(quán)之上。按照一物多權(quán)的理念進(jìn)行建構(gòu)的信托，實(shí)際上是與一物一權(quán)制度相沖突的。同時(shí)它和法律規(guī)則的一些制度也是不協(xié)調(diào)的。但是這個(gè)制度現(xiàn)在越來(lái)越重要，而且從今后的發(fā)展趨勢(shì)來(lái)看，它會(huì)運(yùn)用的非常廣泛。
在實(shí)踐中，房地產(chǎn)公司大都采用信托、基金，一些投資基金也大量采用信托的方式，但是信托的權(quán)利究竟是什么，直至現(xiàn)在民法中也沒(méi)有回應(yīng)。我們的立法都回避了這個(gè)問(wèn)題，信托既不是物權(quán)，也不敢用物權(quán)來(lái)解釋它。同時(shí)，信托也不是債權(quán)，無(wú)法將其界定為一個(gè)合同上的權(quán)利。信托究竟是一個(gè)什么權(quán)利，這個(gè)在法律上沒(méi)有界定�！缎磐蟹ā分贫ㄖ酰瑢�(duì)信托的權(quán)利性質(zhì)并不清楚，所以《信托法》第2條的表述實(shí)際上是將信托作為一個(gè)債權(quán)，類(lèi)似于委托合同中的權(quán)利。其實(shí)不是這樣。我更趨向于認(rèn)為，受托人所享有的權(quán)利其實(shí)具有物權(quán)的特點(diǎn)，也確實(shí)有一定的物權(quán)效果，所以可以說(shuō)它是一種物權(quán)的集合，但與一般的物權(quán)不同。能否將其作為特殊類(lèi)型的權(quán)利而在民法典中予以確立，我覺(jué)得這個(gè)確有研究的必要。
另外，關(guān)于信托是否需要登記、登記會(huì)產(chǎn)生何種效力等也是我們需要探討的重大問(wèn)題�？偟膩�(lái)說(shuō)，我個(gè)人認(rèn)為，民事權(quán)利體系本身并不應(yīng)是固定的、一成不變的，其也應(yīng)該是發(fā)展的。既然信托已經(jīng)在實(shí)踐中這么重要，而且從今后的發(fā)展趨勢(shì)來(lái)看，信托會(huì)越來(lái)越重要，因此信托也只能在民法中進(jìn)行規(guī)定，不可能將其放在其他區(qū)塊中。未來(lái)的《民法總則》應(yīng)該給它留點(diǎn)余地，而不能排斥信托。如果這個(gè)問(wèn)題無(wú)法解決，其在民法體系中應(yīng)有的位置也將是難以尋覓的。
第三項(xiàng)是關(guān)于環(huán)境權(quán)。是否可以將環(huán)境權(quán)作為一種民事權(quán)利來(lái)規(guī)定一直是有爭(zhēng)議的，在《侵權(quán)責(zé)任法》制定時(shí)就有過(guò)激烈的爭(zhēng)議。但是，從《侵權(quán)責(zé)任法》的最終規(guī)定來(lái)看，我覺(jué)得還不能說(shuō)《侵權(quán)責(zé)任法》完全承認(rèn)了環(huán)境權(quán)，并將其作為侵權(quán)的客體，因?yàn)椤肚謾?quán)責(zé)任法》第2條并未列舉環(huán)境權(quán)。但《侵權(quán)責(zé)任法》第2條又強(qiáng)調(diào)被侵害的應(yīng)是民事權(quán)益。例如，某條河流被某個(gè)企業(yè)排放的廢物污染后，住在河邊的居民覺(jué)得自己的生活受到了極大妨礙，飲水也極不方便，所以居民能否以其環(huán)境權(quán)受到侵害為由要求該企業(yè)進(jìn)行賠償。按照《侵權(quán)責(zé)任法》第2條來(lái)進(jìn)行解釋?zhuān)瑑H僅證明河流受到污染后環(huán)境遭受破壞這一事實(shí)還不能夠作為請(qǐng)求承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的理由，還需要證明居民的特定民事權(quán)益受到了相應(yīng)的侵害。例如，可以舉證證明在自己在該條河流里所飼養(yǎng)的魚(yú)苗現(xiàn)在因河流的污染而全部死掉了。從侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)需要證明特定的民事權(quán)益受到損害這一點(diǎn)上來(lái)講，確實(shí)還不好說(shuō)《侵權(quán)責(zé)任法》承認(rèn)了環(huán)境權(quán)是一種獨(dú)立的權(quán)益，并且能夠成為侵權(quán)的客體。
在《侵權(quán)責(zé)任法》制定的過(guò)程中，是否在“環(huán)境污染責(zé)任”中承認(rèn)公益訴訟一直存在爭(zhēng)議。實(shí)際上，之前的幾個(gè)草案都規(guī)定了公益訴訟這個(gè)條款，而且據(jù)我了解，現(xiàn)在正在討論的《民事訴訟法》修改也存在著同樣的爭(zhēng)議，即是否將公益訴訟納入到民事訴訟中。如果承認(rèn)環(huán)境權(quán)的公益訴訟，我覺(jué)得實(shí)際上就承認(rèn)了環(huán)境權(quán)可以作為一種侵權(quán)的客體，可以將其作為民事權(quán)益來(lái)對(duì)待。這恐怕將對(duì)民事權(quán)利體系形成一個(gè)沖擊。從今后的發(fā)展趨勢(shì)來(lái)看，我個(gè)人認(rèn)為，環(huán)境權(quán)可能會(huì)逐漸成為一種民事權(quán)利。
在現(xiàn)實(shí)生活中，已經(jīng)出現(xiàn)了好幾起這樣的案例。有些地方的水流被污染后，有人向法院起訴說(shuō)水污染是因某公司將污水排放到河流中而造成的，但后來(lái)法院都沒(méi)有受理。包括最近渤河灣的漏油，據(jù)說(shuō)后果也很?chē)?yán)重，但沒(méi)有人來(lái)主張權(quán)利。從今后來(lái)看，我覺(jué)得這個(gè)問(wèn)題會(huì)越來(lái)越凸顯出來(lái)。我一直贊成用民事賠償?shù)霓k法來(lái)保護(hù)環(huán)境，民事賠償比行政責(zé)任更有效果，作用更大。因?yàn)樾姓?zé)任（如罰款等）看起來(lái)好像很有威力，但其往往都是獨(dú)立行使，處以幾十萬(wàn)的罰款后大多不了了之。只有通過(guò)由受害人主張權(quán)利、要求民事賠償，才能真正地對(duì)這些破壞環(huán)境、污染環(huán)境的組織形成一股強(qiáng)大的震懾力，我覺(jué)得這才能真正有助于遏制破壞環(huán)境的行為。
從這個(gè)意義上講，以未來(lái)的發(fā)展趨勢(shì)來(lái)看，環(huán)境權(quán)應(yīng)該獲得民法的保護(hù)。盡管《侵權(quán)責(zé)任法》沒(méi)有實(shí)現(xiàn)突破，但是從《民事訴訟法》的修改來(lái)看，一旦承認(rèn)公益訴訟實(shí)際上實(shí)現(xiàn)了對(duì)環(huán)境權(quán)的承認(rèn)，將來(lái)公益組織也可以直接以對(duì)環(huán)境造成污染為由進(jìn)行訴訟，這樣環(huán)境權(quán)就成為了民事權(quán)利，這個(gè)問(wèn)題恐怕也是我們不能回避的。
還有許多新的權(quán)利我就不一一列舉了，如公開(kāi)權(quán)或形象權(quán)（包括各種表演者形象，卡通形象等）、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)、特許權(quán)等。我認(rèn)為，這些權(quán)利作為一種新型的權(quán)利，將來(lái)在民法里面要得到確認(rèn)，獲得保護(hù)。
