一、其人其書
1758年10月25日，當(dāng)威廉·布萊克斯通（Sir William Blackstone, 1723-1780）步入牛津大學(xué)的教室走向講壇時(shí)，他無(wú)論如何也沒(méi)有想到，那天他開始的一系列演講將會(huì)被印刷成文字，名之為《英格蘭法律釋義》( Commentaries on the Laws of England)，統(tǒng)馭普通法世界達(dá)一個(gè)世紀(jì)之久。也沒(méi)有想到他的這部著作將會(huì)對(duì)大洋彼岸的新大陸發(fā)生深遠(yuǎn)的影響—《獨(dú)立宣言》、美國(guó)憲法及法律都深深地打上了布萊克斯通的烙印。當(dāng)然也更不會(huì)預(yù)料到200多年之后，他的作品仍然不肯退出歷史舞臺(tái)，引致一位年輕的哈佛教授對(duì)其進(jìn)行鞭辟入里的剝析，引起學(xué)界的廣泛關(guān)注。這位年輕教授就是日后要成為批判法學(xué)領(lǐng)軍人物之一的鄧肯·肯尼迪（Duncan Kennedy)。
鄧肯·肯尼迪于1942年出生于華盛頓哥倫比亞特區(qū)，1964年畢業(yè)于哈佛大學(xué)，獲經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)士，后入耶魯法學(xué)院主修法律。1970年畢業(yè)之后，為聯(lián)邦最高法院法官波特·斯圖爾特（Potter Stewart）作書記員一年，旋被哈佛大學(xué)法學(xué)院聘為教授。1976年成為全職教授。1996年成為一般法理學(xué)卡特講席教授。2004年獲阿姆斯特丹大學(xué)私法榮譽(yù)博士學(xué)位。在哈佛主講的課程包括合同法、侵權(quán)法、財(cái)產(chǎn)法、信托法、法律程序、美國(guó)法律思想、私法理論、法律與發(fā)展等十?dāng)?shù)門。肯尼迪的口才十分之好，講起話來(lái)口若懸河，滔滔不絕，且善于調(diào)動(dòng)學(xué)生的積極性。因此深受學(xué)生歡迎。
人們都知道肯尼迪是一位很有影響的法理學(xué)者。[1]他的研究領(lǐng)域十分廣泛，涉及法律思想史、法社會(huì)學(xué)、法律現(xiàn)象學(xué)等眾多理論法學(xué)。自1970年以來(lái)，發(fā)表了大量作品，其中有些已成為當(dāng)代法理學(xué)中的經(jīng)典。除著名的“布萊克斯通的《釋義》的結(jié)構(gòu)”一文外，“私法審判中的形式和實(shí)質(zhì)”、“作為訓(xùn)練等級(jí)制度的法律教育”等也都是膾炙人口之作�？夏岬显�1983年出版“紅寶書”《法律教育和等級(jí)制度的再生產(chǎn)》，當(dāng)時(shí)曾在法學(xué)界引起轟動(dòng)，[2] 2007年由紐約大學(xué)出版社正式出版。該書成為研究批判法學(xué)的學(xué)者的必修課。
作為批判法學(xué)的主要代表之一，肯尼迪對(duì)西方自由主義法學(xué)和法律制度的批判始自對(duì)法律教育的批判，進(jìn)而從對(duì)法律學(xué)說(shuō)的批判走向?qū)λ痉▽?shí)踐的批判。近年來(lái)，他的批判矛頭似乎正在指向全球化這一充滿矛盾的話題。[3]與羅伯特·昂格（Roberto MangabeiraUnger）不同，肯尼迪一開始就不具有建構(gòu)宏觀理論，從而取代自由主義法律制度和自由主義法學(xué)的抱負(fù)，或許可以說(shuō)他的方法一開始就是屬于后現(xiàn)代主義的（比如將解構(gòu)主義應(yīng)用于法學(xué)研究），只不過(guò)當(dāng)時(shí)后現(xiàn)代主義法學(xué)還沒(méi)有形成氣候，人們所熟知的還是批判法學(xué)運(yùn)動(dòng)，因而他一直被看作批判法學(xué)的代表。在其后期的一些作品，如《性感衣著及其它》(Sexy Dressing, Etc.）和《司法裁決批判》( Critique of Adjudication）這兩本書中，肯尼迪的后現(xiàn)代主義傾向得到了非常清楚的展現(xiàn)。他是一位在批判法學(xué)和后現(xiàn)代主義法學(xué)發(fā)展過(guò)程中承前啟后的代表人物。
