卞建林：關(guān)注司法實(shí)踐中的熱點(diǎn)問題是學(xué)術(shù)研究的一種進(jìn)路。當(dāng)下，廣西北海四律師案正處于熱議之中，在眾多的聲音之中，學(xué)界的呼聲似乎并不強(qiáng)烈，也鮮有沉穩(wěn)理性的問題梳理。借此案例，我們?nèi)丝梢园l(fā)表一下各自的主張，相互切磋。我想我們可以先就案論案，談?wù)勗摪干婕暗膸讉�焦點(diǎn)問題，然后再拓展到司法制度的層面，看看從案件中得到怎樣的啟示，從理念上對立法修改、司法完善給予意見或建議。先請陳先生談?wù)劇?/font>
話題一：本案的事實(shí)問題
陳光中：我的意見是，即便按照《刑法》第306條的規(guī)定，如果正確理解并適用的話，這四位律師(包括現(xiàn)在被逮捕的楊在新)均不構(gòu)成犯罪，北海市公安司法機(jī)關(guān)的行為屬于錯抓錯捕。理由有如下幾點(diǎn)：
第一，我們需要正確的解釋立法初衷與原意 。四位律師涉嫌的罪名是妨礙作證罪，其引用的條文是《刑法》第306條之規(guī)定中的“威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言”。首先，我們需要明確什么是“違背事實(shí)”。在案件進(jìn)入審判程序獲得法官認(rèn)定之前，有不同的事實(shí)主張，偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)自然有明確的指控事實(shí)主張，同樣，辯護(hù)人也一定有不同于控方的立場，此時“違背事實(shí)”，不能以違背了控方認(rèn)為的事實(shí)為依據(jù)，而應(yīng)當(dāng)以客觀事實(shí)為依據(jù)，按照《刑事訴訟法》第12條，應(yīng)當(dāng)以生效判決所認(rèn)定的事實(shí)為準(zhǔn)。正是借助于控辯雙方對立的事實(shí)主張進(jìn)行對抗論辯，法庭的證明活動才有意義，否則，就成為先入為主的主觀事實(shí)判斷。在此案中，對于裴金德一案的事實(shí)認(rèn)定，法院剛剛開了庭，結(jié)論尚未作出，即使一審認(rèn)定了事實(shí)，還有二審更改的可能，在事實(shí)真相尚未定論的情況下，以楊在新等律師“違背事實(shí)改變證言”的立論難以站得住腳。
第二，楊在新、楊忠漢兩位律師向證人取證的行為屬于律師正常的履行職責(zé)。為什么說是正常的履行職責(zé)呢？從現(xiàn)有的案件材料看，楊在新律師行使律師權(quán)利的步驟是，首先會見被告人，被告自稱沒有犯罪，并由被告提供了證人線索，楊在新律師根據(jù)會見的材料以及被告所提供的線索，尋找證人，取得證人證言，且取證過程不僅作了記錄還作了錄像，以盡量確保取證規(guī)范，在此情況下，兩位律師已經(jīng)盡到取證的職責(zé)，并非有意杜撰、虛構(gòu)或編造。即使證人證言有誤或失實(shí)也在正常取證活動所不可避免的主觀或客觀誤差范圍內(nèi)的。由于被告人向律師宣稱無罪并提供了線索，律師為查明真相，為其作無罪辯護(hù)，就必須查找關(guān)鍵證人，如果他不這樣做，反而是失職，即沒有盡到律師的責(zé)任。同時，被告雖翻供，但與證人證言是一致的。這說明了律師取證行為是正當(dāng)和有必要的。如果律師曾威脅或引誘證人作虛假陳述，那么在全程錄音錄像中應(yīng)該可以發(fā)現(xiàn)，至少可以發(fā)現(xiàn)線索與端倪，同時，法庭調(diào)查與論辯也可以質(zhì)疑證人證言的真實(shí)性，在足夠證據(jù)和法庭質(zhì)問面前，做虛假陳述的證人很難自圓其說，也難以與無法接觸溝通的被告人形成一致的陳述，而上述現(xiàn)象均未發(fā)生，在此情況下，單純強(qiáng)調(diào)律師威脅或引誘證人作虛假陳述難以成立。