2. 完善法人制度
《民法通則》中對(duì)法人所進(jìn)行的分類(lèi)基本上是按照現(xiàn)有的單位分類(lèi)來(lái)進(jìn)行，就是將法人分為機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體法人和企業(yè)法人，而對(duì)企業(yè)的分類(lèi)又是完全從所有制出發(fā)，將其分為全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)和中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法人、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法人和外資企業(yè)法人等。我們認(rèn)為，這種分類(lèi)顯然已經(jīng)不能適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要，顯然和大量出現(xiàn)的公司制度有著實(shí)際上的沖突。究竟應(yīng)該以何種分類(lèi)方法來(lái)概括實(shí)踐中所出現(xiàn)的各種法人，這的確是一個(gè)難題，比如說(shuō)基金會(huì)，在《物權(quán)法》制定的時(shí)候就討論到這個(gè)問(wèn)題。因?yàn)槲覀儫o(wú)法將基金、基金會(huì)的財(cái)產(chǎn)歸入國(guó)家所有或集體所有，也不能認(rèn)為它是屬于私人所有，它究竟是一種什么樣的財(cái)產(chǎn)？當(dāng)時(shí)討論激烈。最后，《物權(quán)法》第4條干脆用“其他權(quán)利人的物權(quán)”將其概括進(jìn)去。
從主體角度來(lái)說(shuō)，其究竟應(yīng)該是一類(lèi)什么樣的主體？顯然，按照《民法通則》現(xiàn)有的分類(lèi)是無(wú)法將其涵蓋進(jìn)去的，能否繼續(xù)按照傳統(tǒng)民法所作的社團(tuán)法人和財(cái)產(chǎn)法人的分類(lèi)？我覺(jué)得這個(gè)的確值得我們研究。我比較贊成的是這種說(shuō)法，即在我們將來(lái)《民法總則》的制定中，干脆將其簡(jiǎn)單化，就用社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人的分類(lèi)。
但是也有人提出不同看法，認(rèn)為這樣種分類(lèi)方法也太陳舊，而且這些概念好象很難被社會(huì)一般人所理解。通常，大家一看到“社團(tuán)”，所能想到的就是社會(huì)團(tuán)體。你跟他解釋社團(tuán)部是社會(huì)團(tuán)體，可能老百姓很難理解。所以在2002年制定《民法典草案》第一稿時(shí)，當(dāng)時(shí)也討論如何區(qū)別社團(tuán)和社會(huì)團(tuán)體，這個(gè)是很麻煩的。但是如果我們不用這樣一種分類(lèi)方法，是否還有其他分類(lèi)方法嗎？比如，能否以盈利性法人和非盈利性法人的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)進(jìn)行分類(lèi)，這個(gè)是值得我們研究的。
除了法人的分類(lèi)之外，就是在實(shí)踐中大量出現(xiàn)、并已發(fā)展起來(lái)的非法人團(tuán)體，即所謂公民、法人之外的第三主體問(wèn)題，在法律上應(yīng)不應(yīng)該承認(rèn)第三主體的法律地位�！段餀�(quán)法》中已經(jīng)出現(xiàn)了業(yè)主大會(huì)這個(gè)概念，實(shí)踐中業(yè)主大會(huì)已經(jīng)開(kāi)始登記，但是業(yè)主大會(huì)顯然不是一個(gè)法人。它不是一個(gè)法人，那它是一類(lèi)什么樣的主體？這個(gè)的確是困擾我們的一個(gè)難題。因?yàn)闃I(yè)主大會(huì)不僅僅是召開(kāi)一個(gè)會(huì)議，它現(xiàn)在已經(jīng)可以成為一個(gè)權(quán)利主體，以權(quán)利主體的身份出現(xiàn)。《物權(quán)法》所承認(rèn)的業(yè)主所享有的對(duì)建筑區(qū)劃內(nèi)的綠地、道路的權(quán)利，實(shí)際上應(yīng)該登記在業(yè)主大會(huì)的名下，這個(gè)業(yè)主大會(huì)究竟是什么？確實(shí)是值得我們研究的。
我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)將業(yè)主委員會(huì)、業(yè)主大會(huì)確認(rèn)為法人，但我國(guó)大陸地區(qū)對(duì)其主體地位的確認(rèn)尚不明確。我認(rèn)為，在民法上應(yīng)該作為一種獨(dú)立的民事主體，這應(yīng)該是沒(méi)有問(wèn)題的。但是是否將其稱(chēng)之為法人，我覺(jué)得還應(yīng)探討。《物權(quán)法》原來(lái)有幾個(gè)條款允許業(yè)主大會(huì)作為起訴、應(yīng)訴的主體，但是后來(lái)刪掉了。實(shí)際上，業(yè)主大會(huì)必然會(huì)成為民事主體，因?yàn)椤段餀?quán)法》已經(jīng)確認(rèn)小區(qū)里面的綠地、道路應(yīng)當(dāng)是歸業(yè)主所有，但是歸業(yè)主所有不應(yīng)該是歸每一個(gè)單個(gè)業(yè)主所有�，F(xiàn)在有幾個(gè)地方在制定《物業(yè)條例》時(shí)就討論了這個(gè)問(wèn)題，即如何進(jìn)行登記。我認(rèn)為，恐怕應(yīng)該登記到業(yè)主大會(huì)里面去，如果不能登記到業(yè)主委員會(huì)，但是你又不能登記在每一個(gè)業(yè)主下，也不能登記到居委會(huì)里面去，它不是一個(gè)所有人的團(tuán)體，所以你只能登記到業(yè)主大會(huì)，這樣業(yè)主大會(huì)就是一個(gè)主體。
就建筑物及其附屬設(shè)施的維修資金而言，其產(chǎn)權(quán)人應(yīng)該是誰(shuí)？應(yīng)該也是業(yè)主大會(huì)�，F(xiàn)在維修資金的數(shù)值很大，北京的四季城十幾萬(wàn)，對(duì)于這一個(gè)小區(qū)而言，已經(jīng)是很大了，但誰(shuí)應(yīng)該是權(quán)利主體？當(dāng)然應(yīng)是業(yè)主大會(huì)。有人說(shuō)應(yīng)該由居委會(huì)作為主體，我認(rèn)為這是不合適的。居委會(huì)不是所有人的團(tuán)體，它是一個(gè)自治組織，怎么能夠成為登記權(quán)利人？由居委會(huì)作為此類(lèi)財(cái)產(chǎn)的權(quán)利主體是不合適的。但是按所有權(quán)的分類(lèi)，又無(wú)法實(shí)現(xiàn)對(duì)此類(lèi)產(chǎn)權(quán)的歸類(lèi)，這樣一來(lái)確實(shí)給我們提出了一個(gè)很大的問(wèn)題，法人究竟應(yīng)該如何進(jìn)行分類(lèi)？過(guò)去在制定《民法通則》時(shí)，這些問(wèn)題并沒(méi)有反映出出來(lái)。因?yàn)楫?dāng)時(shí)我們還沒(méi)有小區(qū)，也談不上商品房，這些問(wèn)題自然不突出，但是現(xiàn)在這些問(wèn)題已經(jīng)變得非常突出，特別在《物權(quán)法》制定過(guò)程中都已經(jīng)有所體現(xiàn)。