本文所要論及的《司法裁決批判》一書是肯尼迪1997年出版的專論。[4]有出版社計(jì)劃出版該書的中文版，譯者囑我撰文，對(duì)該書略作介紹，以便使讀者對(duì)肯尼迪的思想和該書的內(nèi)容有一個(gè)大概的了解。[5]我在哈佛法學(xué)院讀書時(shí)，上過(guò)肯尼迪的課，后來(lái)客座哈佛授課時(shí)也曾同他有過(guò)數(shù)次交談，對(duì)其人其書略有了解，故不避拙陋、聊述己見，僅供讀者參考。
二、基本矛盾與虛假的必然性
要了解肯尼迪的思想，大概需要首先了解他經(jīng)常使用的兩個(gè)基本概念：“基本矛盾”( Basic Contradiction）和“虛假的必然性”( False Necessity)，以及一系列諸如辯解、掩飾、否認(rèn)等等批判法學(xué)和后現(xiàn)代法學(xué)中頻頻出現(xiàn)的概念。此外，肯尼迪所追求的方法多元主義也是理解他的思想的關(guān)鍵。
肯尼迪在“布萊克斯通的《釋義》的結(jié)構(gòu)”一文中指出，法學(xué)工作者通過(guò)對(duì)法律規(guī)則進(jìn)行分類、分析和解釋，掩蓋了現(xiàn)代生活中無(wú)所不在的矛盾，企圖使統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者雙方都神秘化，使他們相信一種奴役狀態(tài)的“自然化”、“自由”和合理性。他的文章著重探討企圖否認(rèn)基本矛盾或?yàn)槠滢q解的動(dòng)機(jī)。他認(rèn)為在此方面布萊克斯通的書特別值得注意，因?yàn)椴既R克斯通是促成美國(guó)自由主義法律思想的一個(gè)關(guān)鍵人物，他的學(xué)說(shuō)通過(guò)學(xué)術(shù)形式首次使英國(guó)的法律現(xiàn)狀合法化。他在一個(gè)對(duì)現(xiàn)代讀者頗為陌生的較大結(jié)構(gòu)中提出了一些人們并不陌生的論據(jù)和范疇。盡管他對(duì)烏托邦式的法制事業(yè)作了許多貢獻(xiàn)，但總起來(lái)說(shuō)，“布萊克斯通的《釋義》的結(jié)構(gòu)”一文，顯然使純粹的社會(huì)現(xiàn)象“自然化”，即刻畫了一種“虛假的必然性”。[6]
肯尼迪認(rèn)為，美國(guó)主流法律文化使人相信，個(gè)人自由目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)既必須依賴社會(huì)強(qiáng)制行為，同時(shí)又與它水火不容。他者（家庭、朋友、政府官員、文化界人物、國(guó)家）對(duì)我們來(lái)說(shuō)是必要的，因?yàn)樗麄兪刮覀兂蔀槲覀冏约�，并在關(guān)鍵時(shí)刻保護(hù)我們不受毀滅。然而，在使我們成為自己并保護(hù)我們的同時(shí)，他者（即家庭、國(guó)家等）又以滅絕來(lái)威脅我們，將一種顯然遠(yuǎn)非好的混合物強(qiáng)加給我們。我們?cè)谏鐣?huì)中所體驗(yàn)到的自由的代價(jià)就是難以避免的同質(zhì)性，將我們自己徹底地融入其他人。這種代價(jià)是高昂的。就自由而言，我們與別人的關(guān)系既是必要的又是不相容的。這是一種無(wú)所不在的基本矛盾。這一基本矛盾不僅存在于我們生活的方方面面，而且，更為重要的是，它具有法律意義，因?yàn)槿魏畏蓡?wèn)題都會(huì)直接關(guān)系到集體強(qiáng)制力的法定內(nèi)容。[7]