第三，更重要的是，仔細(xì)分析《刑法》第306條的規(guī)定，我們還要特別注意第306條第二款的規(guī)定：“辯護(hù)人、訴訟代理人提供、出示、引用的證人證言或者其他證據(jù)失實(shí)，不是有意偽造的，不屬于偽造證據(jù)�！钡诙顟�(yīng)當(dāng)與第一款聯(lián)系起來判斷，即如果舉證失真，而不是故意行為的，不應(yīng)屬于第一款適用的范圍。無論是偽證罪還是妨害作證罪，都應(yīng)該是一種故意犯罪，即主觀上明知故意，客觀上又違背事實(shí)作證。而在本案中，楊在新等律師并非出于故意，如上述所言，他會見被告人、查看案卷材料、查找證人、獲得證據(jù)均屬有據(jù)可查。所以，楊在新等律師并不是從主觀上為了替被告開脫罪責(zé)而刻意改變證人證言，而是主觀上認(rèn)為此案件確屬情況不明、真假難分，甚至有可能是“冤案”，是為弄清事實(shí)而做出的努力，并不是有意使證言由真到假的改變行為。所以，對《刑法》第306條規(guī)定的理解應(yīng)該是主客觀相結(jié)合，即第一款與第二款相統(tǒng)一的。以這樣的標(biāo)準(zhǔn)，按現(xiàn)有的材料分析，我認(rèn)為，北海市公安檢察機(jī)關(guān)的行為屬于錯抓錯捕。
卞建林：陳先生說的很有道理，我也贊同。我想補(bǔ)充的一點(diǎn)是，在有兩種相反陳述的情況下，評判一個案件事實(shí)的真?zhèn)�，不能僅以其中的一個為參照，也不能輕易對哪一個事實(shí)版本下定論，那么如何判斷呢？應(yīng)該去尋找最具說服力的、更為客觀的關(guān)鍵證據(jù)。在本案中，最為重要的是尸體檢驗(yàn)的報告。黃煥海的死因究竟是被人砍傷還是溺水還是其他原因，現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)鑒定手段應(yīng)該可以給出一個更有說服力的答案，公安司法機(jī)關(guān)應(yīng)該在這個方面下功夫。就目前來看，黃煥海的尸體檢驗(yàn)報告可能存在很多疑點(diǎn)，黃煥海的尸體并沒有明顯被毆打、砍傷致死的直接傷痕或刀口，這難以與裴金德等人訊問筆錄的供述相吻合。北海市公安司法機(jī)關(guān)聲稱死體腐爛無法鑒定之類，難以令人信服，反而讓人產(chǎn)生懷疑。如果尸體確實(shí)嚴(yán)重腐爛，北海市公安司法機(jī)關(guān)也應(yīng)該詳細(xì)說明尸體檢驗(yàn)報告的內(nèi)容或轉(zhuǎn)交、聘請更高水平的鑒定機(jī)構(gòu)印證，以明是非。
顧永忠：是的，這一點(diǎn)我很同意。我覺得問題不僅在于楊在新等四律師被抓的案件本身，更在于四律師辯護(hù)的裴金德等人的故意傷害致死案是否已經(jīng)真相大白，水落石出了。只有在前案事實(shí)清楚時，我們才能評判后案的對錯是非。而在前案中，即使北海司法當(dāng)局認(rèn)可的所謂被告人的認(rèn)罪供述與其同樣認(rèn)可的尸檢結(jié)論完全是風(fēng)馬牛不相及、相互矛盾的，此種情形怎么能夠作為后案定罪的依據(jù)呢？這是第一點(diǎn)。第二，前案起訴書稱，被告裴貴等人共同把黃煥海用出租車劫持到北海市水產(chǎn)碼頭毆打致死并拋入海里�？墒菂s沒有關(guān)于出租車?yán)说娜魏巫C據(jù)或信息，出租司機(jī)是誰，車號是多少，一個出租車能不能容得下這些人，經(jīng)過哪些路段達(dá)到水產(chǎn)碼頭，如此等等統(tǒng)統(tǒng)沒有下文。此案在當(dāng)?shù)赜绊懭绱酥�，我想如果公安司法機(jī)關(guān)下功夫去尋找出租車司機(jī)或發(fā)動群眾提供線索應(yīng)該不是太困難的，至少可以獲得一定程度上的信息或證據(jù)支持。而這些均沒有，不得不使人懷疑究竟是找不到還是根本就沒有？第三，公安司法機(jī)關(guān)稱是裴金德將被告裴貴等人糾集在一起的。