寺廟究竟是什么？它是國(guó)有的，還是集體的，很多人提這個(gè)問(wèn)題。有人說(shuō)不如干脆寫(xiě)上國(guó)家所有，但寺廟怎么能是國(guó)家所有呢？這完全是兩個(gè)不同的概念，但是寺廟總的有個(gè)所有權(quán)。對(duì)于寺廟，不能夠完全都按所有制來(lái)劃分，其本身就是一種特殊的主體。所以，《物權(quán)法》第4條規(guī)定的是“國(guó)家、集體、私人的物權(quán)和其他權(quán)利人的物權(quán)”換言之，寺廟就是屬于其他人，而不能簡(jiǎn)單地以國(guó)家或集體來(lái)對(duì)其進(jìn)行分類(lèi)。
在法人制度里面，我一直覺(jué)得傳統(tǒng)民法所作的社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人的的分類(lèi)還是有道理的。不是社團(tuán)法人就是財(cái)團(tuán)法人，這樣就將公司、企業(yè)歸類(lèi)到社團(tuán)法人里面去，其他的都?xì)w類(lèi)到財(cái)團(tuán)法人里面去。當(dāng)然，有人說(shuō)這種分類(lèi)還是太籠統(tǒng)，但究竟如何進(jìn)行進(jìn)一步的細(xì)化，確實(shí)是需要探討的。
關(guān)于合伙。從比較法來(lái)看，德國(guó)法并沒(méi)有將其作為獨(dú)立主體，有的是將其放在合同中，有的是在商法中進(jìn)行規(guī)定。但是伴隨著近幾十年來(lái)合伙的發(fā)展，其主體性確實(shí)越來(lái)越突出。在實(shí)際生活中，有限合伙已經(jīng)大量出現(xiàn)，尤其是在高科技創(chuàng)新活動(dòng)中。在這些技術(shù)行業(yè)中，有限合伙發(fā)揮著重要作用。有限合伙的發(fā)展使得合伙的主體性確實(shí)越來(lái)越突出，有限合伙也不再是過(guò)去那樣的以個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的一種合同。企業(yè)和個(gè)人的身份發(fā)生了一定程度的分離，所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)也發(fā)生了一定程度的分離。在這種情況下，我覺(jué)得我們的《民法總則》應(yīng)該考慮到這個(gè)發(fā)展趨勢(shì)，承認(rèn)這些合伙企業(yè)具備一定條件的，應(yīng)該作為民事主體。我覺(jué)得這一類(lèi)主體就是在公民、法人之外的第三類(lèi)主體。
3. 完善法律行為制度
《民法通則》在法律上承認(rèn)了法律行為制度，我覺(jué)得其意義是非常大的，因?yàn)橛辛朔尚袨�，可以使其能夠比《合同法》、《債法》為法官提供更寬泛的法律行為�?guī)則，而且法律行為制度能夠銜接民事主體、客體等這些制度相互之間的關(guān)系�！睹穹ㄍ▌t》關(guān)于法律行為的概念基本上是從前蘇聯(lián)民法和前蘇聯(lián)學(xué)者的主流觀點(diǎn)那里引進(jìn)來(lái)的。所以，《民法通則》所規(guī)定的法律行為的概念中，首先沒(méi)有考慮意思表示這個(gè)概念，而是把它舍棄掉了。其次，仍然將法律行為強(qiáng)調(diào)為一種合法行為。這個(gè)概念顯然已經(jīng)和《合同法》的相關(guān)規(guī)定難以融合，《合同法》已經(jīng)承認(rèn)了效力待定、可撤銷(xiāo)的行為等。以欺詐為例，欺詐確實(shí)是一種非法行為，是一種不合法的行為，但是如果受欺詐人自愿接受這個(gè)欺詐，這個(gè)行為也是有效的。所以強(qiáng)調(diào)法律行為是合法行為這樣一個(gè)概念是不能夠解釋各種法律行為現(xiàn)象得。因此，我們建議，法律行為還是要強(qiáng)調(diào)突出意思表示這樣一個(gè)關(guān)鍵的概念，并且要圍繞意思表示這個(gè)概念，針對(duì)意思表示的形成、到達(dá)和解釋等這些制度作出一些比較詳細(xì)的規(guī)定。還是應(yīng)將法律行為本身看作是一個(gè)能夠產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果的行為，而不應(yīng)該過(guò)度強(qiáng)調(diào)它的合法性。
4. 關(guān)于代理制度
《民法通則》只規(guī)定了直接代理，但是在后來(lái)的《合同法》制定過(guò)程中，其專(zhuān)門(mén)規(guī)定了間接代理。把間接代理放在《合同法》里面，主要是考慮到當(dāng)時(shí)不能夠或者是來(lái)不及來(lái)修改《民法通則》。但在《合同法》中對(duì)間接代理進(jìn)行規(guī)定，顯然是有問(wèn)題的。代理不僅僅是合同行為，還可以是其他的行為，其是比較寬泛的。所以未來(lái)應(yīng)當(dāng)把間接代理放到《民法總則》里面去。但是如果將其放到《民法總則》里面，如何實(shí)現(xiàn)其與直接代理的銜接也是一個(gè)難點(diǎn)。大家可以看到，《民法通則》關(guān)于代理的表述是以直接代理為基點(diǎn)來(lái)進(jìn)行構(gòu)建的，它強(qiáng)調(diào)的代理人以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為，這就是直接代理。如果規(guī)定了間接代理，這個(gè)概念也要相應(yīng)的改變。
另外，《合同法》中規(guī)定了表見(jiàn)代理。但大家知道，表見(jiàn)代理是作為一個(gè)重要的準(zhǔn)則，是保護(hù)交易安全的重要體現(xiàn)。因此，表見(jiàn)代理不應(yīng)放在《合同法》里面，而是應(yīng)該放在《民法總則》里面。我認(rèn)為，只有將其規(guī)定在《民法總則》之中，才能實(shí)現(xiàn)代理制度的真正完善。
（二）加快制定《人格權(quán)法》
民事立法的下一階段就是要加快制定《人格權(quán)法》，對(duì)生命健康、名譽(yù)、肖像、隱私等等各項(xiàng)人格權(quán)利以及利益進(jìn)行全面的保護(hù)。關(guān)于人格權(quán)法是否應(yīng)該獨(dú)立成編，現(xiàn)在還是有爭(zhēng)議的，有些學(xué)者主要認(rèn)為有一部《侵權(quán)責(zé)任法》就可以解決這些問(wèn)題，不需要再單獨(dú)規(guī)定《人格權(quán)法》。在這里，我想解釋一下單獨(dú)制定《人格權(quán)法》的必要性。