肯尼迪認(rèn)為，對(duì)這種基本矛盾，法學(xué)家們采取了一種調(diào)和或否認(rèn)的態(tài)度，用一系列的概念范疇、理論技巧及文字修辭手法掩飾或掩蓋了基本矛盾，將他們描述為一種必然的結(jié)果。而事實(shí)上，這種必然性完全是人為的，虛假的。具有諷刺意味的是，這種虛假的必然性卻在美國(guó)主流法學(xué)思想中被信以為真。在他看來(lái)，布萊克斯通的最大成就在于他將自由主義的政治口號(hào)“權(quán)利”轉(zhuǎn)化為幾千個(gè)普通法規(guī)則，使它們成為國(guó)家所強(qiáng)制執(zhí)行的、治理老百姓日常交往的一套復(fù)雜規(guī)則。[8]
肯尼迪認(rèn)為，這種基本矛盾也是法律的不確定性的根源，集中表現(xiàn)在人類社會(huì)生活中個(gè)人主義與利他主義的沖突上。這種矛盾普遍存在于各種法律爭(zhēng)端之中。比如，在言論自由案件中，言論自由的主張代表了個(gè)人主義，而主張言論自由不得侵犯公共利益代表了利他主義；在勞動(dòng)爭(zhēng)端的案件中，罷工自由代表了個(gè)人主義，而主張罷工自由不得違背雇傭自由的則代表了利他主義。法官在判決的過(guò)程中，可能傾向于個(gè)人主義，強(qiáng)調(diào)個(gè)人自由方面，也可能傾向于利他主義，強(qiáng)調(diào)社會(huì)的合作與保障方面。法官究竟從哪一種立場(chǎng)出發(fā)進(jìn)行法律推理，從而得出相應(yīng)的裁決，完全是主觀的、任意的。
不過(guò)，肯尼迪對(duì)基本矛盾這一觀點(diǎn)的堅(jiān)持并沒(méi)有持續(xù)很久。1984年，在一次和PeterGable的談話中，肯尼迪認(rèn)為，“基本矛盾”的觀點(diǎn)已經(jīng)完成了它的使命，淪為一種空洞的口號(hào)。更為嚴(yán)重的是，這個(gè)概念已經(jīng)被自由主義者和保守主義者據(jù)為己有，替自己的政治目的辯護(hù)。[9]至此以后，這個(gè)概念便漸漸失去了它的意義。而肯尼迪所倡導(dǎo)的矛盾分析法也成為后現(xiàn)代主義者更為猛烈的批判方法的前奏。
三、關(guān)于《司法裁決批判》
曾任教于斯坦福大學(xué)，現(xiàn)為哥倫比亞大學(xué)教授的威廉·西蒙認(rèn)為，肯尼迪的《司法裁決批判》是可以和哈特的《法的概念》及德沃金的《法律的帝國(guó)》三足鼎立的佳作。[10]在一般的意義上說(shuō)，肯尼迪將該書視為由沙特、馬庫(kù)塞及�？频热怂_創(chuàng)的現(xiàn)代／后現(xiàn)代批判的主題的延續(xù)。這些作家通過(guò)對(duì)“官方的”、“資產(chǎn)階級(jí)的”文化的批判來(lái)挑戰(zhàn)資本主義。所不同的是，肯尼迪所批判的對(duì)象更為具體。他運(yùn)用這些學(xué)者的思想資源和理論范疇，對(duì)司法裁決進(jìn)行了剝析，指出了司法裁決在何種程度上強(qiáng)化了美國(guó)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的分層。[11]
肯尼迪指出，該書的主旨在于揭示法律決定，尤其是司法決定的政治性。他試圖將美國(guó)的法律方法—一種徹底的相信和深刻的懷疑主義之間的不易平衡的關(guān)系同歐洲大陸的社會(huì)理論、哲學(xué)及心理學(xué)傳統(tǒng)相結(jié)合。其核心內(nèi)容是政治是如何影響司法活動(dòng)的，而法官造法又是如何反過(guò)來(lái)影響政治的。在對(duì)不同觀點(diǎn)進(jìn)行了分析以后，作者提出了一套自己對(duì)裁決的看法（前言）。