但目前連控方自己認(rèn)可的有關(guān)證據(jù)都表明，裴金德當(dāng)時已離開第一現(xiàn)場，別人打電話叫他回去被他拒絕了，他還讓打電話的同鄉(xiāng)不要管了，那么，裴金德糾集他們的證據(jù)又在哪里？這說明，在前案中，即使控方自己指控的事實(shí)也是明顯不清，提供、認(rèn)可的證據(jù)也是嚴(yán)重不足！后來幾位律師調(diào)查收集的證據(jù)，更證明控方指控的事實(shí)不清，證據(jù)嚴(yán)重不足。在這種情況下抓捕律師用意何在，不是很明顯嗎？總之，無論認(rèn)定幾位律師作偽證還是妨害作證必須有一個前提，這就是前案必須有一個確鑿的事實(shí)真相，至少在程序上起碼做到前案已經(jīng)結(jié)案，指控的事實(shí)被法院生效判決認(rèn)定成立。不僅如此，即使這一前提已經(jīng)成立，也不能直接認(rèn)定律師做了“偽證”或“妨害作證”。而現(xiàn)在是，前面的故意傷害案的事實(shí)還模糊不清，證據(jù)之間存在明顯的漏洞或矛盾，卻認(rèn)定律師作了“偽證”或“妨害作證”，這是說不通的。
話題二：本案的法律問題
卞建林：上述分析，已經(jīng)很清楚了�，F(xiàn)在讓我們談?wù)撘幌隆皞巫C罪”和“妨害作證罪”�！缎谭ā酚嘘P(guān)這兩個罪的規(guī)定主要體現(xiàn)在第305條到第307條。第305條規(guī)定：“在刑事訴訟中，證人、鑒定人、記錄人、翻譯人對與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。第306條規(guī)定：“在刑事訴訟中，辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。辯護(hù)人、訴訟代理人提供、出示、引用的證人證言或者其他證據(jù)失實(shí)，不是有意偽造的，不屬于偽造證據(jù)。第307條規(guī)定：“以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人員犯前兩款罪的，從重處罰�！闭堦愊壬日勔徽剬Ρ景阜蓡栴}的看法。
陳光中：現(xiàn)有材料稱，公安機(jī)關(guān)查明四名律師涉嫌在所代理的案件中“教唆、引誘當(dāng)事人和證人作偽證，妨礙了司法機(jī)關(guān)的正常辦案，已涉嫌辯護(hù)人妨害作證罪”，顯然是以“妨害作證罪”采取強(qiáng)制措施的。
卞建林：材料顯示，案件辦理過程中，被告人之一楊炳棋曾書面向法院申請通知能證明被告人當(dāng)晚行蹤的3名證人宋啟玲、楊炳燕和潘鳳和出庭作證，但北海市中院沒有許可。如果三個證人原來有沒有作過證，那么何談去改變呢？這是個問題。
顧永忠：該案有兩點(diǎn)需要強(qiáng)調(diào)說明。一點(diǎn)是在訴訟活動中，控辯雙方應(yīng)該是一種平等的關(guān)系，即使發(fā)生了律師涉嫌犯罪的問題，也不能由控方直接進(jìn)行一些針對律師的措施。另一點(diǎn)是，訴訟中對于控辯雙方向法庭提供的證據(jù)，另一方可以充分發(fā)表質(zhì)證意見，但無權(quán)在庭外調(diào)查核實(shí)對方的證據(jù)，在庭外調(diào)查核實(shí)證據(jù)這是審判機(jī)關(guān)的權(quán)力。如果發(fā)現(xiàn)有人作偽證，也是由法院移交有關(guān)機(jī)關(guān)另案處理。
話題三：律師辯護(hù)制度
卞建林：現(xiàn)在我們從宏觀制度上來談?wù)劗?dāng)下司法實(shí)踐中所反映出來的普遍性問題，如何看待辯護(hù)律師依法行使權(quán)利與履行職責(zé)？如何進(jìn)一步發(fā)展與完善法律辯護(hù)制度？