在侵害人格權(quán)的情況下，在法院提起訴訟確實(shí)是可以的。通過(guò)侵權(quán)責(zé)任來(lái)主張權(quán)利并不等于說(shuō)《人格權(quán)法》的制定是沒(méi)有必要的，因?yàn)椤肚謾?quán)責(zé)任法》15條采用了一個(gè)大侵權(quán)的模式，將各種責(zé)任形式都規(guī)定在這一條里面。其目的在于，一旦出現(xiàn)個(gè)人的財(cái)產(chǎn)、人身權(quán)益受到侵害，就可以采用各種救濟(jì)方式對(duì)受害人進(jìn)行救濟(jì)，受害人可以在各種方式里面進(jìn)行選擇，但這并不是說(shuō)其他的法律就不需要獨(dú)立成編了。例如，侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)同樣也可適用《侵權(quán)責(zé)任法》，但是這并不是說(shuō)知識(shí)產(chǎn)權(quán)不能作為獨(dú)立部門(mén)而存在。甚至按照《侵權(quán)責(zé)任法》第15條規(guī)定，基本上也可以適用于侵害物權(quán)，但這并不能說(shuō)《物權(quán)法》就不能存在。關(guān)鍵在于，《侵權(quán)責(zé)任法》的內(nèi)容不能完全替代《人格權(quán)法》，《侵權(quán)責(zé)任法》最多只能規(guī)定權(quán)利受到侵害之后如何實(shí)現(xiàn)事后救濟(jì)，但就人格權(quán)這一權(quán)利而言，其內(nèi)容還應(yīng)有：應(yīng)該享有哪些具體人格權(quán)、具體人格權(quán)的內(nèi)容、權(quán)利如何行使以及權(quán)利之間的沖突解決規(guī)則等。這么規(guī)則是《侵權(quán)責(zé)任法》沒(méi)有辦法進(jìn)行規(guī)定的，它一沒(méi)有必要去解決這些問(wèn)題，這些內(nèi)容只能放在《人格權(quán)法》中進(jìn)行規(guī)定�！肚謾�(quán)責(zé)任法》也是考慮到未來(lái)可能要單獨(dú)制定《人格權(quán)法》，所以凡是涉及到人格權(quán)侵害這一塊內(nèi)容的，盡量的把它省掉了，目的就是留待未來(lái)的《人格權(quán)法》進(jìn)行解決。例如精神損失賠償，《侵權(quán)責(zé)任法》只有一條規(guī)定，即第22條。之所以作如此規(guī)定，其中一個(gè)重要的考慮就是一些具體的、細(xì)化的規(guī)則可以在《人格權(quán)法》里面展開(kāi)，因此，立法者已經(jīng)在《侵權(quán)責(zé)任法》立法的時(shí)候?yàn)槲磥?lái)的《人格權(quán)法》制定留下了一個(gè)空間。我覺(jué)得，在將來(lái)《人格權(quán)法》的制定過(guò)程中，除了進(jìn)一步完善《民法通則》現(xiàn)有的姓名、名稱(chēng)、生命健康、名譽(yù)、肖像等這些權(quán)利之外，還要重點(diǎn)規(guī)定這么幾項(xiàng)權(quán)利。
1. 隱私權(quán)
隱私權(quán)是我國(guó)《民法通則》沒(méi)有規(guī)定的，而且在后來(lái)一些法律里面，很多的表述都是用的隱私兩個(gè)字，并沒(méi)有用權(quán)利這一表述，立法上也一直認(rèn)為隱私是不是一項(xiàng)權(quán)利。但是，隨著近幾十年來(lái)的法律發(fā)展，民法上一個(gè)最重要的變化就是隱私權(quán)的重要性越來(lái)越突出，很多人認(rèn)為這也是現(xiàn)代社會(huì)的重要標(biāo)志，其表現(xiàn)在：一方面是政府的行為應(yīng)越來(lái)越公開(kāi)、透明，另一方面是個(gè)人的隱私應(yīng)受到越來(lái)越嚴(yán)格的保護(hù)，這也是現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展的必然趨勢(shì)。現(xiàn)代社會(huì)正逐漸從一個(gè)熟人社會(huì)向陌生人社會(huì)發(fā)展，而在陌生人社會(huì)中隱私的保護(hù)需要會(huì)越來(lái)越突出，尤其是隨著高科技的發(fā)展和互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展。這些科技的發(fā)展雖然給我們的生活帶來(lái)了很大的方便，但是其所帶來(lái)的最大的負(fù)作用之一就是對(duì)個(gè)人隱私的威脅。
在現(xiàn)實(shí)生活中，花幾百塊錢(qián)就可以買(mǎi)一個(gè)微型攝像機(jī)，不管放在你家里什么地方，都可以對(duì)你的日常起居進(jìn)行監(jiān)視。而通過(guò)一個(gè)很簡(jiǎn)單的裝置就可以竊聽(tīng)個(gè)人的通話，甚至可以通過(guò)特定設(shè)施改變個(gè)人通訊過(guò)程中的通話內(nèi)容，并將其發(fā)射出去。在個(gè)人身上放置一個(gè)微型定位器，就能實(shí)現(xiàn)對(duì)個(gè)人的跟蹤，并能將一些動(dòng)作攝錄下來(lái)�，F(xiàn)在，錄音設(shè)施也越來(lái)越先進(jìn)，像針孔錄音設(shè)施等。我們打電話其實(shí)是沒(méi)有隱私的，手機(jī)里面的內(nèi)容實(shí)際上都是公開(kāi)的，很容易就可以查的到。在互聯(lián)網(wǎng)上更是這樣，比如人肉搜索，由此一來(lái)，在現(xiàn)代社會(huì)，個(gè)人基本上沒(méi)有隱私可言。我認(rèn)為，高科技的發(fā)展對(duì)人類(lèi)生活產(chǎn)生的最大威脅和副作用之一就是個(gè)人隱私，這也確實(shí)給法律提出了最大的挑戰(zhàn)。所以美國(guó)十多個(gè)州都制定了《隱私法》。我認(rèn)為，《人格權(quán)法》并不是沒(méi)有什么內(nèi)容可寫(xiě)，它的內(nèi)容是非常豐富的。
隱私權(quán)所包含的內(nèi)容非常豐富，除了剛才所講的個(gè)人的私人生活秘密之外，還特別包括個(gè)人生活的安寧。我們要過(guò)一個(gè)獨(dú)處的生活，要保持生活的寧?kù)o，不要?jiǎng)e人來(lái)打攪，這也是隱私。實(shí)際上，1890年瓦倫和布蘭代斯提出的隱私權(quán)本質(zhì)上就是獨(dú)處權(quán)，或言個(gè)人生活安寧權(quán)，直至現(xiàn)在仍然是隱私權(quán)的重要內(nèi)容。在現(xiàn)實(shí)生活中，這種案例很多。例如，兩個(gè)人談戀愛(ài)談不成了，男的老是跟蹤這個(gè)女的，不斷地給人家打電話，這就是侵害隱私權(quán)。垃圾郵件的騷擾也是對(duì)隱私權(quán)的一種侵害，侵害了生活安寧權(quán)。此外，隱私權(quán)還包括自主決定，但自主決定其實(shí)不是一項(xiàng)隱私。現(xiàn)在，自主決定的范圍很寬泛，解釋空間也很大。舉一個(gè)很著名的案例，一天早晨摩洛哥的公主想出去運(yùn)動(dòng)一下，穿著很休閑的衣服，結(jié)果就被狗仔隊(duì)拍了下來(lái)，形象就不太好看，公主就到法院起訴，狀告狗仔隊(duì)侵害了她的自主決定，侵害了隱私權(quán)。隱私權(quán)所包括的其他內(nèi)容我就不再逐一列舉了，其內(nèi)容非常豐富。
2. 網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)
我一直認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)具有特殊性，應(yīng)當(dāng)在《人格權(quán)法》中規(guī)定一些特殊規(guī)則。中國(guó)現(xiàn)在已經(jīng)有5億多網(wǎng)民，有4000多萬(wàn)人已經(jīng)開(kāi)通了博客，大家可以看到網(wǎng)絡(luò)確實(shí)給我們帶來(lái)了非常大的方便。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)，并非人格權(quán)的新類(lèi)型，因?yàn)槠渑c既有的人格權(quán)類(lèi)型相比較，并不具有獨(dú)立的權(quán)利客體。只不過(guò)，某種人格利益在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，其保護(hù)的重要性更為突出，也可能因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)的產(chǎn)生而在一定程度上擴(kuò)張了此種類(lèi)型的人格利益。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)也并非特殊類(lèi)型的集合的人格權(quán)，它只不過(guò)是對(duì)既有的人格權(quán)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的表現(xiàn)的概括稱(chēng)謂。事實(shí)上并不存在這樣一種新類(lèi)型的、框架性的權(quán)利。所謂的網(wǎng)絡(luò)人格權(quán)，是每一種既有人格權(quán)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下表現(xiàn)出來(lái)的新形態(tài)。