該書的討論涉及到社會(huì)理論、哲學(xué)、法律教育、文化研究等領(lǐng)域。它同時(shí)對(duì)美國(guó)的法律經(jīng)驗(yàn)及與之相適應(yīng)的各種理論流派的演變作了一種歷史的梳理，并將之與英國(guó)及歐洲大陸的類似經(jīng)驗(yàn)予以比較�？夏岬现貜�(qiáng)調(diào)其批判傾向于美國(guó)法律批判的所謂“病毒性”( viral）流派，亦即誕生于20世紀(jì)上半期，認(rèn)為法律問(wèn)題并沒(méi)有正確答案的自由主義中的一支。由法律現(xiàn)實(shí)主義者和批判法學(xué)學(xué)者后來(lái)發(fā)展壯大的這一派理論既強(qiáng)調(diào)司法決定中的政策考慮，也強(qiáng)調(diào)這種考慮的意識(shí)形態(tài)本質(zhì)。這幅法官是政治行為者的圖景完全與自由主義的法制理想相沖突。這種理想認(rèn)為法律與政治、政策與意識(shí)形態(tài)，司法與立法程序之間存在著實(shí)質(zhì)性的區(qū)別。同其他批判法學(xué)學(xué)者一樣，肯尼迪贊同顛覆所謂司法適用和司法造法之間的區(qū)別。
不過(guò)，值得注意的是，他更提倡一種對(duì)司法實(shí)踐的“內(nèi)在批判”。這與其他批判法學(xué)學(xué)者主張的所謂邏輯的批判是大不相同的。肯尼迪的內(nèi)在批判主要有兩個(gè)概念：蒙蔽誤導(dǎo)（bad faith）和否認(rèn)（denial)�？夏岬险J(rèn)為美國(guó)的法律話語(yǔ)迫使法官成為意識(shí)形態(tài)的執(zhí)行者，根據(jù)他們熟悉的自由主義或保守主義的意識(shí)形態(tài)選擇規(guī)則，作出決定。這種活動(dòng)的蒙蔽誤導(dǎo)特點(diǎn)在于否認(rèn)意識(shí)形態(tài)選擇的成分。在肯尼迪看來(lái)，意識(shí)形態(tài)選擇的成分乃是一種“秘密”，就像一個(gè)家族的不光彩的丑事一樣，家庭成員個(gè)個(gè)都心知肚明，但又?jǐn)嗳环裾J(rèn)。故此，他在該書第九章中提出應(yīng)該對(duì)司法決定進(jìn)行“立法審查”。
肯尼迪指出，法官的法律創(chuàng)制活動(dòng)發(fā)生在法律規(guī)則結(jié)構(gòu)的語(yǔ)境中，面對(duì)的是這個(gè)結(jié)構(gòu)中具體的斷裂、沖突或含混之處。法官解決法律解釋問(wèn)題的方式是：首先重新闡述規(guī)則結(jié)構(gòu)的某些部分，而后盡其可能地進(jìn)行法律論證，證明他們的解決方案是正當(dāng)?shù)�。司法裁決的特殊技術(shù)修辭與當(dāng)時(shí)政治的普遍修辭，二者相互滲透，這正是意識(shí)形態(tài)對(duì)司法裁決施加影響的最重要模式的來(lái)源（第2頁(yè)）。
法官們一方面很容易就能感覺到自己受制于已有的飽含意識(shí)形態(tài)色彩的法律要件的約束，從而必須獲得某種特定的解決方案。然而另一方面他們又往往竭力制造出一種特別的修辭效果：表明自己給出的解決方案完全符合法律的必然要求，絲毫未受意識(shí)形態(tài)的影響。