陳光中：當(dāng)下，我們國家的律師辯護(hù)制度處于什么狀態(tài)呢？我認(rèn)為，當(dāng)前律師辯護(hù)環(huán)境不是不太好，而是很不好；不是小問題，而是大問題，是我國的辯護(hù)制度正瀕臨危機(jī)！為什么這么說呢？據(jù)全國律師協(xié)會的調(diào)查顯示，從1997年到2007年，全國有108名律師涉嫌犯此條被追訴。律協(xié)同時對其中23個案件抽樣分析發(fā)現(xiàn)，有高達(dá)11個案件中律師被無罪釋放或撤案�，F(xiàn)在我們有“幾難”始終解決不了，“閱卷難”、“會見難”、“取證難”，更重要的是，“保護(hù)自身安全難”。也正因?yàn)槿绱�，我國律師辯護(hù)率近幾年不斷在下滑，至少有一點(diǎn)我們可以確信，就全國總體而言，律師辯護(hù)率不超過25%。也就是說，實(shí)際是只有1/4的案件存在辯護(hù)，這明顯不利于訴訟的民主化、法治化和人權(quán)的保障。我認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)真正改變重打擊犯罪、輕人權(quán)保障的理念，注重從立法上修改完善律師辯護(hù)制度，當(dāng)前就是要認(rèn)真修改《刑事訴訟法》第38條，突出辯護(hù)人妨礙作證罪應(yīng)當(dāng)具備違背事實(shí)和主觀故意兩方面的構(gòu)成要件，并要補(bǔ)充規(guī)定“在審判中，證人已經(jīng)出庭接受詢問或者證言筆錄在法庭上已經(jīng)被宣讀的，偵查人員、檢察人員不得在庭外對證人再行詢問或者采取強(qiáng)制措施，迫使其改變證言。”
卞建林：可以說，作為法律制度的重要組成部分的中國律師個體乃至制度，其所處的地位問題已經(jīng)上升到關(guān)乎中國法制命運(yùn)的核心問題之一。概括而言，我們應(yīng)從如下幾個方面系統(tǒng)完善律師制度。一是必須符合法治要求，提高律師職業(yè)地位，要授給律師有“服務(wù)法治、守護(hù)人權(quán)”的職業(yè)權(quán)利。要構(gòu)建法律職業(yè)共同體，使成員之間互尊互信、互相支持。要在職業(yè)共同體內(nèi)開通對話機(jī)制和職業(yè)互持途徑。二是要提高社會公眾法治理念，理解和尊重律師執(zhí)業(yè)活動，樹立良好的律師社會形象。三是要壯大律師群體力量。要從質(zhì)與量兩方面人手，確保進(jìn)入律師職業(yè)群體人員的素質(zhì)，發(fā)展擴(kuò)大律師隊伍，正面而廣泛的宣傳律師制度。四是鑒于當(dāng)前由同級公安司法機(jī)關(guān)糾正違法問題困難較多，建議由上級或更高層司法機(jī)關(guān)處理類似案件中可能存在的問題。
顧永忠：我認(rèn)為，應(yīng)從權(quán)利性、程序性和實(shí)體性三個方面對律師依法履行辯護(hù)職能加以保障。權(quán)利性保障是指賦予律師依法辯護(hù)所需要的廣泛的訴訟權(quán)利，使他們能夠切實(shí)維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)司法公正。程序性保障是指當(dāng)律師在刑事訴訟活動中為維護(hù)委托人的合法權(quán)益依法行使各項訴訟權(quán)利而遇到來自辦案機(jī)關(guān)、辦案人員的違法的阻礙或障礙時，在程序上賦予律師一定的救濟(jì)手段，經(jīng)過法定程序?qū)`法辦案行為從程序上給予制裁。實(shí)體性保障是指《律師法》、《律師執(zhí)業(yè)規(guī)范》、《刑法》等實(shí)體法對于律師的執(zhí)業(yè)行為給予正確的規(guī)范。權(quán)利性保障、程序性保障、實(shí)體性保障三者相輔相成，共同作用，才能形成有效的律師權(quán)利保障的完整體系。
卞建林：好，今天，我們對廣西北海四律師案的分析與交流很成功，大家彼此啟發(fā)，收獲頗多，這種以案說理式的討論對于我們的學(xué)術(shù)促進(jìn)具有重要的意義。感謝各位！