網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)又有必要在人格權(quán)法之中單獨(dú)規(guī)定，這主要是考慮到：
第一個(gè)原因是人格利益保護(hù)的特殊性。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的人格權(quán)，既可以涉及到公民，也可以涉及到法人。但是，它在人格權(quán)中所涉及的范圍是有限的，并非所有的人格權(quán)都在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中有被侵害的可能。物質(zhì)性人格權(quán)（如生命權(quán)、身體權(quán)）是不可能成為網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的人格權(quán)。僅僅是精神性人格權(quán)，才可能涉及在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的侵害和保護(hù)的問(wèn)題。一些人格利益在一般的社會(huì)環(huán)境中，其并不顯得特別重要，而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，會(huì)顯得特別重要。例如，在網(wǎng)絡(luò)之上，家庭住址的保護(hù)就特別重要。再如，在網(wǎng)絡(luò)上披露某女明星的年齡，導(dǎo)致該明星的演藝生涯受到影響。
第二個(gè)原因是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的人格權(quán)有放大效應(yīng)。因?yàn)榇朔N放大效應(yīng)，使得對(duì)人格權(quán)的侵害后果和在日常生活世界之中的有所不同。在日常生活中不構(gòu)成侵權(quán)的，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下則可能構(gòu)成侵權(quán)。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，人格利益的范圍較之前的任何時(shí)代都有所拓寬，例如具有個(gè)性化特征的聲音、肢體語(yǔ)言、形體動(dòng)作，甚至可被利用的個(gè)人偏好信息，例如一些商業(yè)網(wǎng)站通過(guò)收集、利用個(gè)人偏好信息來(lái)從事個(gè)體所不期待的用途。正因如此，我認(rèn)為對(duì)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)的保護(hù)要特別規(guī)定。比如隱私權(quán)，我覺(jué)得在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境外所適用的一些隱私權(quán)保護(hù)規(guī)則可能就不能適用于在網(wǎng)絡(luò)上，再如公共人物的隱私，我覺(jué)得其在網(wǎng)絡(luò)上能否適用頗有疑問(wèn)。比如，將一個(gè)公眾人物的家庭住址發(fā)布在網(wǎng)絡(luò)上，后果可能就嚴(yán)重�；蛘哒f(shuō)，如果在私下批評(píng)公眾人物是可以的，但如果將這一場(chǎng)景放到網(wǎng)絡(luò)上，后果可能會(huì)非常嚴(yán)重。我認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)考慮到互聯(lián)網(wǎng)的受眾對(duì)象的廣泛性，其受眾范圍具有特殊性，所以對(duì)人格權(quán)的保護(hù)應(yīng)該有強(qiáng)化的保護(hù)的規(guī)則。只有通過(guò)這些規(guī)則的設(shè)置才能規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展。人肉搜索不是不可以，但是涉及到個(gè)人隱私的是不可以進(jìn)行披露的，即使是一個(gè)道德敗壞的人，他的隱私也要受到保護(hù)。曾經(jīng)有一個(gè)明星，因?yàn)樨澏惐魂P(guān)起來(lái)幾天，后來(lái)網(wǎng)絡(luò)上就把他的全部事情都抖摟出來(lái)，在這種情形下，不管他是否偷稅，他的隱私總還是要保護(hù)的。
第三個(gè)原因是對(duì)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)者要規(guī)定特殊義務(wù)。在過(guò)去發(fā)表任何一個(gè)東西，總會(huì)有編輯來(lái)進(jìn)行字斟句酌的審查，其實(shí)最終發(fā)表出來(lái)也是有限制的，讀者也特別少。但現(xiàn)在在博客上，博主可以自由地、隨時(shí)隨地進(jìn)行更新，其受眾對(duì)象是開(kāi)放的、廣泛的，甚至可以是全世界所有的人，對(duì)此進(jìn)行嚴(yán)格限制不太合適，但關(guān)鍵是要為言論自由設(shè)置一定的規(guī)范和界限。我認(rèn)為，其規(guī)范和界限就是是不得侵害他人的權(quán)益，尤其是不能侵害他人的人格權(quán)，這是一個(gè)基本的規(guī)范。比如，你對(duì)某人有意見(jiàn)、有看法，但你不能想怎么罵就怎么罵，因?yàn)檫@可能是面向全世界的，其影響后果也被無(wú)限放大，而這是任何傳統(tǒng)媒體形式都無(wú)法比擬的。甚至一旦可以將其下載，結(jié)果更是具有不可逆轉(zhuǎn)性，即不可恢復(fù)性，這種影響后果是非常嚴(yán)重的。因此，對(duì)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)者要規(guī)定特別的義務(wù)，比如要負(fù)有對(duì)網(wǎng)站上上傳的內(nèi)容進(jìn)行一定的審查的義務(wù)，如果網(wǎng)站上所發(fā)布的信息明顯侵害他人權(quán)益時(shí)，其應(yīng)當(dāng)主動(dòng)刪除。這個(gè)規(guī)則在《侵權(quán)責(zé)任法》中被稱(chēng)為知道規(guī)則，也有人稱(chēng)之為“紅旗飄飄”規(guī)則。如果對(duì)一些尚不能判斷是否侵權(quán)的信息，受害人提出刪除的要求時(shí)，經(jīng)營(yíng)者就應(yīng)及時(shí)審查，確實(shí)構(gòu)成侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)刪除。