很多法律條文都是由法官在特定的限制下為追求自己的意識(shí)形態(tài)目的而創(chuàng)制的。法律創(chuàng)制權(quán)力的分散削弱了多數(shù)人的權(quán)力（無(wú)論后者在意識(shí)形態(tài)上是由自由主義還是由保守主義組織起來(lái)的），使得他們?cè)谌魏畏蓢?yán)格管制的領(lǐng)域里都很難引起重大變化。這就授各派法律知識(shí)精英以權(quán)柄，讓他們?cè)诹⒎ǔ绦蛑鈦?lái)裁決大多數(shù)人意識(shí)形態(tài)沖突的后果。并且，由于要維持這一本應(yīng)在更為透明的體制當(dāng)中得以解決的狀況，它也菽麥不辨地逐漸為之罩上了一層自然的、必要的和相對(duì)正義的外衣。司法裁決機(jī)制在每個(gè)案件中都要運(yùn)轉(zhuǎn)起來(lái)，去保護(hù)法律知識(shí)精英在社會(huì)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)狀中享有的特定意識(shí)形態(tài)利益，及其所屬階級(jí)的普遍利益（第2頁(yè)）。
法官形象在美國(guó)文化中占有重要地位：它身具多層意義，代表多重身份，居于神秘權(quán)力之下，又能代言此種權(quán)威。描畫此種法官形象的全部標(biāo)準(zhǔn)，最終匯結(jié)為“忠實(shí)地進(jìn)行法律解釋”的責(zé)任，及其所帶來(lái)的對(duì)于克制的經(jīng)驗(yàn)。人們認(rèn)為法官“克服”了個(gè)人私利、“跳出”了本能和直覺上的同情、“抵制”了派性的裙帶關(guān)系，“超越”了意識(shí)形態(tài)歸依。他們“服從于”某些較其自身“更大”、“更高”的東西（第3頁(yè)）。
該書反映了肯尼迪20多年來(lái)左翼法學(xué)研究的成果。但他也注重區(qū)分自己的批判之于他人之不同�？夏岬蠈�(duì)批判法學(xué)的看法有助于我們對(duì)該派學(xué)問(wèn)的深入了解。在肯尼迪看來(lái)，批判法學(xué)以四種不同方式存在著：曾經(jīng)有過(guò)一場(chǎng)被稱為批判法學(xué)的“運(yùn)動(dòng)”，迄今還存在著的批判法學(xué)“學(xué)派”和冠以批判法學(xué)的“法律理論”，以及一直以來(lái)被媒體稱為批判法學(xué)的“被描述為事實(shí)的東西”。
所謂運(yùn)動(dòng)指的是一個(gè)具有共同目標(biāo)的松散團(tuán)體，運(yùn)用各種各樣的分析方法從事大致相同的實(shí)踐活動(dòng)。批判法學(xué)的參與者幾乎都是學(xué)院里的學(xué)者。這些學(xué)者致力于把左派學(xué)術(shù)精英團(tuán)體打造成新型的社會(huì)團(tuán)體，讓他們不僅僅滿足于自己工作的環(huán)境，而且要對(duì)社會(huì)發(fā)生影響。這包括兩方面的努力，一是努力擴(kuò)大左派學(xué)者在法學(xué)院中的勢(shì)力范圍，二是著書立說(shuō)，建立左派法律學(xué)人的知識(shí)體系，積累研究文獻(xiàn)。此外，批判法學(xué)者也很注重培養(yǎng)新人，建立公共關(guān)系網(wǎng)絡(luò)。
作為一個(gè)思想流派的批判法學(xué)不同于主流法學(xué)的任何一個(gè)派別。它基本上對(duì)實(shí)證主義、自然法學(xué)以及經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)等流派都采取了批判的態(tài)度。作為法律現(xiàn)實(shí)主義的繼承者，批判法學(xué)對(duì)法律現(xiàn)象進(jìn)行了揭露式的描述和分析，而這種描述和分析大體上也接近真實(shí)。同其他思想流派一樣，它也有自己的概念范疇、分析方法，乃至一套學(xué)術(shù)話語(yǔ)。同其他學(xué)派不同的是，批判法學(xué)的學(xué)術(shù)成果永遠(yuǎn)只表明了一種態(tài)度，而非建設(shè)的藍(lán)圖或?qū)嵺`的指導(dǎo)。作為一個(gè)思想流派，首先，它明顯地受到了西方社會(huì)思想中左翼思潮的影響—事實(shí)上他們中間有不少馬克思主義者。其次，它也展示出后現(xiàn)代主義的傾向。德里達(dá)、�？律踔聊岵傻闹鞫际沁@些學(xué)者們津津樂(lè)道的思想資源。再次，這個(gè)學(xué)派身上也表現(xiàn)出了極強(qiáng)的激進(jìn)主義。在一些問(wèn)題上，諸如法律教育和法律改革等方面，他們所要求的是翻天覆地的改變—理想而絕無(wú)可能實(shí)現(xiàn)的愿望。這讓人往往暗自慶幸：好在改革的大權(quán)沒(méi)有掌握在他們手中。
作為一種法學(xué)理論的批判法學(xué)意味著這一思想流派已經(jīng)成熟，有了自己的理論、理論家、理論工具和經(jīng)典著作�？夏岬现赋�，“這部經(jīng)典如今已被構(gòu)建起來(lái)了，我不得不像其他作者一樣努力，使自己的新鮮觀點(diǎn)還能被包含進(jìn)去。能‘進(jìn)人’這部經(jīng)典的只有文本而并非作者，并且個(gè)人與歷史運(yùn)動(dòng)或與現(xiàn)存網(wǎng)絡(luò)的關(guān)系也不能對(duì)此作出保證，即便這定然會(huì)強(qiáng)烈地影響到個(gè)人使自己的新作品經(jīng)典化的能力”（第9頁(yè)）。不管批判法學(xué)在何種程度上為我們提供了認(rèn)清法律真面目的幫助，也不論它對(duì)其他法學(xué)流派采取了何種敵對(duì)態(tài)度，一個(gè)不可否認(rèn)的事實(shí)是，批判法學(xué)已經(jīng)進(jìn)入了歷史。1980年代以來(lái)的法理學(xué)教科書鮮有不提批判法學(xué)的重要性的。
作為一種仿真陳述的批判法學(xué)主要是指外界對(duì)批判法學(xué)的報(bào)道和認(rèn)識(shí)，也就是一般人通過(guò)媒體看到的批判法學(xué)的形象�？夏岬险f(shuō)，所謂仿真陳述，也就是大眾媒體為了滿足我們娛樂(lè)或者陶冶情操的需要而提供了一種有形的“景觀”（第10頁(yè)）。在這個(gè)景觀里，批判法學(xué)由報(bào)刊雜志決定其所“是”。批判法學(xué)網(wǎng)絡(luò)的參與者和理論家只有符合“故事”解讀的嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)，才能影響這個(gè)景觀展示了什么樣的景象，又表現(xiàn)了什么樣的特征（第10頁(yè)）。
肯尼迪認(rèn)為自己的立場(chǎng)居于規(guī)則懷疑主義者和法律確定論者之間，而這不可避免地使他的立場(chǎng)和哈特的觀點(diǎn)有不謀而合之處，因此，他問(wèn)自己：“天哪，難道我真的是一個(gè)哈特的信徒嗎？”另一方面，肯尼迪也不完全反對(duì)德沃金的觀點(diǎn)，甚至在一些前提性的問(wèn)題上，他與德沃金的觀點(diǎn)竟然是一致的。不過(guò)，他認(rèn)為，德沃金的政治理論和“個(gè)人政治”以及權(quán)利和政策等方面的區(qū)別是站不住腳的。
肯尼迪并不贊成放棄法律，他只是要法官更加明確地認(rèn)識(shí)到意識(shí)形態(tài)在他們的工作中的作用和影響。他也沒(méi)有完全否認(rèn)法治這一概念的重要性。他和很多人一樣，看到20世紀(jì)在惡（包括惡的理念）的刺激下對(duì)無(wú)辜犧牲表達(dá)出了一種集體性嗜血。因此開始反思“法治”、“理性”、“客觀性”等概念。肯尼迪反思的結(jié)果是“我‘相信’它們，但是在我看來(lái)，這些理想是成問(wèn)題的，它們那耀眼的權(quán)威還遠(yuǎn)不能滿足自由主義理論的期求”。（第12-13頁(yè)）