3. 個(gè)人信息資料的保護(hù)
關(guān)于個(gè)人信息資料究竟是什么樣的權(quán)利，存在爭(zhēng)議。有人認(rèn)為它是隱私權(quán)，有人認(rèn)為它是財(cái)產(chǎn)權(quán)，也有人認(rèn)為它是多重權(quán)利。我指導(dǎo)的一個(gè)博士生在博士論文中就始終認(rèn)為個(gè)人信息資料權(quán)就是一個(gè)財(cái)產(chǎn)權(quán)，在很大程度上受到英美法的影響，他特別注重從財(cái)產(chǎn)的角度對(duì)個(gè)人信息資料進(jìn)行保護(hù)。但是，我覺(jué)得這種考慮可能有片面性。我認(rèn)為，個(gè)人信息資料權(quán)具有雙重屬性，既有財(cái)產(chǎn)權(quán)又有人格權(quán)。
首先，我認(rèn)為個(gè)人信息資料權(quán)是一個(gè)人格權(quán)，或者其突出特點(diǎn)在于人格權(quán)屬性，為什么作這樣的理解呢？一是個(gè)人信息資料權(quán)本身就是保護(hù)有關(guān)個(gè)人人格的信息，即能夠反映個(gè)人個(gè)體信息，具有識(shí)別性的一些符號(hào)信息，包括個(gè)人的出身、身份、工作、家庭、財(cái)產(chǎn)等。個(gè)人信息資料所體現(xiàn)的是一種人格利益。二是個(gè)人信息資料體現(xiàn)了一定的私密性。法律上之所以要對(duì)其進(jìn)行保護(hù)，是因?yàn)檫@些個(gè)人信息是他所不愿意對(duì)外公開(kāi)的，或者不愿向所有人公開(kāi)。個(gè)人信息資料具有一定的私密性，在它不涉及到公共利益和他人利益的情況下，如果本人不愿意公開(kāi)，法律就應(yīng)對(duì)其提供保護(hù)。而保護(hù)的原因也是由個(gè)人信息資料的私密性所決定的，并不是因其具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值而進(jìn)行保護(hù)。三是個(gè)人信息資料權(quán)的內(nèi)容，對(duì)這一點(diǎn)不好用財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行解釋。比如，個(gè)人信息資料長(zhǎng)期沒(méi)有更新、更正，權(quán)利主體要求更新或更正等，這些內(nèi)容不是財(cái)產(chǎn)權(quán)所能解釋的。權(quán)利主體要求更新、更正個(gè)人信息資料，是因?yàn)閭�(gè)人信息資料所體現(xiàn)的是一種人格利益，其具有鮮明的人格意義，只有及時(shí)更新或更正才能形成對(duì)權(quán)利主體更全面的印象或描述。正因如此，我認(rèn)為，應(yīng)將個(gè)人信息資料權(quán)放在《人格權(quán)法》里面進(jìn)行保護(hù)。我一直不贊成通過(guò)制定《個(gè)人信息資料管理法》來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)個(gè)人信息資料的管理和保護(hù)。對(duì)個(gè)人信息資料的侵權(quán)，完全采用損害賠償?shù)霓k法不一定有效，可能要適用精神損害賠償。比如某商業(yè)機(jī)構(gòu)將他人信息資料轉(zhuǎn)賣(mài)，但其所出賣(mài)的資料是多人的，分?jǐn)偟絺�(gè)人時(shí)則損害較難估量，此時(shí)如果需要受害人證明其所遭受的實(shí)際損害，通常是難以做到的。在此情形下，可能適用精神損害賠償更有利于實(shí)現(xiàn)對(duì)受害人的保護(hù)。
我更覺(jué)得，當(dāng)前對(duì)個(gè)人信息資料應(yīng)更多的強(qiáng)調(diào)保護(hù)，而不是單純的行政管理。其實(shí)保護(hù)就是一種管理，其本身就是一種有效的管理。因?yàn)閭�(gè)人信息資料本身就是一種私權(quán)，在法律上將其界定清楚后，當(dāng)私權(quán)受到侵害之后，受害人就知道怎么去救濟(jì)，進(jìn)而就可實(shí)現(xiàn)對(duì)個(gè)人信息資料的有效管理。只要這個(gè)權(quán)利不涉及到公共利益，國(guó)家就沒(méi)有必要去干預(yù)，也不必要進(jìn)行過(guò)多的行政管理。我覺(jué)得，讓當(dāng)事人自己去主張權(quán)利，以此來(lái)尋求救濟(jì)，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)對(duì)個(gè)人的保護(hù)可能是有效的辦法。所以，從這個(gè)意義上來(lái)講，我一直主張現(xiàn)在需要有一個(gè)個(gè)人信息資料的保護(hù)法，而這個(gè)保護(hù)就是在《人格權(quán)法》里面對(duì)其進(jìn)行全面規(guī)定，進(jìn)行充分的救濟(jì)，這才是我們現(xiàn)階段所要解決的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。
（三）制定債法總則
第三個(gè)方面的工作就是需要加快制定一部債法總則�，F(xiàn)在已經(jīng)制定出來(lái)的《合同法》和《侵權(quán)責(zé)任法》將會(huì)在民法典里面呈現(xiàn)，但這并不意味著我們不需要一部債法總則。我覺(jué)得從現(xiàn)實(shí)需要來(lái)看，我們還是需要這樣一部債法總則。這是因?yàn)椋?/SPAN>
第一，債的內(nèi)容不僅僅是限于合同、侵權(quán)，還包括其他的各種類(lèi)型，如不當(dāng)?shù)美�、無(wú)因管理等。如果沒(méi)有債法總則，這些內(nèi)容將沒(méi)有容身之處。2002年我們制定了《民法典草案》（第一稿），因?yàn)闆](méi)有債法總則，所以最后只能將不當(dāng)?shù)美诺健懊穹ǹ倓t”中去，放到具體的民事權(quán)利類(lèi)型里面去。但這種做法顯然是不恰當(dāng)?shù)�，因�(yàn)椴划?dāng)?shù)美_實(shí)不應(yīng)歸入《民法總則》，而應(yīng)將其歸入債法總則中去。
第二，侵權(quán)和合同等一些共性規(guī)則需要予以提煉之后，并進(jìn)行集中規(guī)范。這不僅有利于各種債尋找到共同的規(guī)范，還能極大節(jié)省債的條款，避免重復(fù)規(guī)定。這一點(diǎn)是非常重要的。比如連帶之債，這是共性的規(guī)則，如果債法總則對(duì)其進(jìn)行規(guī)定，其他部分就不再需要重復(fù)規(guī)定。