肯尼迪贊同在程序或制度的層面上定義法治�！拔液軜�(lè)意舉起我的右手發(fā)誓，在程序／制度的層面定義法治才是善舉�！狈ㄖ我�，行政官員如果對(duì)個(gè)人施加法律限制，必須證明其這樣做的正當(dāng)性，而法官則須不受行政機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)以及政黨的約束，獨(dú)立參與實(shí)施這些法律限制。同時(shí)法官也受制于一種規(guī)范性的要求，不受任何先見或陳見的影響，忠實(shí)地對(duì)法律進(jìn)行實(shí)質(zhì)性解釋。
不僅如此，在法治社會(huì)中，公民自動(dòng)地?fù)碛小皺?quán)利”。在一種有限但重要的意義上，只要他們感到自己的權(quán)利受到了個(gè)人或行政官員的違法侵害，就可訴諸法庭，求得公正。在這個(gè)意義上，權(quán)利是對(duì)于公共和私人行為施諸正當(dāng)限制的邏輯結(jié)果。并且，即便沒(méi)有《權(quán)利法案》、沒(méi)有針對(duì)立法的司法審查制度、沒(méi)有對(duì)某些國(guó)家稱之為“基本”權(quán)利的法律承認(rèn)，它們也“存在著”。
但是，他對(duì)法治也有兩點(diǎn)保留：“第一，我并不認(rèn)為法治是一種絕對(duì)價(jià)值。它并不具有某種‘體’的意義，毋寧是一種‘用’。它的價(jià)值取決于其他現(xiàn)代西方自由制度構(gòu)成的語(yǔ)境，因而在對(duì)此缺乏認(rèn)識(shí)的社會(huì)中就不具有任何實(shí)質(zhì)意義。它有時(shí)會(huì)妥協(xié)于緊急狀態(tài)、國(guó)家安全，或者恰恰就是對(duì)實(shí)質(zhì)正義的折衷。第二，這項(xiàng)制度—作為西方社會(huì)、文化的偶然產(chǎn)物，而非內(nèi)在的邏輯結(jié)果—早已并且此后一直都處于嚴(yán)重的滑坡當(dāng)中”（第14頁(yè)）。在該書中肯尼迪詳細(xì)討論了這種滑坡現(xiàn)象。他指出，在所有西方體系中，法官、法律權(quán)威和政治理論家們用以將國(guó)家權(quán)力運(yùn)用合法化的話語(yǔ)否認(rèn)（壓制、神秘化、歪曲、掩蓋、規(guī)避）了兩種至關(guān)重要的現(xiàn)象：(1)既定規(guī)則（無(wú)論其包含在法典中還是在普通法中）很大程度上僵化了公共生活和私人生活的界線，以致造成了某些團(tuán)體以犧牲其他團(tuán)體為代價(jià)的局面，并且具有了某種普遍功能，不斷生產(chǎn)出制造社會(huì)問(wèn)題的等級(jí)制度；(2）法律規(guī)則體系很大程度上包含的斷裂、沖突和含混之處，是在法官為維護(hù)等級(jí)體制而有意識(shí)地、半意識(shí)（half - conscious）地、無(wú)意識(shí)地追尋意識(shí)形態(tài)目的的過(guò)程中得以解決的。
方法論上的兼容并蓄是本書的一個(gè)特點(diǎn)。它所使用的概念、技術(shù)、展示模式來(lái)自于技術(shù)性法律分析、法理學(xué)、新馬克思主義、韋伯社會(huì)學(xué)、符號(hào)學(xué)和結(jié)構(gòu)主義、精神分析、歷史敘事學(xué)、場(chǎng)域理論、現(xiàn)象學(xué)、現(xiàn)代主義小說(shuō)理論，以及解構(gòu)思想。將如此眾多的方法／理論／思想資源整合在一起，運(yùn)用于研究司法裁決這一復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象難免引起論述上的自相矛盾，甚至混亂。但肯尼迪并不這樣認(rèn)為。他指出，之所以追求方法上的多元，乃是為了避免理論和認(rèn)識(shí)上的僵化。他并不認(rèn)為只有選擇了正確的理論媒介，才能保證完全符合理論研究對(duì)象本身的表達(dá)。恰恰相反，只有運(yùn)用了多元方法才有可能將研究對(duì)象的各個(gè)方面一覽無(wú)余。他的這一段話對(duì)我們理解他的作品具有啟發(fā)性的意義：