第三，在規(guī)定債法總則之后，債權(quán)才能形成一個(gè)完整的體系。因?yàn)閭鶛?quán)是和物權(quán)相對(duì)應(yīng)的。在民法典之中如果只有合同編與物權(quán)編相對(duì)應(yīng)，而沒(méi)有債權(quán)編是說(shuō)不過(guò)去，從體系上來(lái)講是不恰當(dāng)?shù)摹，F(xiàn)在很多人提出這樣一個(gè)問(wèn)題，如果要規(guī)定債法總則，其內(nèi)容是不是太少了？因?yàn)閭鹘y(tǒng)的債法總則主要是以《合同法》為中心來(lái)制定的，但現(xiàn)在《合同法》已經(jīng)獨(dú)立成編，《侵權(quán)責(zé)任法》也已獨(dú)立成編，那么債法總則沒(méi)有什么內(nèi)容了。我覺(jué)得，首先要對(duì)共性規(guī)則進(jìn)行規(guī)定，其次就是在債的類(lèi)型上，除了合同、侵權(quán)之外，要列舉其他的債的類(lèi)型，這些債的類(lèi)型究竟有哪些？我覺(jué)得是值得探討的。在傳統(tǒng)民法中，債可以分為四種類(lèi)型，即合同、侵權(quán)、不當(dāng)?shù)美蜔o(wú)因管理。但這個(gè)體系是否適合我們，我一直深表懷疑。在我的印象中，法官很少適用無(wú)因管理，原因是什么？我自己總結(jié)了一下：一是，在很多情形下，無(wú)因管理已經(jīng)通過(guò)《侵權(quán)責(zé)任法》所規(guī)定的公平原則等實(shí)現(xiàn)了解決。比如，義務(wù)幫工人在沒(méi)有合同約定的情況下幫別人做了好事，如果涉及到補(bǔ)償?shù)脑�，通過(guò)公平原則就可以實(shí)現(xiàn)解決。這就使得無(wú)因管理的實(shí)際應(yīng)用面很窄。所以實(shí)踐中，能夠適用無(wú)因管理的案件很少。當(dāng)然，這并不是說(shuō)我們完全不予規(guī)定，其作為債的類(lèi)型還是應(yīng)該要規(guī)定的，但可能不需要進(jìn)行過(guò)多的規(guī)定，畢竟其在實(shí)踐中的適用情形較少。相反，我覺(jué)得有一些新的、特殊類(lèi)型的債，倒是可以考慮是否有必要在債法總則中進(jìn)行規(guī)定，這個(gè)是值得探討的。具體有如下幾種：
我覺(jué)得第一種，我個(gè)人認(rèn)為稅收之債可能需要規(guī)定，法國(guó)人有一句諺語(yǔ)：“人生惟有死亡和稅收不可避免”，可見(jiàn)稅收對(duì)人民生活的影響之深。稅收也是一種債，他是公法上的債，但是公法里面沒(méi)有規(guī)定，對(duì)債的這些規(guī)則沒(méi)有規(guī)定，我覺(jué)得大家可以討論，我一直認(rèn)為這個(gè)有必要在我們的民法里規(guī)定出來(lái)，因?yàn)槭裁茨�？首先債它是一種私權(quán)，我們現(xiàn)在規(guī)定是公權(quán)，它在司法當(dāng)中仍然是一種私權(quán)真正在民法里規(guī)定。稅收關(guān)系不僅僅是公法上的管理與被管理關(guān)系，而且也是一種公法上的債權(quán)關(guān)系�；谶@種關(guān)系，國(guó)家與人民之間由此建立稅收債權(quán)債務(wù)關(guān)系：人民因納稅即對(duì)稅收債務(wù)的償付，獲得要求并享有公共產(chǎn)品的權(quán)利；國(guó)家因征稅即因稅收債權(quán)的滿(mǎn)足，負(fù)有滿(mǎn)足人民對(duì)公共服務(wù)需要的義務(wù)。
其次，我覺(jué)得把它作為一種私權(quán)規(guī)定下來(lái)，具有很重要的現(xiàn)實(shí)意義，我們現(xiàn)在稅收管理完全是采用行政的原則，按照行政法的原則來(lái)管理，完全是按照強(qiáng)制性的規(guī)則來(lái)進(jìn)行管理，如果沒(méi)有交稅，或者少交稅，都采用行政強(qiáng)制的辦法來(lái)解決，這個(gè)不是說(shuō)不需要，我覺(jué)得這個(gè)也是非常重要的。但是如果我們有的關(guān)于稅收之債的規(guī)定，把它納入到債法體系之后，我個(gè)人看法可以在這種行政法的管理方式之外可以有民法的方法來(lái)進(jìn)行管理。比如說(shuō)是不是納入不交稅或者少交稅可以采用民事的管理，按照國(guó)家稅務(wù)機(jī)關(guān)以債稅人的方式來(lái)主張權(quán)利方式，如果設(shè)置了擔(dān)保，它有擔(dān)保，它以私權(quán)形式的方式來(lái)主張權(quán)利，是不是更好，我覺(jué)得它至少是一種方式需要我們考慮。
我們的《稅收征管法》已經(jīng)規(guī)定了稅收優(yōu)先權(quán)和抵押權(quán)的關(guān)系。這里面就有兩個(gè)問(wèn)題，我覺(jué)得都涉及到我們?yōu)槭裁匆趥ǹ倓t里面規(guī)定，第一個(gè)它確定了稅收優(yōu)先權(quán)，它必須首先要確定它是債，為稅收優(yōu)先權(quán)確立基礎(chǔ)。在私法上，稅收能產(chǎn)生一種優(yōu)先效力，但這必須首先確立其為一種私法上的債。它才有優(yōu)先權(quán)，其次，稅收優(yōu)先權(quán)和抵押權(quán)并存的時(shí)候，哪一個(gè)優(yōu)先，這個(gè)問(wèn)題我覺(jué)得基礎(chǔ)首先要確認(rèn)它是債了之后，才能夠進(jìn)一步確定它的效應(yīng)。當(dāng)時(shí)討論的時(shí)候，稅務(wù)機(jī)關(guān)是堅(jiān)持認(rèn)為稅收優(yōu)先權(quán)必須稅收優(yōu)先，你沒(méi)有叫稅，稅務(wù)機(jī)關(guān)要查抄你，要你的稅，最后發(fā)現(xiàn)你沒(méi)有什么財(cái)產(chǎn)，就剩下一個(gè)廠房，結(jié)果這個(gè)廠房已經(jīng)抵押了，抵押了對(duì)不起，我的稅收優(yōu)先，不管你有沒(méi)有抵押，抵押都無(wú)效，稅務(wù)機(jī)關(guān)堅(jiān)持要稅務(wù)優(yōu)先，我是不贊成，這樣考慮可能有問(wèn)題。這個(gè)對(duì)交易安全的損害是很大的，因?yàn)槿思毅y行在接受抵押的時(shí)候，我根本不知道你欠了多少稅，如果事先知道你欠了多少稅我自愿接受，這個(gè)當(dāng)然沒(méi)有問(wèn)題。但是不知道，結(jié)果最后說(shuō)因?yàn)槟闱妨撕芏喽�，最后抵押無(wú)效了。那么我們說(shuō)抵押它是保護(hù)債權(quán)最有效的辦法，如果抵押最后都無(wú)法保護(hù)債權(quán)的話，那還有什么方法保護(hù)債權(quán)，實(shí)際上沒(méi)有任何方法來(lái)保護(hù)債權(quán)。如果找不到一個(gè)更有效的辦法保護(hù)債權(quán)，這個(gè)交易就不安全，看起來(lái)多收了一點(diǎn)稅，它可能對(duì)交易安全就有損害，它預(yù)期了，這個(gè)損害是非常大的，我們建議要不就寫(xiě)上，如果事先知道可以?xún)?yōu)先，我們印象好像最后《稅收征管法》，就是如果事先知道，仍然接收，稅務(wù)機(jī)關(guān)有優(yōu)先權(quán)，不管怎么表述，但是它的前提還是一定要確認(rèn)它是一種債，作為基礎(chǔ)性的權(quán)利要規(guī)定下來(lái)。
總之，我認(rèn)為確實(shí)我們的債法總則需要盡快完善，也需要盡快制定，如果我們把這樣信息類(lèi)型，把這些類(lèi)型的債也在債法總則里面做出規(guī)定的話，我們的債法總則還是非常豐富的。總的來(lái)說(shuō)下一部我個(gè)人建議，我們民法典就是要加快跟進(jìn)民法準(zhǔn)則、《人格權(quán)法》和債法準(zhǔn)則的制定工作，未來(lái)我們的民法典就是要有這樣的一部，總則加上人格權(quán)、債法、合同、物權(quán)、侵權(quán)這些內(nèi)容所構(gòu)建的，真正的構(gòu)建具有嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬻w系，而且不僅僅是面向現(xiàn)在，而且是面向未來(lái)的科學(xué)的民法典。我想這一部民法典的制定，將進(jìn)一步完善我們社會(huì)主義法律體系，我們也期盼我們的民法典能夠進(jìn)一步的出臺(tái)，今天由于時(shí)間關(guān)系，我今天先講到這里，看看大家有沒(méi)有什么問(wèn)題。
提問(wèn)：剛才你講的法律體系，因?yàn)楸究频臅r(shí)候老師強(qiáng)調(diào)法律體系的問(wèn)題，從綜合的角度看，你對(duì)法律體系是由總則到分則的結(jié)構(gòu)。從橫向的角度講，民法的法律體系表現(xiàn)為民法的法律的邏輯結(jié)構(gòu)，法律的邏輯結(jié)構(gòu)是從法律事實(shí)到法律關(guān)系，最后到法律責(zé)任。我的問(wèn)題是，從這個(gè)權(quán)利角度我們的民法的法律體系分為物權(quán)、債權(quán)等等，在具體構(gòu)建這些子功能的時(shí)候，我們要考慮什么問(wèn)題，能不能從全能的角度來(lái)構(gòu)建。比如說(shuō)你剛才講到《侵權(quán)法》跟《人格權(quán)法》已經(jīng)做了保護(hù)，《人格權(quán)法》已經(jīng)獨(dú)立成編了，我的理解是因?yàn)檫@個(gè)《人格權(quán)法》，它的內(nèi)容不僅僅包括人格保護(hù)侵求權(quán)，它還有很多其他的權(quán)利，能不能從全面的角度來(lái)構(gòu)建這些子功能。
王利明：可能有各種不同的途徑，首先是《人格權(quán)法》，人格權(quán)有各種分類(lèi)，采取什么樣的分類(lèi)法這是一個(gè)問(wèn)題，首先是一個(gè)分類(lèi)。其次就是各項(xiàng)具體權(quán)利里面有一個(gè)權(quán)能的發(fā)展問(wèn)題，權(quán)利構(gòu)建過(guò)程中要考慮的問(wèn)題。比如說(shuō)我們剛才講的個(gè)人信息資料權(quán)，很多人要求更正權(quán)，要求更新權(quán)，這是所有的民法權(quán)能都不具備的，傳統(tǒng)民法所講的所有的權(quán)能講的都是消極保護(hù)，就是只是在這種權(quán)利受到侵害的情況下，他采用防御的態(tài)度或者是采用消極的保護(hù)的態(tài)度，他一定是有侵害，這時(shí)候它的權(quán)利才要求有一個(gè)救濟(jì)，但是這個(gè)談不上侵害，要求更正，它不能說(shuō)是到了侵害的程度，這個(gè)時(shí)候它就可以主動(dòng)的、積極的去要求主張權(quán)，這種一般救濟(jì)方式跟其他不一樣，我的意思就是跟救濟(jì)方式結(jié)合起來(lái)，可能也是一種方法，還是很有意義的。
提問(wèn)：現(xiàn)在隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，有很多新的交易方式、擔(dān)保方式已經(jīng)在實(shí)踐當(dāng)中出現(xiàn)了，比如說(shuō)買(mǎi)度讓利擔(dān)保，所有者保留買(mǎi)賣(mài)，我們目前很多商鋪的質(zhì)押或者是抵押的問(wèn)題，這些都體現(xiàn)在銀行，還有很多創(chuàng)新的金融理財(cái)產(chǎn)品上面，這些東西跟傳統(tǒng)的擔(dān)保是不一致的。比如說(shuō)他是抵押之債的標(biāo)準(zhǔn)不一樣，不太能確定的，他肯定沒(méi)有辦法跟進(jìn)，我們現(xiàn)在國(guó)家沒(méi)有相應(yīng)的機(jī)關(guān)調(diào)控法去跟進(jìn)，但今后我們制定民法典對(duì)這個(gè)問(wèn)題是怎么看的，是給他留一個(gè)口子，還是說(shuō)像臺(tái)灣、日本，再創(chuàng)一個(gè)《動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易法》，還是以其他別的方式來(lái)處理的。
王利明：這個(gè)其實(shí)在《物權(quán)法》里面已經(jīng)考慮了這個(gè)問(wèn)題，主要就是當(dāng)時(shí)經(jīng)濟(jì)發(fā)展以后，這必然要求擔(dān)保的方式多樣化，所以《物權(quán)法》當(dāng)時(shí)有一個(gè)很大的修改。首先對(duì)抵押的財(cái)產(chǎn)，對(duì)他原來(lái)的進(jìn)行了一個(gè)很大的修改，我們?cè)瓉?lái)法律法規(guī)允許抵押的都可以抵押，是這樣的表述，《物權(quán)法》把它改過(guò)來(lái)，凡是法律法規(guī)不禁止抵押的都可以抵押，這樣一來(lái)的話，這就意味著這個(gè)經(jīng)營(yíng)權(quán)抵押只要法律法規(guī)沒(méi)有禁止都可以抵押，從這點(diǎn)上來(lái)講他都有法律意義，《物權(quán)法》本身寫(xiě)的就是給它留下一個(gè)很大的很充分的空間，你提的這個(gè)問(wèn)題很重要，就是他的公示方式，法律依據(jù)是沒(méi)有問(wèn)題的，公示方式確實(shí)是，如果是抵押，你要使它要產(chǎn)生具有優(yōu)先的效率，那么就要登記，但是你沒(méi)有登記的話也可以成立，那就是按照《物權(quán)法》的規(guī)定，就要考慮在登記的情況下應(yīng)該怎么優(yōu)先，沒(méi)有登記的情況下應(yīng)該怎么優(yōu)先，應(yīng)該這么處理，就是分別考慮，但是最好還是要找一個(gè)特定的公示方法，通過(guò)登記的辦法可能更好，這些還是可以找到法律依據(jù)的，《合同法》里邊都已經(jīng)寫(xiě)明了。還有什么問(wèn)題嗎？
提問(wèn)：我看了一下，在民法典起草之初，梁慧星教授提出的一個(gè)體系，人民大學(xué)也提了體系，還有2005年廈門(mén)大學(xué)也提出一個(gè)體系。我昨天看了一篇論文，他起草體系的話，就是說(shuō)中國(guó)的人法，就是人生觀這一塊，跟他的結(jié)構(gòu)完全不同，他排列的是排在后面，而您的排在前面，這種結(jié)構(gòu)之爭(zhēng)，你有什么看法。
王利明：首先要承認(rèn)單純的排列結(jié)構(gòu)還需要依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)，比如說(shuō)依據(jù)什么理論來(lái)排，他遵循的是一種什么樣的價(jià)值取向，他講的是有一定的道理，他遵循的是人格利益優(yōu)先的價(jià)值取向，這個(gè)確實(shí)是反映了民法的發(fā)展趨勢(shì)，《民法》近幾十年發(fā)展確實(shí)是朝著這個(gè)方向發(fā)展的，但是這是不是應(yīng)該上升到了人文主義，到這個(gè)角度去考慮，我是覺(jué)得《民法》好像還沒(méi)有上升到人文主義和物文主義之爭(zhēng)，上升到主義相對(duì)就比較復(fù)雜一點(diǎn)，但是它存在這樣一種發(fā)展趨向，確實(shí)是要考慮到的。時(shí)間關(guān)系我們今天就講到這里，請(qǐng)大家批評(píng)指正，謝謝。
主持人：王老師在百忙之中到我們學(xué)校這邊來(lái)指導(dǎo)工作，同學(xué)們抽出時(shí)間來(lái)，時(shí)間非常寶貴，感謝蘇州市法院系統(tǒng)的領(lǐng)導(dǎo)或者是專(zhuān)家們到我們現(xiàn)場(chǎng)來(lái)，各位同學(xué)在往后一段時(shí)間相關(guān)學(xué)科的學(xué)習(xí)當(dāng)中，從體系方面的部分著手，很多在你將來(lái)走上工作崗位之后，思考的機(jī)械化，那么這個(gè)機(jī)械化會(huì)提出一個(gè)很重要的概念，就是要不要回到總則的方面去找一些依據(jù)，這是我個(gè)人的一些看法，今天我們?cè)俅我詿崃业恼坡暩兄x王書(shū)記，謝謝。