我對(duì)司法裁決的陳述是“一個(gè)具有高度可選擇性的圖景”。這意味著，我在決定“它應(yīng)該包含什么內(nèi)容、又該如何將這些內(nèi)容包含進(jìn)來(lái)”的問(wèn)題上作出了大量選擇。也就是說(shuō)，我在尋找我想要找到的東西，并直到找到它為止。這就使得我時(shí)常調(diào)整自己的判斷標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)樽畛醯陌l(fā)現(xiàn)有可能并不符合我所要描繪的圖景（第15頁(yè)）。
簡(jiǎn)而言之，這是一本內(nèi)容豐富，表達(dá)方法多樣，但又難免觀點(diǎn)沖突、矛盾的作品。它的價(jià)值只有在一種動(dòng)態(tài)閱讀中才能完全體現(xiàn)出來(lái)。所以書中并沒(méi)有對(duì)某一問(wèn)題所作的黑白分明的回答，有的只是對(duì)各種可能答案的分疏和呈現(xiàn)。因此，讀者千萬(wàn)不可帶著尋求惟一答案的愿望閱讀此書。一本書出版之后，就有了它自己的生命，其后如何發(fā)展，作者本人是無(wú)法控制的。換句話說(shuō)，這本書的意義還在于讀者本身的理解，不同的讀者可能會(huì)有不同的解讀，而每讀一遍，都有可能獲得新的啟發(fā)和認(rèn)識(shí)。至于能領(lǐng)會(huì)多少，那自然就是讀者的事了。
參考文獻(xiàn)：
[1]關(guān)于肯尼迪的法學(xué)著述，國(guó)內(nèi)學(xué)者沈宗靈、信春鷹、張文顯、朱景文等作過(guò)不同程度的評(píng)介，請(qǐng)參閱。
[2]肯尼迪：《法律教育與等級(jí)制度的再生產(chǎn)》(Legal Education and the Reproduction of Hierarchy AFAR, Cambridge,1983)。
[3]肯尼迪：“法律與法律思想的三次全球化：1850-2000” ( "Three Globalizations of Law and Legal Thought: 1850－2000" in The New Law and Economic Development, Duncan Kennedy, Cambridge University Press, 2006)。
[4]肯尼迪：《司法裁決批判》[ A Critique of Adjudication (fin de siecle)，Harvard University Press, Cambridge, 1997]。
[5]譯者李誠(chéng)予，譯事尚在進(jìn)行中。本文參考了他的部分譯文。
[6]肯尼迪：“布萊克斯通的《釋義》的結(jié)構(gòu)”，載《布法羅法律評(píng)論》1979年第28卷，第209頁(yè)；參見沈宗靈，“批判法學(xué)在美國(guó)的興起”，《比較法研究》1989年第2期。
[7]肯尼迪，同注6，第209頁(yè)。
[8]肯尼迪，同注6，第213頁(yè)；又見前引沈宗靈文。
[9]肯尼迪（與Peter Gabel合著）：“碾過(guò)貝多芬”[ Roll Over Beethoven" , Stanford Law Review, 36 (1984) : 15-17] 。
[10]見《司法裁決批判》護(hù)封。
[11]見《司法裁決批判》前言（以下涉及本書的內(nèi)容直接在正文引述后標(biāo)注其所在頁(yè)碼）。